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案例1
17岁的S让皮肤科医生P去除他的胎痣。手术之前，医生详细告诉过他这种手术的风险。
遵照他人的意志对其利益实施侵犯，原则上并不成立不法［“愿者不受损害”（volenti non fit iniuria）］。 [1] 理由在于：人们对个人的法益并不是绝对地予以保护的，而是服务于保护承认法治和社会福利国家的民主社会里个体的自由发展这个目标的。 [2] 因此，相比较于禁止违背法益持有者的意志改变法益而言，这正是一种相反。除非出于公共利益，才可以以强制的命令的方式对个人的自由施以限制。 [3]
如果行为人是以为构成要件所保护的法益合法持有者的意志而行事，那么，他的所为原则上就不是不法。这点在结论上是毫无争议的。 [4] 有争议的是，承诺到底应当放在犯罪论体系的哪个阶层？
首先是常规的理解，而且也许还是主导地位的观点，亦即，承诺乃是一种正当化事由。 [5]
而按照已产生巨大影响的观点，承诺已经可以阻却客观的构成要件了。 [6]
（1）正当化事由说 ：按照传统的观点，承诺只是一种正当化事由。法益侵害的成立，也并不取决于具体的法益客体持有者（Inhaber）的意志。 [7] 按照这一观点，在案例1中，对于S的手术是对于其身体完整性的侵犯，所以，人们需要将之评价成为第223条意义上的身体侵害的法益侵害。在被害人承诺的情况下，人们既可以将之看作是其放弃法益保护 [8] ，这种放弃具有一种正当化效用。同样，人们也可以这样认为，即在承诺的情况下，从法益衡量的角度看，个体的处分自由高于法益的价值。 [9]
（2）构成要件说 ：将承诺理解为对他人侵入自己利益的答责的接受，尤其体现在客观归属论者那里。 [10] 通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。依照这种理解，行为人是在为权利人行事，因此是为后者执行事务的工具。这样，案例1中P的举止应当理解为S自己要除去胎痣。
尽管这种观点在取消构成要件性不法这一结果上是合理的，但是，它很难解释，为什么在第216条、第228条中要排除或者限制成立承诺的可能性。例如，倘若在承诺的场合要将他人的杀害认定为承诺者的自杀，那么就同样必须将这种情况认定为不符合构成要件或者作为容许的情形加以处理，因为自杀不符合构成要件，不是受禁止的；然而，第216条却所言相反。尽管存在受侵害者的承诺，但这种情形下所采取的实施构成要件的行为，却仍然属于由行为人单独答责的对他人利益的侵犯。
在刑法中，人们规定了不得损害他人利益的义务。这种不得损害他人利益的义务，不是像民法中那样（只是）相对于利益的各个持有者而言的，而是（还）在公共利益的层面上，相对于国家而言的。 [11] 因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承诺，虽然在民法上不存在（需赔偿的）损害，因为利益持有者免除了行为人只针对他自己（利益持有者）的义务。然而，针对国家性质的刑法规范，利益持有者没有处分的权限，因而也不能自作主张地给行为人免除遵守刑法规范的义务。准确地说，受害者之所以有可能通过承诺以取消刑法上实现构成要件的不法，乃是因为国家同意给予受害者处分权限。像财产所有权这种利益，只有个体有利益要求其不受伤害，在此之外不存在公共利益，那么，利益持有者就具有通过承诺对其加以处分完整的权限。因此，财产权人完全可以通过承诺取消损害财物（第303条）的不法。然而，杀害他人或者严重违反善良风俗的伤害他人身体，则是通过绝对的国家禁令体现的具有公共利益的禁忌的行为，受害人不具有处分这类利益的权限。
在这个意义上，人们可以将承诺视为在原则上给予受害人以取消实现构成要件之不法的的相应权限。换言之，承诺乃是一种独立形式的构成要件性的不法阻却，不过，它会因为不符合公共利益而被排除或者限制，像受请杀人（第216条）或者身体伤害（第228条）便是其例。
（3）体系性地位归类的结果 ：如果按照主流学说，对构成要件错误和正当化事由错误做相同处理，也就是说，在出现对它们各自的构成要件性质的前提条件发生认识错误的情况下，都按照第16条第1款来阻却故意的成立 [12] ，那么，承诺在犯罪论体系中的归位 [13] 是没有实务上的意义的。此外，关于如何才是或者不是有效的承诺 [14] 的这种争议问题，也是和承诺的犯罪论体系的地位没有关系的。在分析案例的时候，人们需要给承诺选择一个在犯罪论体系中的位置，但不需要进行进一步的论证。
承诺必须总是带有结果。
不管是在故意犯，还是在过失犯的场合，都可能发生承诺问题。 [15]
（只有）满足了如下的前提条件后，承诺才是有效的：
（1）就像案例1中的那样，受保护的法益必须在原则上是可以处分的个人法益。 [16] 需要注意的是，在某些特定的个人法益上，特别是像生命（第216条）和身体完整性（第228条），其处分是受到限制的。进一步地，如果要实现构成要件，就必须让受害人共同参加进来，而这时，条款的规定又正是为了保护这种参加进来的受害人的，那么，也不成立承诺。在这种情况下，由于受害人几乎无法反抗，因而不承认受害人具有做出自由和自我答责的决定的能力。这方面的例子有第174条及以下几条 [17] 的性滥用和（第291条的）暴利。
（2）就像自担风险的情形一样 [18] ，承诺者也必须有足够的洞察能力，这样才足以理性地判断法益的含义和侵犯的严重程度。 [19] 特别地，他必须有能力对法益侵犯的方式和程度以及相伴随的风险和后续的风险具体有所了解。承诺者是否拥有必要的洞察能力，是和他本人的年龄没有关系的。这里并不需要民法上的行为能力 [20] ，除非在具体情况下，承诺正好涉及法律行为是否有效。 [21] 如果承诺者缺乏必要的洞察能力，那么，他实际上所表达出来的意志就不能算数。这样，我们就可以分析案例1了，在该案中，在被告知手术的风险后，17岁的少年S能够了解手术的方式和程度，因此，他的承诺是有效的。
（3）承诺只可以通过事先同意的方式作出，事后的批准是不够的。 [22]
（4）承诺并不需要任何形式，而只是必须以不让人误解的方式（口头地、以身体姿势等） [23] 明确地表达出来［所谓的表示理论（Kundgabetheorie）］。 [24]
（5）承诺不允许有意思瑕疵（详见边码21及以下几个边码）。
权利人可以给他的承诺附加条件，换言之，只有对方的侵犯符合了特定的条件，这个承诺才是有效的。例如，必须由某个特定人来实施该行为，或者这种行为必须以某种特定的方式和程度来实施。 [25] 如果在实施该行为之前或者实施该行为时 [26] ，相应的条件未能满足，那么，（受害人的）承诺就是无效的。 [27]
只要不是针对影响生存的（如器官捐献）不可代理的决定，在承诺问题上都是可以代理的。 [28]
（1）任意代理 需要一个在民法上有效的授权。 [29] 这种代理经常出现于涉及财产问题的决定中。
（2）如果法益的持有者（Rechtsgutsinhabern）缺乏必要的洞察能力，那么，便可以由亲权人（Personensorgeberechtigte）来帮助做决定。这类的亲权人例如有父母（《民法典》第1626条）、监护人（《民法典》第1793条）或者照管人（《民法典》第1896条及下一条、第1901条）。如果亲权人逾越了其决定权限，那么，其承诺是无效的。如果亲权人不当地拒绝作出承诺，如在做手术时，那么，监护法庭可以命令采取必要的措施（《民法典》第1666条）。在像需要紧急为小孩动手术这类时间仓促的情形下，可以按照第34条 [30] 采取相应决定。
（3）由于洞察能力优势并不取决于法益持有者的年龄，因此，未成年人也是有可能拥有必要的洞察能力的。在这种情况下，他的决定优于他的法定代理人的决定。 [31] 在案例1中，如果S的父母反对了S的手术，也仍然不影响S所做出的承诺的有效性。如果某一拥有洞察能力的未成年人暂时失去了作出决定的能力，比如，他失去了意识，那么，这时他的法定代理人并不会又重新具备相应决定权力。更确切地说，在这种情况下，需要适用推定承诺的规则。 [32] 因此，法定代理人的说明（Erklärungen）只能给人们了解未成年人的可能的意志提供帮助。
直到行为真正实施，承诺都是可以在任意时间内自由撤回的。 [33] 在这种情况下，也相应地适用作出承诺时所需要的那些关于有效性的前提条件。
案例2
母亲M由于受到欺骗而承诺为她的小孩捐出器官；医生Y将这个器官按照既定计划移植到了第三个人身上。
案例3
B给他的邻居L写信说同意L砍伐属于他（B）的一棵树。但是，B在书写信件时，不小心漏写了一个“不”字。 [34]
（1）威胁或暴力 ：由第240条意义上的威胁或暴力 [35] 逼迫而产生的承诺是始终无效的。 [36] 反之，如果未达到强制这个门槛而施加了影响力，则不会影响承诺的效力。 [37]
（2）认识错误 ：进一步地，如果做出承诺者发生了认识错误，也会影响到承诺的效力。在这种情形下，有两个方面的问题是有争议的：其一，因欺骗而骗取的承诺需满足哪些前提条件才是无效的？其二，是否行为人必须为这个认识错误承担责任？
①就像案例2中的一样，因欺骗而导致认识错误，进而引发的承诺，在多大程度上是无效的？其实，对这个问题有三种答案：
第一，判例和部分学说认为，任何因欺骗而引发的承诺，都是无效的。 [38] 这样，在案例2中，由于缺乏有效的承诺，Y的所为是一种违法的身体侵害。
第二，按照在文献中有广泛影响的观点，因欺骗而引发的错误必须是与法益有关的认识错误，也就是说，对侵犯的内容和范围发生认识错误，才可以导致承诺的无效。 [39] 刑法原则上只保护法益的存在价值［Bestands（wert）］，而仅在特殊场合才保护法益的交换价值。这样，也就只有那种与法益的存续有关的认识错误，对于承诺来说才是重要的。依此观点，如果只是出现完全的动机错误，那么，对于承诺的有效性也不会有什么影响。在案例2中，母亲M是知道要对她的身体完整做何种侵犯的，因此，按照文献中的限制性的观点，她的承诺是有效的，可以否定身体侵害的不法。
第三，折中的观点认为，若出现因欺骗而引发的动机错误，且只要该动机是决定性的动机，那么，就足以使得承诺无效化。 [40] 在案例2中，由于M的认识错误涉及决定性的动机错误，即以为用于救小孩，因此，虽然不是与法益有关的认识错误，但该承诺仍然是无效的。
这里所提出的对可导致承诺无效的认识错误予以限制的观点，看来并没有什么说服力。认为刑法应当从根本上限制在对法益的存续提供保护，也是难以令人相信的。人们应当通过法益来保护个体的自由发展，因此，当人们在处理自己的利益时，刑法应整体而不是片面地保护其个人的决定自由。 [41] 因此，区分决定性的动机错误和其他的动机错误在本质上并不是合理的。进一步说，在案例2中乃是一种有条件的承诺：M的表述应当理解成为，如果Y也愿意将捐献出的器官移植到小孩身上，那么，仅在此条件下，M承诺捐献其器官。而Y没有满足这个条件，这样，他就不能够援引承诺来抗辩。至于 M 的动机错误是否具有决定性，则不需要考虑。
从欺骗的角度来看，人们不仅可以通过明示或暗示的方式来实施欺骗 [42] ，而且还可以通过不作为的方式来实行它，只要行为人没有遵守他所应该保证实施的说明义务，从而导致了受害人的错误。例如，某医生没有做出他所应当做出的说明，那么，他没有清除受害人的错误认识，就是违反其义务的，对于受害人的错误认识，他必须承担责任，由此而引发的后果是，因认识错误而引发的相应承诺是无效的。 [43]
②有争议的是，就像案例3中那样，若行为人并没有实施欺骗而引起该认识错误，那么，是否承诺作出者的错误也可以导致承诺的无效？如果人们在案例3中承认承诺的无效性，那么，L对树木的砍伐，（无论如何）满足了第303条的客观的构成要件。
第一，如果受害人（B）对与法益有关的情况发生了认识错误，那么，其做出的承诺是无效的，这并不取决于行为人的认识。 [44] 另一种观点认为，如果受害人在做出表达时或者对表达的内容发生了认识错误，那么，其承诺也是无效的。 [45] 这两种观点都体现在案例3中。
第二，目前占据主导地位的反对观点将承诺建立在表示出来的意志之上。人们需要从接收者的角度、根据通常的解释标准来得出到底承诺了什么内容。因此，在案例3中，对L来说，也许只有表达出来内容才有决定性意义，而B的原计划与表达出来的内容不相一致，这种不一致并不会影响到他的承诺的效力。 [46] 这个观点使承诺的有效性以客观的表示为前提，是有说服力的。按照这种意见，人们需要保护行为人对于客观上得知的表述内容的信赖利益。相反，如果行为人明知承诺者的认识错误，还故意地利用之，那么，他的所为便是法律上的滥用（rechtsmissbräuchlich）。 [47]
倘若人们接受了这后一种有说服力的理论，那么，在专业鉴定中应当注意：不要把客观构成要件和主观构成要件混淆在一起。 [48] 在案例3中，如果L知道B所犯的错误，那么，在审查客观的构成要件时，应当首先确定，B 做出了个有错误的承诺，仅当L不知道该错误，该错误的承诺才阻却构成要件 [49] 。紧接着，在主观构成要件方面，需要确定的是，L知道该错误，这样因该错误使得承诺无法有利于他地产生任何效力。
在一系列保护个人法益的犯罪中，若要实现特定的构成要件要素，则必须有违反（权利）人的意志的行为。这方面的重要例子有：
（1）“强制”：违背受害人意志的强迫性举止（如第177条、第240条、第253条） [50] ；
（2）“拿走”（第242条） [51] ：违背迄今的持有者的意志，取消（他对利益的）看守 [52] ；
（3）“违背权利人的意志”使用交通工具（第248条b）；
（4）“侵入”（第123条）：违背权利人的意志进入其空间领域。 [53] 这样，如果行为人按照受害人的意志行事，那么，相应的构成要件要素以及由此的（客观） [54] 构成要件在整体上就没有实现。 [55] 这种针对具体的构成要件要素的受害人同意，人们将之称为合意（Einverständnis）。 [56] 由于合意可以阻却构成要件要素，所以，如果行为人错误地以为权利人是合意的，那么，则成立阻却故意的构成要件错误（第16条第1款）。
案例4a
8岁小孩B不反对18岁的S将之（B）暂时锁在屋里。
案例4b
X拿着一只手枪，P慑于压力，而忍受与X的性行为。
案例4c
Y隐藏其真实意图，许诺给Z女一贵重礼物，以将Z诱奸。
案例5a
6岁小孩L在玩球。这时，有一成年人C问他，他是否可以拿走这个球，以及L是否愿意将这个球送给他；L同意了，因为C对他很好，他想对C表示友好。
案例5b
9岁小孩J让H拿走他（J）的球。因为H许诺J，作为球的对价，将给J一个冰淇淋。H得到球后，就带着球有预谋地消失了。
案例5c
J以武力威逼10岁小孩S，不得在J拿走他（S）的球时反抗。
案例6a
A请求13岁的B借给他（A）自行车，因为A必须紧急去看医生。
案例6b
V欺骗房主F说，他是来读电表的，于是F信以为真，让其进入；实际上，V是要袭击F，并带走有价值的财物的。
（1）各种合意 [57] ：承诺代表着（权利人的）一种受构成要件保护的法律立场，因而，具有意志表示的特征。与承诺不同的是，合意则包含有各种不同的同意形式：
①首先，第一种犯罪的不法在于压制某一（现实或潜在地）对立的受害人意志。在这种情形下，需要保护的只是意志形成和意志确认的自由。换言之，也就是要保护做出某种决定或者实现某种已做出的决定的可能性。例如，第240条的强制和第239条的剥夺他人自由。在这些场合下，受害人意志受到了攻击、压制和否定。这也便是案例4a到4c中的相应情况。
②其次，构成要件要素可以是指对某一事实状态的改变，而这种状态的存在又取决于受害人相应的意志。例如，管理（Gewahrsam）是对某物拥有的有意的事实性支配力，因而只要求占有的意思（而不要求有权占有）。而不顾该物迄今的持有者的意志，取消这一持有者对物的管理，便是盗窃罪的拿走要素（第242条）中的打破管理（的状态）。这是案例5a到5c中的情况。
③最后，构成要件要素还可以是侵入某种法律状态。例如，第123条意义上的“侵入”，也就是在违背权利人的意志的前提下，以进入其空间领域的方式侵害其住宅权。或者也可以以此为例：在“违背权利人意志”的情况下，使用其交通工具以侵害其使用权。这些符合构成要件的行为均要求对权利人的法律状态的侵入，而这种侵入是不为权利人意志所容的。这种情况对应着案例6a到6b。
我们这里提到的有关合意这一构成要件要素的这三种类型的情况，在内容上彼此有着显著的区别，因而，对于这些合意是否有效，也不适用一般的前提条件。特别地，在这三种情况中，对权利人的洞察能力的要求也各不相同。同样，对于会导致合意无效的意思瑕疵的要求也各不同。进一步地，在何种情况下，合意需要何种（意思）表示？则是有争议的。
（2）对洞察能力的要求：
①如果受害人根本就没有对立的意志，那么，就没有满足所谓压制对立的受害人意志这一构成要件要素。受害人在根本上只有所谓的“自然意志”（nat
rlicher Willen），也就是说，他是有意去做行为人强迫他做的举止。按照这种观点，在案例4a中，由于S将B关在屋里并不违反B的意思，因而，就不符合第239条第1款。
[58]
②在构成要件要素中包含改变某一事实状态的情况下，对应地，要成立合意，只需要维持该相应状态所需的洞察能力。这样，第242条意义上的管理需要相应的自然支配意志下的对物的支配；这种自然支配意志，即便是儿童或者精神病人，也是具备的。相应地，针对保持这种状态而言，若要成立合意，所需要的仅仅是自然意志 [59] ，因此，在案例5a中，对于L而言，球就不算被“拿走”。
③在构成要件要素以侵入某种法律状态为内容的情况下，如在案例6a中，为使相应的合意有效，是否需要以某一特定程度的洞察能力为前提，是存在争议的：
其中一种观点是，在这种情况下，由于合意是对某一构成要件要素的取消，根据这种形式上的情况，有人认为，也可以像其他犯罪类型中的合意那样，只需要一个自然意志就足够。至于这种自然意志是否适当地判断了当时的情形，则是根本不重要的。按照这种观点，如果权利人由于年纪尚幼或者精神有问题，从而缺乏相应的洞察能力，在原则上，也是无法推翻其作出的合意的有效性的。 [60] 同样，人们还认为，这种合意更多地具有事实上的特征（faktischer Charakter）。 [61] 那么，依此观点，在案例6a中，B的合意就是有效的。鉴于此处相关案例的情况，这是令人难以理解的。
而按照占据了主导地位的反对观点，在这种情况下，合意就是承诺，因而，合意和承诺这二者之间就没有什么本质的区别了。 [62] 如果比较一下无权使用交通工具罪（第248条b）和损坏财物罪（第303条），那么，便可得知，将这二者做同等处理是合理的。正如损害财物罪是侵犯他人的财产，无理使用他人的交通工具也是侵犯他人对交通工具的使用权。 [63] 反之，允许这种侵犯发生的权利人，都是在行使他所享有的权利。因此，较之于第303条，第248条b在构成要件中所明确要求的行为必须违反权利人的意志，也就仅仅是个形式上的不同了。第248条b中的合意决非纯粹事实性的。
出于这种实质上的一致性，在这种情况下，使得承诺有效的那些条件要求也同样适用于合意。有所不同的是各自的构成要件。 [64] 从根本上讲，不管权利人的年龄有多大，他都应当有足够的洞察能力，以能够对法益侵犯的方式和范围以及伴随风险和后续风险有所了解。如果合意的内容是一种法律行为，那么，作出同意的人就必须还另外为此拥有必要的（限制的）行为能力。 [65] 按照这种观点，在案例6a中，由于B对相关情况有所了解，能够判断出借自行车的方式和风险，这样B的合意就是有效的。
④需要注意的是，有些构成要件规定了不止一个和合意有关的构成要件要素。而且，在这种情况下，对于每种合意的具体要求都会有所不同。这方面的例子如盗窃罪的构成要件（第242条），这一构成要件规定了两种与合意相关的要素 [66] ：一方面是“拿走”，这种“拿走”是要求违背迄今的管理者的意志，破坏他管理着的状态；另一方面是“非法占有”这一要素，假若财产所有者对财产转让表示合意，那么，就无所谓“非法占有”了。
这意味着，在案例5a中：不应认为C拿走L的球是“拿走”。但是，他的行为是“非法占有”。针对这一财产转让，L既没有必要的洞察能力（如对球的价值和损失的理解），也没有有效地为亲自施赠（Handschenkung）的行为能力。因此，其合意是无效的。按照这种理解，由于“拿走”的不成立，第242条的构成要件就未能满足；但是，C可能触犯了第246条，因为侵占罪的构成要件只需要“非法占有”，而不需要“拿走”。
（3）意思瑕疵 ：如果出现了欺骗、威胁或者暴力的情况，并导致了意思瑕疵，那么，在何种情况下，会因这种原因而导致合意无效？为了解答这个问题，需要区分与合意有关的三类构成要件要素：
①在以 压制对立的受害人意志 为内容的构成要件要素中，如果 行为人利用符合构成要件的行为引发 了“合意”，那么 ，正是因为这种 符合构成要件的行为，使得合意 具有瑕疵 ，从而合意根本就不成立。如果谁像案例4b中的P那样，屈服于行为人的暴力，并忍受奸淫（第177条第1款），那么，就根本不存在能排除强制的合意。反之，如果谁像案例4c中的Z那样，由于陷入认识错误（如对对价认识错误）而听从于行为人的行为，那么，其（Z）就不是受构成要件性质的逼迫，就不是为情势所迫。之所以这样说，原因在于：从相关规定中可以得知，除了第177条第1款第3项所提到的条件之外，构成要件中规定的暴力和一定程度的威胁才是让受害人屈服的原因。至于计策，构成要件中则没有将之规定为这种原因。
②在构成要件要素规定为改变某一事实状态的情形下，因欺骗而产生的意思瑕疵是不重要的；在这种情形下，对于放弃事实状态而言，重要的仅仅是事实上的意思。结合案例5b来分析，若H采用欺骗的方式，使得J有利于H地放弃了对球的持有，H的行为也并非第242条上的“拿走”。 [67] 反之，在案例5c中，J对改变S持有球的事实状态，是通过违背S的意思采取强制的方式实现的，因此，这里的合意就不成立（边码50）。更确切地说，J运用武力威胁迫使受害人放弃对球的管理，是构成了第249条意义上的“拿走”。
③同样，在侵入法律状态的情形下，强迫下的合意也是不能成立的（边码50），就像第253条中的强迫那样。可是，有争论的是因欺骗而引发的意思瑕疵，如案例6b中的F。
一方面，有人认为，在这种情况下，合意是否有效根本不以具备洞察能力为前提，因而，这时的意思瑕疵并不重要。按照这种观点，案例6b中的V不构成第123条意义上的“侵入”F的住宅，因为F的认识错误无法推翻他同意V进入其住处。
另一方面，反对者认为，在这种情况下的合意和承诺是一样的，这种合意同样要因为意思瑕疵而不成立。 [68] 这种观点是合理的。在案例6b中，由于V的欺骗，导致F的合意无效化；由于入侵，V犯下了第123条的非法侵入他人住宅罪。而且，这里所涉及的是与法益有关的认识错误，因为允许他人进入的这种处分居住权是针对人的。 [69]
（4）是否需要（进一步的意思）表示？
①按照主张对合意和承诺从根本上加以一般地区分的观点，合意是否有效，在原则上并不取决于（当事人的）意思表示。即便（当事人）只有一种纯粹的内心同意，也就足以使得合意生效。 [70]
对此，我们需要注意如下的后果，即如果某财物所有者没有反对行为人以特定的方式改变该财物，也没有做出同意的表示，那么，行为人构成损坏财物既遂（第303条）；由于缺乏意思表示，不能成立承诺。 [71] 相反，如果某汽车的所有者对行为人驾驶其汽车并不反对，但没有做出同意的表示，那么，行为人就只构成无理使用（他人交通工具）的力图（第248条b第2款、第22条及下一条）；即便没有意思表示，也可以成立合意，并进而阻却客观的构成要件。
②可是，做这种区分是没有什么道理的。确切地说，更为合理的是，将具有法律上或事实上的结果的各种合意都和承诺一样对待，也就是说，不管是成立这种合意，还是成立承诺，都需要有一个（明示或者默示的）意思表示。例如，并不是某个人只要心里想占有某个财物，就能够代表他取得了对这个财物的管理，他除了想占有财物之外，还必须将这个想法（怎么也要合乎道理地）表露于外，以让别人认识到，这样，这个当事人才算取得了对该财物的控制。与此相对应的相反过程就是，如果要放弃对财物的管理，也需要明确地表示，他不再要支配该财物。这种放弃也必须至少要通过合乎逻辑的举止的方式做出。 [72] 当然，仅当这种合意会带来法律行为的结果时，才适用对合意的这种要求。
不同地，当构成要件要素中包含必须压制对立的受害人意志的这一内容的时候，就不应该再适用这个规则了。在这种情况下的合意和受制于受害人意志的、具有法律或真实结果的意思说明（Willenserklärung）没有任何相似的地方。更确切地说，在压制受害人意志的情况下，人们考察的是，行为人是否真的取消了（对方）意志形成和意志实现的自由？因此，在这种情况下，起决定性作用的仅仅是受害人事实上到底想做什么。至于意思的表示，则并不是必需的。
（5）其他 ：在考察合意的时候，需要考虑如下几点：
①在（犯罪）事实发生的时候，合意必须已经存在了，事后的批准是不够的；
②合意可以附加条件；
③代理是可以的；
④在任何时候，合意都是可以自由撤回的。
案例7
M努力练习成为飞刀手。十九岁的I说，他愿意站在一个木墙前面，让M练习飞刀，投到木墙上的飞刀要成为一个圈，并将I包围。在这种情形下，I是知道，他自己可能中刀，甚至还有死亡的危险。
（1）定义 ：像案例7那样，“对外来危险的合意”是指，某个人有意地将他所拥有的、根本上有处分权的利益，具体如身体、生命或财产，置于外来的危险之中。
（2）与承诺的区分 ：承诺的基本情形是受害人同意行为人造成结果，而“对外来危险的合意”是受害人仅仅同意行为人的风险创设。
（3）与自担风险的区分 ：自我答责的自危意义上的自担风险，与“对外来危险的合意”也是有区分的 [73] ：
①在自我答责的自危的情形下，风险是由受害人自我答责的，这是因为受害人给自己的利益自我地、以共同正犯的方式决定性地创设了风险；或者说，受害人将自己放置到某个已经存在的危险之中。对此，第三者仅仅是一种参加。由于受危者的举止是和构成要件无关的，因而，在这种情况下，对于第三者而言，也就不存在可以归属于他的不法了。 [74]
②而“对外来危险的合意”的关键之处是第三者具有犯罪行为支配。 [75] 在这种情形下，按照参与的基本原理，受害人只是作为帮助者或者教唆者参加于其中。 [76]
（1）问题 ：在分别与承诺和自担风险做了区分之后，我们就遇到了这样一个在实务上也很重要的问题，即，应该按照何种原理来处理“对外来危险的合意”？ [77] 虽然承诺和自担风险都是在客观归属的意义上对管辖的接受，但区分这两者还是有意义的：由于缺乏构成要件符合性，自我答责的自伤以及自我答责的自危这二者都是刑法所不予考虑的；而在故意杀人罪和身体侵害罪中，若借他人之手来实现自伤，即便存在承诺，也仍然是要受到第216条和第228条之规定的限制的。
这样，如果谁只是（帮助地）参加他人自杀，那么，由于自杀缺乏构成要件符合性，他就自始根本没有实现任何与刑法有关的不法。相反，如果谁基于他人真实的请求而亲手杀害了他人，那么，他就会根据第216条而受到处罚。尽管这种处罚不会像第212条那样严厉。 [78] 相似地，参与他人的自伤，本身也是和构成要件无关的，但是，如果这种身体侵害违反了善良风俗（第228条），那么，即便有承诺，这种侵害也仍具有正犯性（täterschaftlich），需要受到处罚。 [79]
（2）各种观点 ：在定性上，归纳起来，存在三种代表性观点：
①按照判例的观点，在他人实施伤害时，被害人承诺的规则以及第216条、第228条规定排除承诺的规则，在原则上也适用于“对外来危险的合意”。按照这种见解，在案例7中，I针对M危及其生命的做法而做出的承诺就是不成立的。 [80] 可是，将第216条和第228条阻却承诺的适用领域这样扩张适用到“对外来危险的合意”上，不管是从行为人角度来说，还是从被害人的角度来说，都是不合理的。第216条仅仅是针对行为人接受被害人的请求而杀死受害者这种情况；而在“对外来危险的合意”的情形下，行为人（M）虽然可能知道相应的风险，但却是没有故意导致结果发生的心态的。相应地，某人承诺某个有生命危险的行动，但并不代表他就想要死（像第216条中那样）。还需说明的是，第216条是对个体自治的一种限制性的干预，因而，在解释上必须极其严格。 [81]
②还有人认为，如果“对外来危险的合意”在所有相关方面都可以和自危相等价的话，那么，就不应阻却承诺。基于这种理解，就像自担风险一样，可能出现的某种结果就不能在客观上再归属于行为人。 [82] 而案例7则不满足这种条件。这也就是说，在如下情况下可以成立承诺：如果某人A劝说某个喝醉酒而无能力驾驶（而还能明白相关情况）的车主B，开动汽车并将他（A）带到某个地方，然后直接发生车祸，导致A的死亡。不过，这种见解有个没法解决的问题：如果人们支持犯罪行为支配标准，那么，同一个举止怎么可以既是正犯性的外来伤害，又是自我答责的自伤的帮助（行为）呢？
③因此，合理的观点应该是，虽然人们应将“对外来危险的合意”在特定情况下理解成为承诺，这样，在这两种情形下，也适用以使同意有效的相同条件，但是，应当限制第216条和第228条的适用范围。 [83] 因而，第216条只是针对故意的杀人排除承诺，而尤其对于过失犯罪而言，该条并不适用。 [84] 与此对应，第228条 [85] 也是没有多少实际意义的，只有在伤害危险很高且按照相应标准又违反善良风俗时，才可以加以适用。因此，在案例7中，应该认可承诺的有效性，因为人们并不认为练习飞刀是违反善良风俗的事。 [86]
1.承诺是建立在哪个原则之上的？承诺在犯罪论体系中的地位如何？（边码1及以下几个边码）
2.一个有效的承诺，必须满足哪些前提条件？（边码9及以下几个边码）
3.什么是阻却构成要件的合意？（边码33及以下几个边码）
4.需要将与合意有关的构成要件要素区分成为哪些类别？在这些类别中，意思瑕疵分别发挥什么作用？（边码35及以下几个边码）
5.如何理解“对外来危险的合意”？其定性上有哪些问题？（边码61及以下几个边码，边码66及以下几个边码）
1 亦请参见道格拉斯·加斯金（Douglas Gasking）：《因果关系和方案》（Causation and Recipes），载《心灵》，第64卷（Mind LXIV），1955年，第479页及以下几页；详见于金德霍伊泽尔：《有意的行为》，1980年版，第74页及以下几页，有进一步的文献。
2 所谓“在给定的情况下”，就是在其他条件都不变的情况下。——译者注
3 关于将结果定位成是对构成要件上加以规定的负面改变，详见普珀，《整体刑法学杂志》，第92卷，1980年，第863页，尤其是第878页及以下几页；进一步参见金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》，1989年版，第88页及以下几页；瓦尔德尔（Walder），《瑞士刑法学杂志》（SchwZStrR），第93卷，1977年，第123页；沃而夫（Wolff）：《作为和不作为的因果关系》（Kausalität von Tun und Unterlassen），1965年版，第21页及以下几页。
4 换言之，在进行刑法上结果的认定时，不能说，为什么B你要制造这个雕像？你如果不制造这个雕像，那么我A就不会把你的雕像打碎了。同理，一个杀人犯不能反驳说：为什么受害者他母亲要把受害者生下来，如果受害者没有出生，我就不会杀害他了。——译者注
5 基础性的论述，见克里斯（Kries），《整体刑法学杂志》第9卷，1889年，第525页及以下几页；进一步的论述，绍尔（Sauer）：《刑法学通论》（Allgemeine Strafrechtslehre），第3版，1955年版，第79页；特雷格尔（Traeger）：《刑法和民法中的因果概念》（Der Kausalbegriff im Straf-und Zivilrecht），1904年版；决定性的反对意见，见霍尼希（Honig），载《冯·弗兰克祝贺文集》（v．Frank-FG），第1卷，第179页及以下几页；亦参见雅科布斯，第7节，边码30及以下几个边码、边码35。
6 毛拉赫、格塞尔、齐普夫（M-Gössel/Zipf），第46节，边码23；奥托，第9节，边码98及以下几个边码，均有进一步的文献；关于不作为的因果关系，详见本书第36节，边码12及以下几个边码。
7 对此，参见伦瑙、福斯特（Faust）、费林（Fehling），《法学教学》，2004年，第113页，尤其是第114、116页；罗克辛，第1卷，第11节，边码39及以下几个边码；《刑法典体系性评注—鲁道菲》，第1条前言，边码54及下一个边码；进一步地，见耶格尔（Jger），载《迈瓦尔德祝贺文集》，第345页及以下几页。
8 详见本书第33节，边码22及下一边码。
9
关于等值或条件说（
quivalenz-oder Bedingungstheorie）中的“
quivalenztheorie”的中文译法，徐久生教授将之译为“相当理论”，王世洲教授将之译为“等值理论”，值得注意的是，徐久生教授将“Adae-quangztheorie”（原文如此，实应为Adäquanztheorie）也译为“相当理论”。分别参考［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第339页及该页注释①；［德］罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第232页。由此观之，徐久生教授将“
quivalenztheorie”译为“相当理论”，是需要予以纠正的，因为“相当理论”和“条件理论”是因果关系理论中两种不同的学说，不应混淆。——译者注
10
见冯·布里（v．Buri）：《因果关系及其答责研究》（
ber Causalität und deren Verantwortung），1873年版；进一步参见《帝国法院刑事判例集》，第1卷，第373页及以下几页；《联邦法院刑事判例集》，第1卷，第332页及以下几页；第2卷，第20页，尤其是第24页；第7卷，第112页，尤其是第114页；第39卷，第195页，尤其是第197页；弗里斯特，第9节，边码5及以下几个边码；施吕希特（Schl
chter），《法学教学》，1976年，第312页；特佩尔（Toepel）：《过失结果犯领域的因果关系和义务违反性之间的联系》（Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt），1992年版；韦尔策尔，第9节II；批评性观点，见伦茨考斯基，《戈尔特达默刑法档案》，2007年，第561页，尤其是第574页。
11 针对传统的相当理论的基础性批判，见普珀，第2节。
12
关于“刑法上的产品责任”的关键性情形，参见延克（J
hnke），《法学》，2010年，第582页，尤其是第585页及以下几页。
13 当下的主流学说，请代表性地参见耶赛克、魏根特，第28节II、4；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，第13条前言，边码75；罗克辛，第1卷，第11节，边码15；《刑法典体系性评注—鲁道菲》，第1条前言，边码41、42；舒尔茨（Schulz），载《拉克纳祝贺文集》（Lackner-FS），第39页；最近出现了对该学说的批判性观点，见弗里斯特，第9节，边码6及以下几个边码。
14 对于这类给定的条件限制，人们也可以将之称为解释的“因果场域”（kausale Feld）；在解释纵火罪时，解释的“因果场域”便包含空气中的氧气、可燃的材料等条件。
15 参见《联邦法院刑事判例集》，第37卷，第106页及以下几页。
16
赞同的观点，见埃尔布（Erb），《法学教学》，1994年，第449页，尤其是第453页；希尔根多夫（Hilgendo
：《“风险社会”下生产制造者的刑事责任》（Strafrechtliche Produzentenhaftung in der“Risikogesellsachaft”），1993年版，第121页及以下几页；库伦：《产品刑事责任诸问题》（Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung），1989年版，第67页及以下几页；奥托，第6节，边码35及下一边码；罗克辛，第1卷，第11节，边码17；沙尔（Schaa
：《企业中集体决策的刑事答责》（Strafrechtliche Verantwortli-chkeit bei Gremienentscheidungen in Unternehmen），2001年版，第81页及以下几页；反对的观点，见哈塞默：《现代刑法中的产品责任》（Produktverantwortung im modernen Strafrecht），1994年版，第33页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码103及下一边码。关于产品责任的问题，还可以进一步参见《联邦法院刑事判例集》，第41卷，第206页及以下几页（木料防护剂）；奥托，载《施洛德祝贺文集》，第339页及以下几页；普珀，《法学家报》，1994年，第1147页及以下几页。
17 参见《联邦法院刑事判例集》，第13卷，第13页及以下几页；亦可参见希尔根多夫，《法学》，1995年，第514页及以下几页；卡洛（Kahlo），《戈尔特达默刑法档案》，1987年，第69页及以下几页；科里亚特（Koriath）：《因果关系、条件理论和精神的因果关系》（Kausalität，Bedingungstheorie und psychische Kausalität），1988年版，第142页及以下几页、第224页；奥托，第6节，边码37及以下几个边码；进一步参见伯恩斯曼（Bernsmann），《法哲学和社会哲学档案》（ARSP），1982年，第536页，尤其是第545页及下一页；普珀，《整体刑法学杂志》，第95卷，1983年，第287页，尤其是第297页及以下几页。
18 在学术理论的讨论中，人们也将“原因”称为足以用来解释结果的“条件综合体”（Bedingungs-komplex）的一个必要部分，也就等于足以促成结果的最低条件。详见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，1982年，第477页及以下几页；金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》，1989年版，第84页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码103及下一边码；加深的论述，见普珀，《戈尔特达默刑法档案》，2010年，第551页及以下几页；索福斯（Sofos）：《作为和不作为的多重因果关系》（Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen），1999年版，第107页及以下几页；亦参见特佩尔，载《普珀祝贺文集》，第289页及以下几页。
19 参见《联邦法院刑事判例集》，第2卷，第20页；第10卷，第369页；第13卷，第13页；第45卷，第270页，尤其是第294页及下一页；屈尔，第4节，边码11及以下几个边码。
20 冰雹撞击就是这里的“预备的原因”，它也是假设的情况。——译者注
21 参见《帝国法院刑事判例集》，第54卷，第349页及以下几页；联邦法院，《戈尔特达默刑法档案》，1960年，第111页及以下几页。
22 在该种案件中，一定要否定的是结果归属，也就是我国刑法中所谓的“客观归罪”。此外，作者在该案例中，认为遵守医事规则仍要肯定因果关系，并不代表当事人最后一定会被定罪。——译者注
23 参见本书第33节，边码20及以下几个边码。
24 参见《帝国法院刑事判例集》，第69卷，第44页，尤其是第47页；《联邦法院刑事判例集》，第4卷，第360页及以下几页；联邦法院，《刑法新杂志》，1989年，第431页。
25 《联邦法院刑事判例集》，第39卷，第195页，尤其是第197页及下一页；联邦法院，《刑法新杂志》，2001年，第29页，尤其是第30页；亦参见弗里斯特，第9节，边码15。
26 仅请参见《帝国法院刑事判例集》，第61卷，第318页及以下几页；第64卷，第317页及以下几页；联邦法院，《德国法月报》（MDR），1994年，第82页；斯图加特州高等法院（OLG Stuttgart），《刑法新杂志》，1997年，第190页；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、艾泽勒》，第13条前言，边码77；罗克辛，载《特伦德勒祝贺文集》（Tröndle-FS），第177页。
27 尤其请参见弗兰克，第1节，注解III、2a；对此还可以参见本书第11节，边码37；进一步参见《莱比锡刑法典评注——耶赛克》（LK-Jescheck），第11版，第13条前言，边码58。
28 出于这个原因，特佩尔只愿意承认力图，见《法学教学》，1994年，第1009页；赞同该观点的，见弗里斯特，第9节，边码9及以下几个边码；罗奇，载《罗克辛祝贺文集》，2011年版，第377页，尤其是第392页。
29 亦参见《联邦法院刑事判例集》，第39卷，第195页；希尔根多夫，《刑法新杂志》，1994年，第561页及以下几页；金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2012年，第134页及以下几页；屈尔，第4节，边码19；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，第13节前言，边码82；《刑法典体系性评注—鲁道菲》，第1条前言，边码51。
30 对此，详见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2012年，第134页及以下几页。
31 关于该原则，详见本书第48节，边码1及以下几个边码。
32 或按字面译为，“有疑义时，作有利于被告人的解释”。——译者注
33 参见联邦法院，《新法学周刊》，1996年，第1823页；耶赛克、魏根特，第28节 II、5；考夫曼（Kaufmann），载《Eb．施密特祝贺文集》（Schmidt，Eb．-FS），第200页，尤其是第211页。
34 针对这类案例群的详细论述，见赖因霍尔德（Reinhold）：《不法的归属和救助性流程的中断》（Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Verläufe），2009年版。
35 参见《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码111；在结论上与此一致，但却采取了不同说理的，有格罗普，第5节，边码32；屈尔，第4节，边码17及下一边码；罗克辛，第1卷，第11节，边码33及下一边码。
36 如果认为，所有的参加者总归都是共同正犯，那么便可以回避这里的问题，但是，这种回避并不是个令人满意的方案。对这种方案，联邦法院也持的是相反意见（《联邦法院刑事判例集》，第37卷，第106页，尤其是第126页及以下几页）。理由在于：对于形成各种共同正犯也是需要个体贡献的因果关系的，而即便不考虑该种因果关系，人们也没法解释过失作为的这一重要的情况；其他观点，比如，关于过失共同正犯在构造上是违反事物本质的，见克瑙尔（Knauer）：《刑法中的集体决定》（Die Kollegialentsc-heidung im Strafrecht），2001年版，第133页及以下几页、第181页及以下几页；进一步参见伦茨考斯基：《限制正犯概念和过失参加》（Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung），1997年版，第282页及下一页；沙尔：《企业中集体决策的刑事答责》，2001年版，第242页及以下几页；中肯的批判，见普珀，《戈尔特达默刑法档案》，2004年，第129页及以下几页。
37 关于该问题的深入论述，见索福斯：《作为和不作为的多重因果关系》，1999年版，第156页及以下几页。
38 关于针对促成避免结果的集体决策的（累积的）不作为的情况，参见本书第36节，边码22，进一步见联邦法院，《新法学周刊》，2003年，第522页，尤其是第526页，有进一步的文献；关于秘密表决的可罚性问题，见戈雷尔（Correl），载《伊默·罗克辛祝贺文集》（Roxin，Imme-FS），第117页及以下几页。
39 人们是否要以其他理由来处罚该经营者，比如，由于他作为担保人，而必须投票反对决定。此处则尚未谈及。
40 亦参见《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码107；进一步见诺伊德克尔（Neudeck-er）：《集体机构成员的刑事答责》（Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialor-ganen），1995年版，第224页及下一页；伦克拉特（Röckrath），《刑法新杂志》，2003年，第641页及以下几页；魏塞尔（Weiβer）：《违反义务之集体决策的刑事评价中的因果关系和正犯问题》（Kausalität-und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen），1996年版，第113页及以下几页。
41 鲍曼、韦伯、米奇，第14节，边码37；马克森（Marxen），第30页及下一页；罗克辛，第1卷，第11节，边码19。
42 亦参见雅科布斯，载《宫泽浩一祝贺文集》（Miyazawa-FS），第419页，尤其是第421页及以下几页；克瑙尔：《刑法中的集体决定》，2001年版，第93页及下一页。
43 参见弗里施，《法学教学》，2011年，第19页及以下几页；舒曼，《法学》，2008年，第408页及以下几页。
44 仅请参见《帝国法院刑事判例集》，第29卷，第218页，尤其是第220页；第56卷，第343页，尤其是第348页及下一页；鲍曼、韦伯、米奇，第14节，边码100。
45
参见韦塞尔斯、博伊尔克，边码180；《整体刑法评注便携本——M．海因里希》（HK-M．Hein-rich），第13条前言，边码71及以下几个边码；雅科布斯，第7节，边码35及以下几个边码；《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码153及以下几个边码；伦瑙、福斯特、费林，《法学教学》，2004年，第113页，尤其是第114页；《刑法典体系性评注——鲁道菲》，第1条前言，边码57及以下几个边码；许内曼，《戈尔特达默刑法档案》，1999年，第207页，尤其是第209页及以下几页；从原理上加以批判的，见考夫曼，载《耶赛克祝贺文集》，第251页及以下几页；对考夫曼的反批判，见雅科布斯，载《希尔施祝贺文集》（Hirsch-FS），第45页及以下几页。在构造上有部分偏离，但在结论上大体一致的，见弗洛因德，第2节，边码46及以下几个边码；弗里施：《符合构成要件的举止和结果的归属》（Tatbestandsmä
iges Ver-halten und Zurechnung des Erfolgs），1988年版；对此，批判性的观点，见罗克辛，第1卷，第11节，边码51。
46 关于这一概念的演变，参见普珀：《刑法中的结果归属》（Die Erfolgszurechnung im Strafrecht），2000年版，第1页及以下几页；罗克辛，第1卷，第11节，边码44及以下几个边码；舒曼，《法学》，2008年，第408页及以下几页。然而，客观归属论只是在其核心领域得到了学理上的肯定。术语尚不统一，且在细节上各个标准也存在争议。仅请参见弗里施：《符合构成要件的举止和结果的归属》，1988年；弗里施，《法学教学》，2011年，第19页；雅科布斯，载《希尔施祝贺文集》，第45页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码153及以下几个边码；拉特克（Radtke），载《普珀祝贺文集》，第831页：“共同的顶层概念”（gemeinsames begriffliches Dach）；罗克辛，载《迈瓦尔德祝贺文集》，第715页及以下几页；《刑法典体系性评注——鲁道菲》，第1条前言，边码57及以下几个边码；许内曼，《戈尔特达默刑法档案》，1999年，第207页及以下几页。批判的观点，见卡洛，载《屈佩尔祝贺文集》，第249页及以下几页；扎赫尔（Sacher），《整体刑法学杂志》，第118卷，2006年，第574页及以下几页。从整体上加以拒绝的观点，见考夫曼，载《耶赛克祝贺文集》，第251页及以下几页。
47
在客观归属理论发展之初，所讨论的就是结果的支配可能性问题。如果是需要这种支配可能性的，那么，在行为人的处境下，对客观的标准人格而言，事实的发生也必定是可以有目标地（bezweck-bar）实现的。从基本原理上，首先见之于拉伦茨：《黑格尔的归属理论和客观归属的概念》（Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung），1927年版；对刑法领域产生显著影响的是霍尼希，载《弗兰克祝贺文集》，第174页及以下几页。关于霍尼希其人，详见魏格林（Weiglin）：《理查德·马丁·霍尼希（1890—1981）：一位犹太裔德国法学家的人生和早年作品》［Richard Martin Honig（1890—1981）-Leben und Fr
hwerk eines deutschen Juristen j
discher Herkunft］；针对结果避免之目标性的抽象化现象（也就是脱离具体行为人的情况来思考问题），批判性的观点，见金德霍伊泽尔，载《赫鲁斯卡祝贺文集》（Hruschka-FS），第527页，尤其是第529页及以下几页。
48 努力进行科学理论上精确化的尝试，见多尔德（Dold），《整体刑法学杂志》，第122卷，2010年，第785页及以下几页。
49 如果（自己的）因果性贡献仅仅是一种对他人行为的参与，那么，若别人对此部分负责时，自己便是摆脱了这部分的干系；对此，详见本书第38节，边码3。
50 针对将客观归属进行扩张，从而压迫到主观归属这一现象的批判，参见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2007年，第447页及以下几页；卡洛，载《屈佩尔祝贺文集》，第249页及以下几页；H．舒曼/A．舒曼（H．Schumann/A．Schumann），载《屈佩尔祝贺文集》，第543页，尤其是第556页及以下几页；舒曼，《法学》，2008年，第408页及以下几页；进一步参见布洛克（Block）：《客观归属中的非典型因果流程》（Atypische Kausalverläufe in objektiver Zurechnung），2008年版，第160页及以下几页；施洛德，载《斯茨瓦克祝贺文集》，第273页及以下几页。
51 参见伦吉尔（Reniger），第13节，边码46。
52 参见本书第10节，边码15及下一边码。
53 对此，详见布克哈特，载沃尔特（Wolter）、弗洛因德主编：《整体刑法体系中的犯罪、量刑和刑事程序》（Straftat，Strazumessung und Strafprozeβim gesamten Strafrechtssystem），1996年版，第103页及以下几页。
54 确的；人们在做风险判断之时，只是从可能性上预测了结果，而并没有说结果就一定如此。在判断性语境下，人们所说的风险因素，只能理解成为潜在的因素。但是，“反之亦然”在这里就显然不成立了：如果结果没有发生，那么，风险判断仍然还可能是正。
55 亦参见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2007年，第447页，尤其是第464页；H·舒曼/A·舒曼，载《屈佩尔祝贺文集》，第543页，尤其是第549页；施特林泽（Struensee），《法学家报》，1987年，第53页，尤其是第58页；施特林泽，《戈尔特达默刑法档案》，1987年，第97页，尤其是第101页；魏格林：《理查德·马丁·霍尼希（1890—1981）：一位犹太裔德国法学家的人生和早年作品》，第179页。
56 或者说，是否可以将这种风险的实现，认定为是行为人的故意或过失所致。——译者注
57 对此，参见本书第10节，边码15及下一边码。
58 尽管如此，在学术文献中，还是有人认为，也许存在虽然促成了结果，但却未创设出风险，因而与刑法无关的举止方式。属于这类情况的有，比如策动别人去参加正常的日常活动，像上楼梯、洗澡或者登山（见罗克辛，第1卷，第11节，边码56，有进一步的文献）。可是，这种观点将风险因素本身和对这种风险因素的识别搞混淆了。
59 对此，详见下文边码22及以下几个边码；如果只有A知道这个风险，那么，需要考虑的就是故意杀人的间接正犯，详见本书第39节，边码11。
60 参见本书第10节，边码18。
61 这是完全占据主流的观点；与此有偏离的，见考夫曼，载《Eb．施密特祝贺文集》，第200页及以下几页。
62 参见《联邦法院刑事判例集》，第30卷，第228页及以下几页；克赖、埃塞尔，边码308及以下几个边码；罗克辛，第1卷，第11节，边码59，有进一步的文献；关于后备因果关系问题的深入论述，见普珀，第2节，边码2及以下几个边码。
63 参见《联邦法院刑事判例集》，第30卷，第228页及以下几页。
64 耶赛克、魏根特，第28节IV、5；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、艾泽勒》，第13条前言，边码98；罗克辛，第1卷，第11节，边码62；斯特拉滕韦特、库伦，第8节，边码41及下一个边码；其他观点，见《刑法典体系性评注——鲁道菲》，第1条，边码59。
65 罗克辛，第1卷，第11节，边码53；赞同他的观点，还有格罗普，第5节，边码45；海因里希，第1卷，边码247等等。
66 出于这个原因，本书的前些版本也以这个理论为基础。
67 针对风险降低学说的批判，请代表性地参见金德霍伊泽尔，载《赫鲁斯卡祝贺文集》，第527页，尤其是第533页及下一页；迈瓦尔德，载《宫泽浩一祝贺文集》，第465页，尤其是第468页及下一页；施洛德，载黑芬德尔等主编：《实证和学理的根基，刑事政策的推动力》（Empirische und dogmatische Funda-mente，kriminalpolitischer Impetus），2005年版，第151页及以下几页，有历史性的概括。
68 亦参见普珀，《整体刑法学杂志》，第92卷，1980年，第883页及以下几页。
69 亦即，R的举止没有导致O的脑门被砖头击中，故R的举止和（击中脑门的）损害结果之间无因果相关性。——译者注
70 详见本书第19节。
71 对此，自从《帝国法院刑事判例集》，第25卷，第375页，尤其是第378页以来，判例都是合理地持反对意见的；详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第8节，边码22及以下几个边码，有进一步的文献。
72 参见本书第19节，边码2。
73 对此，详见本书第36节，边码23及以下几个边码、边码49及以下几个边码。
74 韦塞尔斯、博伊尔克，边码195；弗里施，《法学教学》，2011年，第116页，尤其是第117页；海因里希，第1卷，边码248；耶赛克、魏根特，第28节IV、2；屈尔，第4节，边码55；罗克辛，第1卷，第11节，边码54。
75 参见本书第19节。
76 参见《联邦法院刑事判例集》，第19卷，第152页，尤其是第154页；第23卷，第226页，尤其是第228页；埃泽尔，载《罗克辛祝贺文集》，2001年版，第199页及以下几页；《刑法典体系性评注——施泰因、鲁道菲》（SK-Stein/Rudolphi），第331条，边码23，有进一步的文献。
77 在客观归属理论的不统一的术语之中，这种排除责任的情况也被称为“社会相当”。
78 在不作为犯罪情况下，由此而产生的基于干预（Ingerenz）的保证人义务，参见本书第36节，边码63及以下几个边码。
79 尤其令人不解的是，是否客观归属理论的不少做法不合理地将主观构成要件要素和客观构成要件的正当化要素放到前面来了呢？相关问题，详见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2007年，第447页及以下几页，有进一步的文献。
80 这些前提条件，特别适用于对结果尽到谨慎的可预见性的标准（即如何才是谨慎地对结果进行了预见）、容许的风险的标准（即怎样才是容许的风险）以及义务违反的关联性的标准，参见本书第33节，边码20及以下几个边码、边码26及以下几个边码、边码34及以下几个边码。
81 参见《联邦法院刑事判例集》，第24卷，第342页。
82 主流观点，参见《联邦法院刑事判例集》，第32卷，第262页及以下几页；联邦法院，《刑法新杂志》，1985年，第25页；埃塞尔，载《克赖祝贺文集》，第81页，尤其是第82页及以下几页；罗克辛，载《加拉斯祝贺文集》，第241页，尤其是第243页及以下几页；罗克辛，《刑法新杂志》，1984年，第411页及以下几页；鲁道菲，《法学教学》，1969年，第549页，尤其是第556页及下一页；还有其他观点，见《联邦法院刑事判例集》，第17卷，第359页。
83 韦塞尔斯、博伊尔克，边码186；弗洛因德，第10卷，边码94；克赖、埃塞尔，边码356及以下几个边码、边码359及以下几个边码。
84 参见联邦法院，《刑法新杂志》，2011年，第341页及以下几页（该判例认为，在进行“（毒品）致幻”诊治的情况下，医生让完全答责的消费者服用毒品，不存在犯罪行为支配）及雅恩（Jahn）的评论，《法学教学》，2011年，第372页及下一页；普珀，《法学家报》，2011年，第911页及下一页。
85 详见《联邦法院刑事判例集》，第36卷，第1页，第17页及以下几页；第37卷，第179页；巴伐利亚州高等法院，《新法学周刊》，1990年，第131页；弗里施，《法学教学》，1990年，第362页及以下几页；哈塞默，《法学教学》，1984年，第724页；金阿普费尔（Kienapfel），《法学家报》，1984年，第751页及下一页；朗格、瓦格纳（Lange/Wagner），《刑法新杂志》，2011年，第67页；奥托，《法学》，1984年，第536页及以下几页；普珀，第6节，边码13及以下几个边码；罗克辛，《刑法新杂志》，1984年，第411页及以下几页；赛尔（Seier），《法学工作》，1984年，第533页及下一页；施特雷（Stree），《法学教学》，1985年，第179页及以下几页；针对“比赛喝水”的问题，参见克拉夫奇克、诺伊格鲍尔（Krawczyk/Neugebauer），《法学工作》，2011年，第264页及以下几页。
86 如果某人要做自担危险的行为，那么是指，他要和别人共同地作用于该行为，而他自己承担危险，这种自担危险要和“对外来危险的合意”相区分开，在“对外来危险的合意”中，风险是由第三人亲自控制着的；参见本书第12节，边码61及以下几个边码。
87 换言之，可能触犯刑法。——译者注
88 关于该问题，参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第4节，边码7及以下几个边码，有进一步的文献；受害人所安排的过失致人死亡，见纽伦堡州高等法院（OLG Nürnberg），《法学家报》，2003年，第745页，尤其是第746页及下一页和恩伦德（Engländer）的评释。
89 详见本书第38节，边码34及以下几个边码。
90 关于这种所谓排除责任的标准，详见察克奇克：《刑法上的不法和受害者的自我答责》（Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten），1993年版，第36页、第43页及下一页。
91 在这点上，需要引入对承诺之有效性的标准的讨论（参见本书第12节，边码9及以下几个边码）；关于这一标准对于自我答责的自杀这种重要情况的意义，参见《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—埃泽尔》，第211条前言，边码36；金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第4节，边码12及以下几个边码；《诺莫斯刑法典评注——诺伊曼》，第211条前言，边码64及以下几个边码，有进一步的文献。
92 特别是碰到有少年的场合，人们需要审查他们有没有这种能力，而且，在经常的情况下，人们得出的是否定的结论。
93 参见《联邦法院刑事判例集》，第32卷，第262页，尤其是第265页；第36卷，第1页，尤其是第17页及以下几页；联邦法院，《刑法新杂志》，1985年，第25页；1986年，第266页，尤其是第267页；罗克辛，第1卷，第11节，边码113。
94 至于A是否可罚，则尤其取决于他是否满足故意或过失的条件。
95 仅请参见联邦法院，《刑法新杂志》，2001年，第205页；巴伐利亚州高等法院，《新法学周刊》，2003年，第371页，尤其是第372页；韦塞尔斯、博伊尔克，边码187；格罗普，第12节，边码63；罗克辛，第1卷，第11节，边码113；对此，正确的批判，见《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13节前言，边码197。
96 详见过失责任，本书第33节。
97 这样的观点，至少见诸于联邦法院，《刑法新杂志》，1984年，第452页及下一页；1985年，第319页及罗克辛的批判性评释；偏离的观点，亦见慕尼黑检察院（StA München），《刑法新杂志》，2011年，第345页及下一页。
98 即指判例的方案。——译者注
99 仅请参见罗克辛，第1卷，第11节，边码112，有进一步的文献。
100 参见博伊尔克、施罗德，《刑法新杂志》，1991年，第393页；奥托，《法学》，1991年，第443页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码189；鲁道菲，《法学家报》，1991年，第572页及以下几页；韦伯，载《施彭德尔祝贺文集》（Spendel-FS），第371页及以下几页；其他观点，见霍曼（Hohmann），《德国法月报》，1999年，第1117页及下一页；罗克辛，第1卷，第11节，边码112；新近关于阻却归属的判例，仅是基于《麻醉品交易法》第30条第1款第3项而做出的，而没有适用《刑法典》第222条，参见《联邦法院刑事判例集》，第37卷，第179页，尤其是第182页；进一步参见联邦法院，《新法学周刊》，2000年，第2286页，尤其是第2287页；《刑法新杂志》，2001年，第205页，尤其是第206页。
101 参见《联邦法院刑事判例集》，第32卷，第262页，关于放任注射的不可罚性的部分；亦参见联邦法院，《刑法新杂志》，1985年，第25页。
102 亦参见《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码167。
103 尤其是弗兰克，第1节，评释III、2a，有进一步的文献。
104 此处，见雅科布斯，第24节，边码15及以下几个边码，还有相应的例子；亦参见弗里施：《符合构成要件的举止和结果的归属》，1988年版，第280页及以下几页、第295页及以下几页。
105 关于杀人狂（Amoklauf）的相似情形，参见联邦法院，《法学工作》，2012年，第634页及耶格尔的评释；贝尔施特（Berster），《刑法学理国际杂志》（ZIS），2012年，第722页。
106 瑙克，《整体刑法学杂志》，第76卷，1964年，第409页，尤其是第424页及以下几页；奥托，载《毛拉赫祝贺文集》，第91页，尤其是第99页及下一页；亦参见布尔格施塔勒（Burgstaller）：《刑法中的过失犯》（Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht），1974年版，第116页及下一页；毛拉赫、格塞尔、齐普夫，第43节，边码74；韦尔普（Welp）：《不作为的行为等价的基础：先行行为》（Vorangegangenes Tun als Grundl-age einer Handlungsäquivalenz des Unterlassens），1968年版，第283页及以下几页，第299页及下一页。
107 韦尔勒（Wehrle）：《对故意犯的过失参加——回溯禁止？》（Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzde-likt-Regreßverbot？），1986年版，第63页及以下几页、第83页及以下几页；舒曼：《刑法上的行为不法和他人的自我答责原则》，1986年版，第46及以下几个边码，他们想将答责建立在最后一个决定性的行为上，但同时认为，这并不适用于间接正犯和重大过失（allsetige Fahrlässigkeit）的场合。批判该种做法的，参见《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13条前言，边码178及以下几个边码。
108 符合角色的社会举止是不符合正当化原则的。参见本书第15节，边码3及以下几个边码。
109 对此，参见本书第27节，边码43及以下几个边码。
110 仅请参见《联邦法院刑事判例集》，第4卷，第360页，尤其是第362页；第7卷，第268页，尤其是第269页及下一页；第11卷，第353页，尤其是第355页；联邦法院，《德国法月报》（达林格）（Dallinger），1956年，第525页，尤其是第526页；鲍曼、韦伯、米奇，第14节，边码33；耶赛克、魏根特，第54节IV、2。
111 反之，如果受害人拒绝了或多或少有风险的手术，则并非一开始就是不理智的。亦参见策勒州高等法院（OLG Celle），《刑事辩护人杂志》，2002年，第366页及下一页和瓦尔特（Walther）的评释。
112 参见屈尔，第4节，边码51。
113 关于行为人故意地“介入”自己的（过失）犯罪行为的特别情形，见海因里希，载《格佩尔特祝贺文集》（Geppert-FS），第171页及以下几页。
114 在这里，实际上不太可能出现故意犯。
115 策勒州高等法院，《新法学周刊》，1958年，第271页及下一页；按照布尔格施塔勒，载《耶赛克祝贺文集》，第357页，尤其是第364页及以下几页的说法，当再次损害是出于第二行为人的轻度（或者中度）的过失，那么，这种再次损害是可以归属给第一行为人的，而当第二行为人是故意或者重大过失地引发结果时，就不可以再这样归属给第一行为人。
116 参见（在细节上有差异的）弗里施：《符合构成要件的举止和结果的归属》，1988年版，第436页及以下几页；雅科布斯，《整体刑法学杂志》，第89卷，1977年，第1页，尤其是第29页及下一页；罗克辛，第1卷，第11节，边码42；罗克辛，载《加拉斯祝贺文集》，第241页，尤其是第257页及下一页；《刑法典体系性评注——鲁道菲》，第1条前言，边码73；对之部分地加以限制的观点，见《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码240及下一边码。
117 即前述“广泛流传的学说”——译者注。
118 对此，清晰的阐释，见施特林泽，《戈尔特达默刑法档案》，1987年，第97页，尤其是第98页及下一页。
119 参见屈尔，第4节，边码52。
120 参见联邦法院，《刑法新杂志》，1994年，第394页；布尔格施塔勒，载《耶赛克祝贺文集》，第357页，尤其是第363页及下一页；雅科布斯，第7节，边码59；耶赛克、魏根特，第28节IV、4；罗克辛，第1卷，第11节，边码118及下一页。
121 对此，列举了不同类型的情况，并作了详细阐述的，见蒂埃尔（Thier）：《第六部刑法改革法中的纵火罪中救助者伤害的可归属性》（Zurechenbarkeit von Retterschäden bei Brandstiftungsdelikten nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts），2008年版。
122 耶赛克、魏根特，第28节IV、4。
123 布尔格施塔勒，载《耶赛克祝贺文集》，第357页，尤其是第370页；奥托，《新法学周刊》，1980年，第417页，尤其是第422页；罗克辛，第1卷，第11节，边码115；然而，见罗克辛，载《普珀祝贺文集》，第909页及以下几页。
124 《联邦法院刑事判例集》，第39卷，第322页，尤其是第325页及下一页；斯图加特州高等法院，《刑法新杂志》，2009年，第331页及以下几页和普珀的批评性评释；古川（Furukawa），《戈尔特达默刑法档案》，2010年，第169页及以下几页；拉特克，载《普珀祝贺文集》，第831页，尤其是第842页及以下几页；罗克辛，载《普珀祝贺文集》，第909页，尤其是第927页及以下几页以及雅科布斯，《整体刑法学杂志》，第89卷，1977年，第1页，尤其是第15页及下一页；《诺莫斯刑法典评注——普珀》，第13节前言，边码186及下一边码；《刑法典体系性评注——鲁道菲》，第1条前言，边码80及下一边码；《莱比锡刑法典评注——瓦尔特》，第13条前言，边码116及下一边码；关于此问题的详细阐述，见施特拉塞尔（Stras-ser）：《救助、逃亡和追捕诸举止的归属》（Zurechnung von Retter-，Flucht-und Verfolgerverhalten），2008年版，第228页及以下几页。
125 仅请参见《刑法典体系性评注——鲁道菲》，第1节前言，边码81，有进一步的文献。
126 罗克辛，第1卷，第11节，边码139。
127 参见联邦法院，《刑法新杂志》，2008年，第278页；施特拉塞尔：《救助、逃亡和追捕诸举止的归属》，2008年版，第246页及以下几页；亦见斯泰因贝格（Steinberg），《法学家报》，2010年，第1053页提到“精神伤害致死”；进一步地，关于“相反”的情形，亦即被追捕者针对追捕者追捕造成伤亡的答责，见罗克辛，载《普珀祝贺文集》，第909页，尤其是第926页及下一页；施特拉塞尔：《救助、逃亡和追捕诸举止的归属》，2008年版，第256页及以下几页；施图肯贝格（Stuckenberg），载《普珀祝贺文集》，第1039页及以下几页。
128 详见本书第12节，边码61及以下几个边码。
129 参见本书第39节，边码44及以下几个边码。
[1] 这个流行的删节本，源自于乌尔比安（Ulpian）的《学说汇纂》（Digesten）第47卷的传世名句，即“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”（nulla iniuria est，quae in volentem fiat）（D．47，10.1.5）。
[2] 参见本书第2节，边码6；关于历史上承诺理论演变史中的对立立场，参见霍尼希：《被害人承诺》（Die Einwilligung des Verletzten），第1部分，1919年版，第32页及以下几页、第46页及以下几页、第60页及以下几页；针对今日承诺学说的批判，见阿茨特，载《格佩尔特祝贺文集》，第1页及以下几页。
[3] 关于处分权的限制，有第216条、第228条，参见本节边码10及以下几个边码、边码66及以下几个边码。
[4] 在这点上，第228条所确认的承诺没有违法性，只有宣告性的意义；人们很难将该条款认定为是个正当化条款。
[5] 《联邦法院刑事判例集》，第17卷，第359页，尤其是第360页；第23卷，第1页，尤其是第3页及下一页；阿梅隆、艾曼（Eymann），《法学教学》，2001年，第937页，尤其是第938页；鲍曼、韦伯、米奇，第17节，边码93及以下几个边码；韦塞尔斯、博伊尔克，边码361、370；菲舍尔，第32条前言，边码3c；格罗普，第6节，边码56；海因里希，第1卷，边码438；耶赛克、魏根特，第34节I、3；克勒，第245页及以下；屈尔，第9节，边码22以下几个边码；奥托，《法学》，2004年，第679页，尤其是第680页；《诺莫斯刑法典评注——佩夫根》，第228条，边码8；斯特拉腾韦特、库伦，第9节，边码9。
[6] 罗克辛，第1卷，第13节，边码12及以下几个边码，有深入的论证；罗克辛，载《阿梅隆祝贺文集》（Amelung-FS），第269页及以下几页；进一步参见《刑法典体系性评注——霍恩》（SK-Horn），第228条，边码2；考夫曼，载《克卢格祝贺文集》（Klug-FS），第2卷，第277页，尤其是第282页；伦瑙：《刑法中承诺的意思瑕疵》（Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht），2001年版，第92、124页；伦瑙，《法学》，2002年，第665页，尤其是第666页；鲁道菲，《整体刑法学杂志》，第86卷，1974年，第68页，尤其是第87页以下；施莱霍弗（Schlehofer）：《承诺和合意》（Einwilligung und Einverständnis），1985年版，第4页及以下几页；魏根特，《整体刑法学杂志》，第98卷，1986年，第44页，尤其是第60页。
[7] 屈尔，第9节，边码22；关于将个体法益视为人格发展之基石加以保护的修正观点，参见伦瑙，《法学》，2002年，第595页，尤其是第598页。
[8] 《联邦法院刑事判例集》，第17卷，第359页，尤其是第360页；韦塞尔斯、博伊尔克，边码370；格尔茨，《整体刑法学杂志》，第72卷，1960年，第42页，尤其是第43页；克赖、埃塞尔，边码662；拉克纳、屈尔，第32条，边码10；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码33；奥托，载《格尔茨祝贺文集》（Geerds-FS），第603页，尤其是第613页。
[9] 格佩尔特，《整体刑法学杂志》，第83卷，1971年，第952页及以下几页；耶赛克、魏根特，第34节II、3；诺尔（Noll），《整体刑法学杂志》，第77卷，1965年，第1页、第15页及以下几页。
[10] 仅请参见阿明·考夫曼，载《克卢格祝贺文集》，第277页，尤其是第282页；伦瑙：《刑法中承诺的意思瑕疵》，2001年版，第92页及下一页，第124页及以下几页；罗克辛，第1卷，第13节，边码12及以下几个边码；施莱霍弗：《承诺和合意》，1985年版，第4页及以下几页；魏根特，《整体刑法学杂志》，第98卷，1986年，第44页，尤其是第60页及下一页。
[11] 关于承诺的结构，详见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2010年，第490页及以下几页。
[12] 参见本书第29节，边码24及以下几个边码。
[13] 深入的论述，参见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，2010年，第490页及以下几页。
[14] 参见后文边码9及以下几个边码、边码21及以下几个边码。
[15] 参见巴伐利亚州高等法院，《交通法汇编》，第53卷，第349页；格佩尔特，《整体刑法学杂志》，第83卷，1971年，第947页，尤其是第969页及以下几页；海因里希，第1卷，边码473；屈尔，第17节，边码82及以下几个边码。
[16] 哈夫特，第75页；耶赛克、魏根特，第34节III、5；罗克辛，第1卷，第13节，边码33。
[17] 进一步参见第179条、第180条、第180条a。
[18] 参见本书第11节，边码23及以下几个边码。
[19] 主流观点，仅请参见《帝国法院刑事判例集》，第41卷，第392页，尤其是第395页及以下几页；第77卷，第17页，尤其是第20页；《联邦法院刑事判例集》，第4卷，第88页，尤其是第90页；第23卷，第1页，尤其是第4页；联邦法院，《新法学周刊》，1978年，第1206页；《刑法新杂志》，2000年，第87页，尤其是第88页；格尔茨，《戈尔特达默刑法档案》，1954年，第262页，尤其是第265页；希伦坎普（Hillen-kamp）：《刑法总论中的32个问题》（AT），第50页；耶赛克、魏根特，第34节IV、4；伦瑙，《法学》，2002年，第665页，尤其是第668页及下一页。尤其值得一读的是，联邦法院，《新法学周刊》，1978年，第1206页，以及哈塞默的评释，见《法学教学》，1978年，第710页，尤其是第711页；霍恩，《法学教学》，1979年，第29页，尤其是第30页；赫鲁斯卡，《法学综览》，1978年，第519页及以下几页；罗加尔，《新法学周刊》，1978年，第2344页，尤其是第2345页；吕平（Rüping），《法学》，1979年，第90页，尤其是第91页。
[20] 《联邦法院刑事判例集》，第12卷，第379页，尤其是第383页；阿梅隆，《整体刑法学杂志》，第104卷，1992年，第525页，尤其是第526页；希伦坎普，《法学教学》，2001年，第159页，尤其是第161页；《诺莫斯刑法典评注——佩夫根》，第228节，边码14及以下几个边码，有进一步的文献。
[21] 雅科布斯，第7节，边码114；伦克纳，《整体刑法学杂志》，第72卷，1960年，第446页，尤其是第455页及下一页；其他观点，见阿梅隆，《整体刑法学杂志》，第104卷，1992年，第525页，尤其是第528页；耶赛克、魏根特，第34节IV、1；奥托，载《格尔茨祝贺文集》，第603页，尤其是第614页。
[22] 《联邦法院刑事判例集》，第17卷，第359页，尤其是第360页；阿梅隆、艾曼，《法学教学》，2001年，第937页，尤其是第941页；克赖、埃塞尔，边码665；拉克纳、屈尔，第228条，边码4；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码44。
[23] 阿梅隆、艾曼，《法学教学》，2001年，第937页，尤其是第941页；鲍曼、韦伯、米奇，第17节，边码104；韦塞尔斯、博伊尔克，边码378；格尔茨，《戈尔特达默刑法档案》，1954年，第262页，尤其是第266页；耶赛克、魏根特，第34节IV、2；不一致的观点，雅科布斯，第7节，边码115；伦瑙，《法学》，2002年，第665页，尤其是第666页：内心的同意就足够了［所谓的“意志方向理论”（Willensrichtungstheo-rie）］。
[24] 阿梅隆、艾曼，《法学教学》，2001年，第937页，尤其是第941页。
[25] 屈尔，第9节，边码31；施特尔贝格—利本：《刑法中承诺的客观界限》（Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht），1997年版，第535页。
[26] 由于可罚性不可以在事后成立，因此，特别地，给（行为人的）行为附加的相应条件从时间上讲必须在行为之前。
[27] 详见施特尔贝格—利本：《刑法中承诺的客观界限》，1997年版，第535页及以下几页。
[28] 罗克辛，第1卷，第13节，边码93。
[29] 鲍曼、韦伯、米奇，第17节，边码102。
[30] 详见本书第17节，边码10及以下几个边码。
[31] 出于宗教的原因，而拒绝接受输血的相关问题，参见希伦坎普，载《屈佩尔祝贺文集》，第123页及以下几页。
[32] 对此，详见本书第19节。
[33] 《帝国法院刑事判例集》，第25节，第375页，尤其是第382页；韦塞尔斯、博伊尔克，边码378；屈尔，第9节，边码32。
[34] 罗克辛，第1卷，第13节，边码111。
[35] 关于这两种强制的形式，见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第12节，边码4及以下几个边码、边码29及以下几个边码。
[36] 哈夫特，第74页；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码48；奥托，载《格尔茨祝贺文集》，第603页，尤其是第614页及以下几页；罗克辛，第1卷，第13节，边码113及以下几个边码；关于威胁，见屈尔，第9节，边码36；限定性的论述，见鲁道菲，《整体刑法学杂志》，第86卷，1974年，第68页，尤其是第85页：威胁必须有第34条所规定的那种强度。
[37] 罗克辛，第1卷，第13节，边码113及下一边码。
[38] 斯图加特州高等法院，《新法学周刊》，1982年，第2266页，尤其是第2267页；鲍曼、韦伯、米奇，第17节，边码109；菲舍尔，第228条，边码7；海因里希，第1卷，边码469；伦瑙，《法学》，2002年，第665页，尤其是第674页。
[39] 阿茨特：《承诺中的意思瑕疵》（Willensmängel bei der Einwilligung），1970年版，第15页及以下几页；勃兰茨（Brandts）、施莱霍弗：《法学家报》，1987年，第442页、尤其是第444页及以下几页；格罗普，第6节，边码43及下一边码；雅科布斯，第7节，边码121；耶赛克、魏根特，第34节IV、5；屈尔，第9节，边码37及下一边码；屈佩尔，《法学家报》，1990年，第510页，尤其是第514页；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码46；鲁道菲，《整体刑法学杂志》，第86卷，1974年，第68页，尤其是第82页及以下几页；亦参见阿梅隆：《被害人承诺中的意思瑕疵的基本原理：认识错误和欺骗》（Irrtum und Täuschung als Grundlage von Willensmängeln bei der Einwilligung des Ver-lezten），1998年版，第36页及以下几页。
[40] 罗克辛，第1卷，第13节，边码74；罗克辛，载《诺尔纪念文集》（Noll-GS），第275页，尤其是第281页及以下几页；批评的观点，见《诺莫斯刑法典评注——佩夫根》，第228条，边码28及下一边码。
[41] 参见阿梅隆，《整体刑法学杂志》，第109卷，1997年，第490页，尤其是第499页；金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，1989年，第493页，尤其是第494页及以下几页；奥托，载《格尔茨祝贺文集》，第603页，尤其是第615页及以下几页；罗克辛，载《诺尔纪念文集》，第275页，尤其是第279页及以下几页。
[42] 针对这两种主动的欺骗方式，见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第27节，边码13及以下几个边码。
[43] 参见《联邦法院刑事判例集》，第11卷，第111页，尤其是第115页及下一页；第16卷，第309页，尤其是第310页及下一页；联邦法院，《新法学周刊》，1980年，第633页，尤其是第634页及下一页；1998年，第1802页，尤其是第1803页；2011年，第1088页，尤其是第1089页及下一页：“柠檬汁案”，及雅恩的评论，《法学教学》，2011年，第468页及以下几页；哈德通（Hardtung），《刑法新杂志》，2011年，第635页及以下几页；席曼（Schiemann），《新法学周刊》，2011年，第1046页及以下几页；亦参见克勒，载《屈佩尔祝贺文集》，第275页及以下几页。
[44] 《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码46，有进一步的文献。
[45] 鲍曼、韦伯、米奇，第17节，边码109及以下几个边码；菲舍尔，第228条，边码7，有进一步的文献。
[46] 阿茨特：《承诺中的意思瑕疵》，1970年版，第48页及以下几页；屈内（Kühne），《法学家报》，1979年，第241页，尤其是第243页及以下几页；在意志方向理论的基础，具体亦见伦瑙，《法学》，2002年，第665页，尤其是第672页及下一页。
[47] 奥托，载《格尔茨祝贺文集》，第603页，尤其是第618页；罗克辛，第1卷，第13节，边码79。
[48] 若人们将承诺归类为犯罪论体系中的正当化事由，那么，则相应地适用正当化事由的客观方面和主观方面的要求。
[49] 若人们将承诺认定为正当化事由，则应当按照正当化事由层面上的方法来做。
[50] 关于强制，详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第13节，边码2及下一边码，边码7及以下几个边码，有进一步的文献。
[51] 这里“拿走”是对“Wegnahme”的翻译，它要求违背权利人意志。在汉语中，“拿走”虽不全是违反他人意志拿走他人东西的意思，但有时也是有这个意思的，如“不拿群众一针一线”。这个关键词的中德文差异，充分体现了翻译工作的特点。——译者注
[52] 关于“拿走”的定义，相关细节，见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第2节，边码27及以下几个边码，有进一步的文献。
[53] 详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第33节，边码13及以下几个边码，有进一步的文献。
[54] 如果行为人并未认识到这种合意，那么，在故意犯的情况下，他则要因为未遂而受罚。
[55] 基本原理，见格尔茨，《戈尔特达默刑法档案》，1954年，第262页，尤其是第264页及以下几页；进一步参见耶赛克、魏根特，第34节I、1b；屈尔，第9节，边码25；奥托，载《格尔茨祝贺文集》，第605页，尤其是第605页及以下几页；罗克辛，第1卷，第13节，边码2及以下几个边码。
[56] 关于承诺和合意二者之间关系的概述，见伦瑙，《法学教学》，2007年，第18页及以下几页。
[57] 此处“各种合意”是“Systematik”的意译，直译应当为“（合意的）体系”“各种（合意的）组合”。——译者注
[58] 在第239条的犯罪行为中，关于合意的阻却构成要件的效果，参见联邦法院，《新法学周刊》，1993年，第1807页。
[59] 韦塞尔斯、博伊尔克，边码367；斯特拉滕韦特、库伦，第9节，边码12。
[60] 参见韦塞尔斯、博伊尔克，边码367；格罗普，第6节，边码61。
[61] 这种观点，见韦塞尔斯、博伊尔克，边码367。
[62] 《刑法典体系性评注——霍恩、沃尔特斯》（SK-Horn/Wolters），第228条，边码2；考夫曼，载《克卢格祝贺文集》，第2卷，第227页，尤其是第282页；屈内，《法学家报》，1979年，第241页，尤其是第242页；罗克辛，第1卷，第13节，边码11；鲁道菲，《整体刑法学杂志》，第86卷，1974年，边码68，尤其是边码87及下一边码；施米德霍伊泽尔（Schmidhäuser），载《格尔茨祝贺文集》，第593页，尤其是第598页及下一页；魏根特，《整体刑法学杂志》，第98卷，1986年，第44页，尤其是第61页。
[63] 这种情况也同样适用于第123条规定的侵入权利人的空间领域从而侵犯居住权这一重要例子；参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第33节，边码13及以下几个边码、边码21及以下几个边码。
[64] 耶赛克、魏根特，第34节I、2a；罗克辛，第1卷，第13节，边码80；判例也是这种观点，其中，一方面请参见《联邦法院刑事判例集》，第23卷，第1页，尤其是第3页及下一页；另一方面请参见联邦法院，《刑法新杂志》，1997年，第124页，尤其是第125页，针对第266条的。
[65] 《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码32。
[66] 关于具体细节，参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第2节，边码43及以下几个边码，边码71，有进一步的文献。
[67] 但是，却触犯了第263条。
[68] 罗克辛，第1卷，第13节，边码106。
[69] 对此的其他观点，见罗克辛，第1卷，第13节，边码106。
[70] 韦塞尔斯、博伊尔克，边码368；格尔茨，《戈尔特达默刑法档案》，1954年，第262页，尤其是第266页；格罗普，第6节，边码62；耶赛克、魏根特，第34节I、2a；亦参见巴伐利亚州高等法院，《新法学周刊》，1979年，第729页。
[71] 参见本书本节前文边码13。
[72] 详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第2节，边码43及以下几个边码；其他观点，见米奇：《刑法分论》，第2卷，第1分册，第2版，2003年版，第1节，边码71，有进一步的文献。
[73] 览，见艾泽勒，《法学教学》，2012年，第577页。
[74] 参见杜特格，载《奥托祝贺文集》，第227页及以下几页。
[75] 《联邦法院刑事判例集》，第53卷，第55页及以下几页：非法驾驶汽车，和屈尔的批判性评释，见《新法学周刊》，2009年，第1158页及下一页；普珀，《戈尔特达默刑法档案》，2009年，第486页及以下几页；伦茨考斯基，《最高法院刑法判例在线杂志》，2009年，第347页及以下几页；对此，亦参见德林，载《格佩尔特祝贺文集》，第53页及以下几页；雅恩，《法学教学》，2009年，第370页及下一页；库德利希，《法学工作》，2009年，第389页及以下几页；穆尔曼（Murmann），载《普珀祝贺文集》，第767页及以下几页；拉特克，载《普珀祝贺文集》，第831页，尤其是第846页及下一页；罗克辛，《法学家报》，2009年，第399页及以下几页；斯特拉滕韦特，载《普珀祝贺文集》，第1017页及以下几页。针对边界性的（im Grenzbereich liegend）艾滋病案例，参见巴伐利亚州高等法院，《刑法新杂志》，1990年，第81页及下一页；弗里施，《法学教学》，1990年，第362页，尤其是第369页及下一页；赫尔佐克（Herzog）、内斯特勒—特雷梅尔（Nestler-Tremel），《刑事辩护人杂志》，1987年，第360页，尤其是第368页；普珀，第6节，边码1及以下几个边码。
[76] 对于二者的区分，详见罗克辛，第1卷，第11节，边码121及以下几个边码。
[77] 此，详见德林，《戈尔特达默刑法档案》，1984年，第71页，尤其是第80页及以下几页；普里特维茨，《法学工作》，1988年，第427页，尤其是第431页及以下几页；罗克辛，《刑法新杂志》，1984年，第411页及以下几页；施特尔贝格—利本，《法学教学》，1998年，第428页，尤其是第429页及下一页；施特雷，《法学教学》，1985年，第179页，尤其是第183页；基于所谓“承诺的方案”，以论述没有必要区分自我答责的自危和“对外来危险的合意”二者的观点，见博伊尔克，载《奥托祝贺文集》，第207页及以下几页。
[78] 对于该问题，详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第3节，边码8及以下几个边码，第4节，边码7及以下几个边码，有进一步的文献。
[79] 对此，详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第8节，边码14及以下几个边码、边码18及以下几个边码。
[80] 页，尤其是第327页。杜塞尔多夫州高等法院（OLG Düsseldorf），《刑法新杂志——刑事判决和报告》，1997年，第325。
[81] 赞成的观点，格吕嫩瓦尔德（Grünewald），《戈尔特达默刑法档案》，2012年，第364页及以下几页。因而，在自由地答责的自杀情形下，若某人没有阻止这种自杀，也就是不作为，从而导致死亡发生的，也不应适用第216条。参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第3节，边码13，有进一步的文献。
[82] 罗克辛，第1卷，第11节，边码123；罗克辛，《戈尔特达默刑法档案》，2012年，第655页，尤其是第663页及以下几页。
[83] 屈尔，第17节，边码87及下一边码；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注——伦克纳、施特尔贝格—利本》，第32条前言，边码104；具体地，还有茨魏布吕肯州高等法院（OLG Zweibrücken），《法学综览》，1994年，第518页，尤其是第519页及下一页。
[84] 屈尔，第17节，边码87。
[85] 该规定适用于所有身体侵害的情况，包括过失的身体侵害。参见《联邦法院刑事判例集》，第6卷，第232页，尤其是第234页；第17卷，第359页及下一页；格佩尔特，《整体刑法学杂志》，第83卷，1971年，第947页，尤其是第974页及以下几页、第980页；金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第8节，边码3。
[86] （在该案中可能没有违反善良风俗）针对违反善良风俗的标准，见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第8节，边码18及以下几个边码。