案例1
A借了一把斧子给他那笨拙的邻居L,结果,L在劈木料的时候,不小心把自己劈伤了。
之所以人们要证明因果关系的存在,乃是为了确定在某个行为和某个符合构成要件的结果之间存在一种事实上的关联,这种事实上的关联便是:若人们对该行为采取不作为的做法,那么,其具体结果就不会发生。可是,采取这种方法,却仍不足以将所有按照刑法评价、特别是根据其一般预防的任务的标准不值得处罚的举止方式都从客观的责任关联中排除出去。 43 这样说的原因在于:在针对某一特定行为的不作为的情况下,特定的结果也许没有发生,但是,这并不意味着当事人的行为也是出于避免结果发生的考虑而采取不作为的举动的。这样,若规范中事先规定了要避免结果的发生,那么,仅当出于避免结果发生的考虑而不能采取的那种行为,才能够被认定为其需要为结果承担刑事责任。
尤其是在所谓的纯粹结果犯的领域,如第212条的杀人和第223条的身体侵害,法律在字面上只写明要导致结果,那么,就会有这样的问题:一方面,在犯罪的时点,行为需要满足哪些要求?另一方面,行为和结果之间需要具有何种关系,才可以将某个引发了结果的举止认定为与刑法有关地实现了构成要件?在今天几乎没有争议的观点看来,界定责任这一必要步骤,不再像以前所认为的那样 44 ,仅仅在主观的构成要件或者罪责的范围就能够解决,而是在审查客观的构成要件的时候,就已经需要完成一部分了。 45
从构成要件上进行责任限定这一审查步骤,人们将之称为客观归属。 46 这一审查步骤所要(规范性地)确定的是:结果是否是由某个由行为人所支配的 47 、不容许的、具有风险性的因果流程所促成?这样,客观归属就有了这样一个消极的任务:将无关的因果流程从刑法上的结果答责的范围中剔除出去。 48 由于这种归属对主观方面仍是全然不予考虑的,因而,称之为客观归属。它所考虑的,仅仅是人们是否可以将结果的造成认定为是对犯罪的客观构成要件的一种实现?
案例1就证明了这种方案是合理的。在给定的情况下,如果人们想要能够因果地解释结果的发生,那么,L对斧子的拥有就是不得不加以考虑的,因而,A将斧子外借就是造成身体侵害的一个原因。除此之外,如果A还估算到,他的邻居这么笨拙,会伤害到他自己,可仍然故意地将斧子借给他。那么,这又如何处理?而且,在这种情况下,A又无法援引正当化事由和免除罪责事由,那么,A就很可能因为故意实施身体侵害而遭受处罚。可是,这样的结论却是令人难以接受的,因为A可能根本没有义务来为他的邻居操这种心!对于这种日常的生活风险,他的邻居又不是不知道,因此,L用这种到处可以弄到的日常工具伤着自己,又关A什么事?不计任何代价来避免损害,这不是刑法的任务,因为那样会使得社会生活僵化而无法发展。在(某些)特定的条件下,社会交往必须不受制于刑法上的结果答责,而自由地向前发展。因此,特别是在有好几个都因果地参加了引发结果的事实流程的人时,所需要审查的问题就是:是否这几个人中的每个人本来都必须出于避免结果的考虑,针对其贡献(Beitrag)实施不作为的做法,从而要为结果的发生承担责任?或者,是否别人可能要对此事情(完全或部分地) 49 负责(Zuständigkeit),从而使自己从中摆脱干系 50
案例1清楚地表明:引发了某个结果,并不代表就一定实现了犯罪的客观构成要件。之所以会这样,是因为刑法上的各种构成要件中包含了各种举止规范,不仅有禁止规范,也有命令规范,这样,实现构成要件就必须体现出对各举止规范的违反。为了能将某个引发了结果的举止认定为是对构成要件的实现,人们就必须将这种举止一般地规定为不被容许的。某一实现构成要件的事实发生必须是一般不容许的,也就是说:在具体场合中,这种事实发生也完全有可能由于正当化情形的出现而变为容许的。举例而言,谁利用武器对他人的身体实施了侵害,那么他的举止就是违反身体侵害的禁止规范的,因而是一般地不被容许的。尽管如此,在具体情况下,比如说在紧急防卫的情况下,这个举止又是容许的。这样,换言之,客观归属的对象也就是:在不考虑特定的正当化情形的情况下,对客观构成要件的不法予以确定。
如果在某个结果中,由(单独或共同)正犯实现了其所创设的某一(一般的)不被容许的风险,那么,这个结果在客观上就是可归属的。 51 在这个通行的表述中,风险这一概念本身并没有什么特定的含义,原因在于:任何一个引发某个结果的举止,就像我们在下文(边码6及以下几个边码)中马上要讨论的一样,都是有风险的。所以,确切地说,客观归属的特别之处便在于:要求具有风险的举止必须是(一般地)不被容许的。对某个风险而言,什么时候它是不被容许的?或者不改变意思,换个说法:什么时候它是符合构成要件地、在法律上受到否定的?对于这个问题,客观归属理论却又只是消极地从反面来回答的:
若某个引发了结果的风险未能满足任何可将该风险(一般地)视为容许的前提条件,那么,该风险就是不被容许的。
案例2
远足旅行的W,于穿过一片因酷夏而干枯的树林时,掉以轻心地随手丢了一截还闪着火星的烟头,结果引发了一场灾难性的火灾。
(1)概念 :风险这一概念和危险的概念其实是同一个意思。所谓风险,是指按照人们的预料,(至少是)极有可能导致结果发生的这样一种情况。因此,风险判断(在时间上)是因果分析的对立面。
因果分析和风险判断这两者都是通过援用经验意义上的合法性来考察各种事件之间的因果联系。它们所不同的仅仅是视角:因果分析是在结果发生之后,从事后的角度加以分析的。例如,在案例2中,根据哪些情况才得以因果地解释火灾的产生?在该案中,尤其有关的内容便是:干枯的植物和还亮着火星的烟头发生接触了。与此相对应,风险判断则是从事前的角度来做出的。在案例2中,按照人们日常的生活经验以及对已知诸种情况的认识,人们是极有可能可以预见到会发生火灾的。在这里,这种风险判断仅仅是通过一个“极有可能”来做出的,之所以可以做出这种判断,一方面是因为科学(还)没有能力提供一种相关的决定性法则,比如,对于人们如何得病这种流程,也无法做出绝对的判断;另一方面,人们的判断经常只能建立在对所有条件有限度的认知的基础之上,而且,这些条件是否发生还可能是不确定的,或者它们之间(已经产生的)因果的相关性也还可能会被其他进一步出现的条件再次打断或取消。那么,在案例2中,还有可能发生这种情况:森林管理员S在巡逻的时候,及时地发现了火点,并将之弄灭。
(2)风险因素和可识别性 (Erkennbarkeit):就像因果关系一样,在风险这上面,也需要精确地区分风险判断本身和风险判断的对象。因果分析以及风险判断所牵涉到的都是真实的事实和诸种事件。如果没有某个情况,人们就无法在事后因果地解释某个结果的发生,那么,人们就将该情况称之为原因。 52 相应地,如果按照人们对某个情况的考虑,该情况事前地提升了结果发生的可能性,那么,人们就将该情况称为风险因素。在案例2中,树林的枯干和丢掷带火星的烟头(当然,还有其他条件)乃是真实的事实情况,该真实的事实情况就被事前的判断称为“风险因素”,而被事后的因果分析称为“原因”。
针对原因和风险因素这两个概念所涉及的这种事实情况,人们可以精确地区分出:这种事实情况是可以被识别成原因,还是可以被识别成为风险因素? 53 在案例2中,那个亮着火星的烟头便是火灾的原因,而和在后来的调查中,人们事后是否成功地精确重构出事实的发生流程没有任何关系。同样地,丢掷烟头的行为乃是引发火灾的客观的风险因素,而不取决于行为人自己或者第三人事前到底如何估算相应的情况;也许从表面上几乎很难看出烟头竟然还可以继续燃烧。就像人们所说的“不明不白的原因”(unbekannte Ursache)一样,从概念上讲,风险因素的存在也决不以对该因素之因果相关性的认识为前提。
根据因果分析和风险判断二者之间的对应关系,现在,我们可以得出,任何事实情况,只要它可以被事后地认定为是原因,那么同时,它事前也必定是风险因素。在案例2中,我们可以事后地得出结论说,丢掷烟头导致了火灾的发生,那么这样,我们同时也可以说,这个举止对于森林火灾的爆发事前就是个风险因素。因此,任何一个(正确的)因果分析都是事后揭露出了某一结果的相应的风险因素。 54 在行为发生的时候,行为人或者第三人是否(以及可能在多大程度上)能够识别出这种风险因素,则是另外一个问题,对于这个问题的回答,则牵涉到这种最终实现的风险是否可以归属到(行为人的)故意或者过失上去。 55 56
案例3
在一次集体旅行中,大伙穿过一片因酷夏而干枯的树林,这时,A策动他的朋友P,到山湖里面去洗个清凉澡。P在水里游时,突然掉进了冰冷的漩涡,患上了致命的心力衰竭。
由于客观归属这个步骤是在确定因果关系之后进行的,同时,人们将促成结果的每个原因都认定为是该结果的风险因素,这样,已促成结果的那些风险因素,便也总是使得结果发生的危险增高:没有这种原因也就没有结果。 57 因此,如果纯粹是要求行为人对于结果的促成,必须是通过创设一个(客观的)风险的方式来实现的,那么,仍然是没有给构成要件施加什么限制。 58
社会中的日常举止 ,通常和损害结果没有什么因果上的相关性,因而并不是危险的。可是,正如案例3中所说的那样,当这种举止导致了某种结果后,事情突然就完全不一样了。在这里,人们几乎不能这样说,A策动P去做了件无危险的事情,因为通常而言,洗澡是个没风险的活动。更确切地说,结果的发生恰恰是通过具体的案例反驳了洗澡是没有危险的这种说法。洗澡不是没有风险的,在给定的情况下,它在客观上也会变得足以危及生命。说白了,关键是看参加者是不是知道相关的风险因素。对于这个问题的回答,又决定了进一步的刑法评价,特别是A是否可能是故意或过失地让P去洗澡的?可能的一种情况是:若A原来就知道,在这个湖中,P会遇到寒冷的激流,却还以刑法上不太相关的方式策动P自己去承担这个危险。 59
日常的社会举止在“正常情况”下(完全)是没有危险的,但从这个论断中并不能就推断出,这种社会举止在具体情况下也是没有危险的。倘若有人认为某个举止是没有危险的,就将之推广适用到一般情况下,并进而认为,这种举止在具体情况下也(在客观上)是容许的,那么,无疑就是荒唐的。通常而言,在一条清晰而宽敞的马路上,以100km/h的速度驾车行驶,可能是容许的,但是,在具体的情况下,如有行人横穿马路,或者路上有一层薄冰,人们就不能再以100km/h行驶了。
案例4a
A用枪射杀了E的狗。但是,如果A未能成功,B就站在旁边,他就会补上一枪,将犯罪实施完。
案例4b
A未取得E的授权,就射杀了E的那只已生病的狗。而E只想给他的狗打针麻醉剂催眠。
案例4c
在山上,X射死了 Y,而若 Y 没被射死,他也会在稍后席卷而来的山崩中而去。
假设的因果流程[“后备原因”(Ersatzursachen)]既不会导致对已经成立的因果关系 60 的否定,也不会与结果的客观可归属性相冲突 61 :
(1)这种假设的因果流程首先和重点适用的领域,就是案例4a中的情况,即对于行为人而言,已经存在一个后备的行为人了。 62 在实务中,如下这一种情况也是重要的 63 :由于出现了严重的大雾,高速公路上发生了连环追尾事故。在这种情况下,每个司机都要为他所引发的碰撞事故承担责任,并且不得通过援用如下理由来摆脱干系,这种理由就是:他同样是受后面的交通肇事者的推挤才撞到前面的车子上去的。
(2)同样,倘若“后备的行为人”本来是要容许地做某种行为的,就像案例4b中那样,结论也不发生改变:A需要承担责任。
(3)而在案例4c中,若一个自然事件而不是行为人将促成结果,那么,这种情况也不会影响结果的客观可归属性。 64
案例5
由于莱茵河涨水,导致河水渗透到居住在岸边的E的住房的地下室里。邻居L发现了这一情况,而这时E又不在家,于是L自行将E的地下室窗户堵塞住。
案例6a
R将O推到一边,这样O的脑袋就不会被上面落下的砖头砸到了,但是,O的肩膀仍然受了伤。
案例6b
X将Y推到一边,这样Y的脑袋就不会被上面落下的砖头砸到了,但是,Y的肩膀仍然受了伤。可是,X本来可以用更大点的力气把Y推开的,这样Y就完全不会受伤了。然而,X还是想,让这个他不太喜欢的Y受点小伤。
案例7
在消防救助中,火焰将一个小孩困在楼房的高层里,这马上就要使他窒息而死。由于没有其他救助办法,虽然明知会造成严重的创伤,消防队员F仍将该小孩从窗户里抛出,以使得他能活命。
(1)例外 :大量文献观点将所谓“风险降低”的情况作为假设的因果流程之无关性的一种例外,亦即,假设的因果流程这时变得有关了。具体来说,如果行为人只是降低一个已经存在的风险 65 ,那么,在概念上,就已经不能将之再认定为是一种对结果发生的可能性的提高了。当行为人以如下的方式影响了因果流程,也就是该处的意义上所说的风险降低:
①减少了某个结果发生的可能性;
②在量上减轻了损害的程度;
③使得更不严重的结果发生(如身体侵害代替死亡)。
( 2)批判 :风险降低学说所得出的结论(在很大程度上)是令人信服的。 66 可是,这种结论并不是我们这里援引来论证的风险降低这一思想的功劳,而是来源于具有完全不同的好几种方案的贡献,这好几种方案是不可以互相混杂在一起的。 67 “风险降低”概念项下的情形,其实可以细分为三种,并且这三种情况都有着自己独立的规则。
①纯正的风险降低 :如果引发了结果,在客观上是不可能使结果发生的风险得以降低的,因此,假使发生了纯正的风险降低的情况的话,那么,就已经取消了因果关系。我们以案例5为例,案例中的L对E家情况的插手,只是阻止了更大的水患。由于人们即便不考虑L的举止也可以因果地解释E在事实上所遭受到的损害,因而,L的举止也就不是具体结果的原因。更确切地说,如果我们要解释E所受到的损害,那么,地下室事实上已渗入的水就足以说明问题了。由于并没有引发结果,因此L并未实现客观的构成要件,而并不是因为他减轻了一个由他引发的损害的风险。 68
②风险替换 :第二种类型的情况就体现在案例6a中,其所涉及的并不只是降低某个特定损害的发生风险,而是同时还引发另一个新的损害。为解决这类案例,我们需要清晰地区分消失掉的损害(ausgebliebenes Schaden)和新发生的损害(eingetretenes Schaden):
第一,消失掉的损害 :由于R的插手,O被砖头致命地砸中脑门的风险,并不只是像案例5那样被降低了,而是完全被清除了。鉴于致命的身体侵害的结果消失了,这样,R的举止在这个方面上就是没有因果相关性的 69 ,也就是不符合构成要件的。
第二,新发生的损害 :反之,R在事实上是引发了新的损害的,亦即O被砖头砸中肩部。如果要解释该损害为什么会发生,就不得不考虑到R的举止。鉴于发生了这种损害,就根本不是什么风险降低了;相反,R是急剧地提高了O肩部受伤的风险。人们毫无理由否认这种导致O肩部受伤的举止是具有构成要件符合性的。当然,R的行为并不是不法,因为O肯定会对救助表示合意(einverstanden)的,这样,推定承诺(mutma liche Einwilligung) 70 这种正当化事由就介入了。
将案例6a理解为已经可以排除构成要件,是和该情况下显然欠缺不法相联系在一起的。但是,这并不会改变风险降低学说违反刑法上重要的基本原则的事实。如果在这里便已经否定了身体侵害在客观上的构成要件符合性,那么,就特别忽略掉了受害人的自治(Autonomie)权。在该案中,若因为引发这种(肩部)损害会中断另一个会导致更严重(脑部)损害的因果流程,就认为这种(肩部)损害因此只是不符合构成要件的,那么,我们不禁要问,如果医生违背患者的意志,为治疗为目的对患者身体进行手术,是否也是不符合构成要件的呢 71 ?这样,从根本上就提出了这样一个问题:应当以什么标准来评判损害的范围?如果已必须阻却客观的构成要件了,那么,客观的标准就必须起决定性作用,这样,受害人的选择权就完全不得加以考虑。可是,这很明显是和推定承诺的基本原则相冲突的,如果遵守推定承诺的基本原则的话,对相应利益的评判必须和该利益持有者的意志联系在一起。 72
同样,在略有变化的案例6b中,若按照风险降低学说的说法,那便是X没有实现身体侵害的构成要件。这里又一次出现结论可靠但说理不可靠的情况。这里的问题还是出在理论基础风险降低学说身上。如果X根本没有插手此事,那么,Y就会被砖头甚至砸出性命来,因此,就故意杀人罪而言,X既没有通过作为实现其构成要件,因为没有因果关系,也没有通过不作为来实现其构成要件,因为没有保证人义务。 73 这样,他就只能因为没有提供救助,按照第323条c来承担责任。如果X像案例6b中所说的那样,并没有完全不作为,而只是至少愿意使出一半的力气来插手,那么,结论也不会发生变化:因为较之于死亡的结果威胁,最后发生的身体侵害显然能够通过推定承诺得到正当化;人们可以推定Y更愿意受伤,而不想死。因此,人们只能够谴责X没有按照第323条c来使Y免于受到身体侵害。
③新风险的创设 :在案例7中,风险降低学说认为,F实现了身体侵害的构成要件。因为按照该理论的设定,他没有将已经存在的窒息风险减小,而是新创设了个风险,即小孩会因为从窗户抛下而受伤。 74 可是,F并不是可罚的,因为他的举止可以通过推定承诺 75 的基本原理得以正当化。在该案例中,结果以及理由都是完全令人赞同的。
在案例7中,风险降低学说也得出了(正当化地)实现构成要件的结论,那么,这就又表明,该学说对案例6a的解释是成问题的。因为这两个案例的区别仅仅在于,案例6a中的行为人的插手是修正了具有风险的某个因果流程(用肩膀受伤代替死亡),而案例7中其做法则是启动了一个新的因果流程(从窗户抛出代替窒息)。事实上,这两个案例中行为人都是打断了一个特定的因果流程(死亡),然后,分别主动开启了一个新的事实发生(身体侵害),因此,这两种类型的情况的区别在实际上并不大。
在案例3中,我们讨论了通常没有危险、但在个案中却完全具有危险乃至需要加以禁止的社会日常举止,为了和这种所谓社会日常举止相区分,我们可以得出规范上没有危险的举止方式(normativ ungefährliche Verhaltensweisen)。这种举止方式从一开始就在规范的保护目标之外。如果某种举止方式按照其本质从本身上(per se)就不能损坏由构成要件所保护的法益,换言之,这种举止方式是不适格的,那么,它就处于规范的保护目标之外。因此,比如说,只是为了表达对尽心工作的感谢,而给予清除市政垃圾机构的司机一些圣诞礼物 76 ,就不得因此而将这种礼物视为是第331条意义上的符合构成要件的利益。 77
日常的生活活动多半是没有危险的,这是从纯事实的角度来讲的,而不同于这种角度,将缺乏侵害法益之适格性的举止方式认定为处于规范的保护目标之外,则是通过解释构成要件的角度来讲的。正如前述的例子中所讨论的,我们将利益的概念做这种解释,从而就使得赠予市政清理垃圾的职员的圣诞礼物这种案件事实情况无法涵摄到这种利益概念上。
如果某人单独或者和他人共同地创设了一种条件,这种条件使得发生符合构成要件的结果的可能性(相比于原来的情况)在客观上得到提高,那么,这个人就要为这个风险以及由该风险产生的结果负责。换言之,这个风险及其结果就在他的管辖范围之内。对创设风险的这种管辖,是基于这个原则:任何一个对事实发生进行支配的人,都必须对此答责,并担保没有人会因为该事实发生而遭到损害。支配的另一面就是答责。按照这一原则,任何人都必须安排好他自己的行为活动空间,从这个行为活动空间中不得输出对他人的利益的任何危险。如果创设了这样的一个风险,那么,当事者必须担保这种风险不会转化成现实。 78
然而,正如在本节开始的时候所提到的案例1所体现的那样,在某些特定的前提条件下,可以不将由行为人所引发的结果客观地归属于他,这也是合乎事实的,但是,如果他主观上完全认识到了结果发生的风险,那么,不将结果归属于他就不是合乎实情的了。针对汽车和医药的生产而言,如果生产者要为这些产品所引发的损害承担责任的话,那么,汽车生产和医药生产也许就不可能了。更确切地说,在这种场合下,对因使用这些产品而产生的风险的管辖,必须从生产者转移到购买者那里。从基本的意义上说,这种场合下,(对生产者而言)之所以有责任排除,乃是因为自我答责的风险接受(Risikoübernahme)这一基本原理在起作用(边码23及以下几个边码)。
客观归属理论发展出了一系列的前提条件,如果满足了这些前提条件,人们就应将引发结果的风险评价为是容许的。然而,这些前提条件在其本身事实方面或者其适用于哪些具体犯罪(deliktsspezifische Zuordnung)方面都不是没有争议的。 79 在下文中,我们仅仅是先把这些前提条件当作同时适用于故意犯和过失犯地加以阐述。因为按照主流意见,这些前提条件只适用于排除过失犯的责任,或者至少在过失犯领域,是具有实务上的意义的;故而,我们在后面再从这种框架下进行探讨。 80
案例8
警察J把他的公务手枪随便乱放,结果使得他的朋友P(女),自己拿起这把手枪(自我答责地)自杀了。 81
谁创设或和他人共同创设了风险,就应当为该风险及其产生的损害负责,这个原则却并不适用于受害人对风险自我答责的情况。具体而言,也就是受害人以一个自己负责的方式自己危及自己(所谓的自我答责原则)。 82
受害人自我答责地接受了风险,从而阻止了其他行为者对相应风险的管辖,这也就意味着,在这种场合下,其他行为者不再是不容许地入侵了他人(受害者)的权利领域。刑法是不过问那种纯粹的自伤的。谁实施了这种自伤,自己就应该承担责任。出于这种考虑,那些给自我答责的自伤提供主意、可能性和援助的行为,在刑法的眼里也是不重要的。 83 由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条,因此,他人到底是故意地还是过失地做这些事情,都是根本不重要的。在案例8中,P的自杀并没有实现刑法上的任何构成要件,因而,援助了这一自杀的举止也是不可罚的,而且不管J是具备有意识地让别人自杀的目的而放任手枪的管理,还是由于管理疏忽而使得P获取了该手枪,都没有任何关系。在实务中常常见到的阻却归属的案例,多是像吸毒这种不良行为 84 或者和艾滋病患者发生性关系这样的例子。 85
案例9
A给了他的邻居L一把斧子,这把斧子的手柄上有个L所不知的裂缝。L用这把斧子劈了几下后,斧子断裂,L因此受伤。
案例10
A请求他的邻居L在A度假期间帮助A照管他的动物饲养园。L在喂养动物的时候,被一只毒蛇咬伤并死亡。这只蛇是A新买来的,A很轻率地以为它没有毒,便将之放入园内。
假使受害人是按照自我答责原则的标准自担危险地行事的,那么,其他行为者虽然也对风险创设有贡献,但也不再需要为结果答责。 86 但是,这种责任排除有两个前提条件:首先,受害人在风险创设中必须决定性地共同发挥作用(加功),而且其次,他在这一(风险创设)过程中必须自我答责地行为。
(1)加功 :由于风险创设必须是受害人自危的一种体现,这样,受害人在这个过程中必须决定性地加了功就是必需的;否则,如果受害人仅仅是对外来危险或侵害作出承诺,那么,就并不总是与刑法无关的了。 87 因此,如果是自杀,那么别人对他自杀的参加虽然是不可罚,但是,如果受害人要求借他人之手来杀害自己,那么就会使那些实施这种行为的人,受到第216条的处罚。 88 据此,仅当受害人独立地或者至少起同等作用地将风险操控于自己手中,他人才因受害人的自危而不需对风险负责。换言之,受害人的亲手贡献必须符合单独正犯或共同正犯的标准。 89
(2)自我答责性 :何时受害人才是自我答责地行事?这个问题无法直接从刑罚法规中得到答案。因为在刑罚法规中,只是明确规定了对侵害他人的答责,而没有规定对于和刑法无关的自伤的负责。因此,我们可以通过类比一般的规则来得出自我答责的标准。在这种标准中,有两个方面起着决定性的作用:
①首先,受害人必须能够在刑法的意义上答责。因此,尤其是若受害人(不是侵害自己,而是侵害别人时)被认为没有罪责能力或者要免除罪责,则需要排除自我答责。这点也正如不是伤害自己,而是伤害他人时,相应情况也是排除答责的(在《刑法典》第19、20、35条和《青少年法庭法》第3条)。 90
②其次,受害人自我答责地接受由他人所为的风险贡献时,只有这是符合他的事实意志的,才能算是有效的风险接受 91 :这也就是说,受害人必须拥有必要的洞察能力(nötige Einsichtsfähigkeit) 92 ,以能够判断风险的承担范围,而且在这上面决不可以陷入认识错误的境地。 93 例如A交付一把斧子给邻居L,这把斧子看上去没有什么毛病,因此,L在使用该斧子的时候,也就接受了他所知晓的通常的风险。但是,正如案例9中所说的那样,这个斧子中却有个不为 L所知的裂缝,故而,由于没有足够的风险认识,自我答责原则也就不能排除这里的归属。 94
③在专业鉴定 里需要注意的是,涉及自我答责原则而带来的责任排除这一审查步骤是在客观归属阶段完成的。若人们认为,受害人对风险的认识不如行为人对风险的认识时,受害人就不是在自我答责地行事 95 ,那么,应当认为,人们的这种认识只是有时候正确,却在实际上违反了事实:如果要审查是否可以处罚行为人,那么,行为人的认识是在探讨他是故意还是过失,也就是进行主观归属的时候才有意义。因此,在认定自我答责时,受害人的风险认识是否足够,并不取决于行为人的认识如何。如果受害人有足够的风险认识,那么,在客观上就阻止了行为人的风险管辖,而不管行为人的认识是否比受害人的认识更多、更少还是两者相同。此外,当行为人同样对风险没有什么认识,或者他具备比受害人还更少的认识,换言之,当他在风险认识上,并不比受害人更有优势时,也绝不意味着,受害人这时候就是自我答责了,或说,其自我答责就成立了。因此,在案例10中,L对风险没有认识(L有没有认识和A的认识水平之间没有关系),因此,他并不是自我答责地在行事。可是,A却为L在客观上创设了一个致命的风险,因为A策动L,并使L能够和毒蛇有所接触。由于A自己也没有认识到这个风险,但这并无法为A开脱,理由在于:他不够小心所以导致了自己的无知,因而,他要因为过失致人死亡(第222条)而遭受惩罚。 96
案例11
A想自我答责地自杀,因此,他就从B那里搞来一堆合适的药片,出于自杀的目标将之服下,而后死亡。当A失去意识且濒临死亡的时候,B仍然是在场的;可是,B却没有叫救护车。
案例12
A和B举行自行车比赛,赛程中必须经过一段坡度非常大的拐弯处。A知道这样赛车会有相应的风险,但是,他希望自己能够克服这种风险。可是,他跌下了车,并遭受到了危及生命的伤害。
正如在案例11中所描述的,如果受害人(A)首先自我答责地接受了风险,但是在危险实现过程中,却失去了掌控的能力,这时,别人(B)是否仍然还可以不为他(B)的风险创设之贡献承担责任?这个问题是有争议的。
(1)判例 :按照判例中的观点,如果行为人主动地加功于自我答责的自危,那么他不应承担责任,但是,若他不采取救助措施,则会因为过失致人死亡,承担不作为的刑事责任。 97
(2)主流学说 :然而,这种方案 98 并没有说到点子上,因为以自我答责的方式排除责任的要义恰恰在于,有风险的行为和相应结果脱离联系。否则,(相应)举止规范的内容的表述就自相矛盾了。在案例11中,B交付药片给A,这样,也就使得A可以实施自我答责的已经计划好的自杀了。可是,若在药物一旦见效之时,就用刑罚要求B给A洗胃或者采取进一步的救助措施,那么,便是自相矛盾了。因此,按照主流学说,在这里只适用这个原理:若某人参加了风险创设,而不需要为受害人的自我答责的自危负责,那么,他也不需要因为他的(对风险创设的)参加,而担保风险不会实现。 99
特别要指出的是,人们不得忽视这里可能出现了第323条c的救助义务,也就是说,受害人虽然自我答责地接受了风险,但是,并不想结果发生。因此,在案例12中,包括(注意到事实发生的)B在内的任何人,都有义务按照第323条c提供可期待的帮助。
案例13
商人S卖海洛因给自我答责地购买的消费者X,X却不小心地过量注射,结果死了。
对风险创设的参加,若在手段和方式上恰恰是受禁止的,那么,自我答责性并不能导致归属的阻却。在这种情况下,法律虽然并未取消自我答责原则,但是,对之做了如下的限制:当事人不得为了保护自己而以特定的手段和方式来行事。因而,这种禁止规范具有一种提防性的作用。这样,按照《麻醉品交易法》第30条第1款第3项的规定,案例13中的S就要因为(轻率的)杀人而受罚了,这并不取决于他是不是为一个自我答责地行事的消费者而搞到毒品。 100 可是,若人们禁止以这种形式(且仅仅是该形式!) 101 加功于他人的自危,那么,在杀人罪的框架内,这种加功也就不适用阻却归属了。
我们已经深入讨论了,受害人自我答责的自危可以导致对参加者的归属之阻却,那么,在风险创设引发责任这一特定条件下,是否第三人的干预也可以单独地脱离出去?对这个问题,有着不同的回答。在这里,需要区分三种类型的情况:第一种情况是,如果某个第三者已经决定性地操控着风险,那么,如何处理加功该风险者的责任?换言之,若行为人和第三人共同作用于该风险,他们要怎样负责?(以下以关键词“回溯禁止”标出)第二种情况是,在已经有了第一个风险的时候,第三人若再进一步创设出风险,那么,谁管辖该风险?(关键词“后续风险”)第三种情况是,救助者在清除由行为人所创设的风险的时候,受到了伤害怎么办?[关键词“救助者的场合”(Retterfälle)]
案例14
A以杀人的意图,将毒药倒入S的咖啡里。这一举动被B秘密地观察到了,B马上又觉察到,这个毒药的量太少了。由于B也想杀死S,于是他就在咖啡中又加了一点毒药,这样毒药的量就足以杀死S了。之后,S饮毒身亡。
案例15
出租车司机C按照正常的乘车价格将入室盗窃者E和F运送到行为地点。
案例16
狩猎者S随便乱放他的来复枪,这使得B有机会,突然拿走枪并开枪将与之有过肢体冲突的O枪杀。
在行为人启动了该因果流程后,若由第三者决定性地进行了干预,并导致了结果,那么,是否还需要将结果归属于行为人?以及是将全部结果还是部分结果归属于他?换言之,归属阻却的可能性和边界在哪里?对于这些问题的回答,是在“回溯禁止”这个主题下展开讨论的。回溯是禁止的,这意味着:某个特定的人采取某举止,导致了刑法上可罚之结果,这一因果链就不得再追及到该特定人的举止的后面去,因此,在结果的归属上,他人所为的因果贡献就不应再加考虑。 102 或者,换言之,基于回溯禁止,第一个引发人就与其举止的结果的归属脱离关系了,因为后续的事实发生,就落入了第三人[“第二引发人”(Zweitverursacher)]的答责领域内。
(1)回溯禁止的旧学说 :按照人们的原先说法(现在已成为少数说),回溯禁止是指,第三者故意的行为打断了由第一引发人(Erstverursacher)所启动的因果流程。 103 这种观点是这样说理的:如果某人出于自由的决定已经做了某个行为,那么,该行为便不受制于其他原因(否则它就可能不是自由的了),而总是最后的基于自由意志的行为才启动了因果流程。因而,在人们进行自由地设定条件时,不能将之前既有的条件认定为原因。但是,人们仍然是可以参与(教唆、帮助)某个故意的行为的。然而,这种观点可能并没有什么说服力,因为所谓意志自由,只是指意志形成的那些前提条件,而不是后来的其他人按照他们的意志所干预的事实发生。特别要指出的是,为了解释清楚这里的因果关系,需要考察后面的人(即第二引发人)作出决定时的那些既有条件,而这时,哪些条件是前面的人自由地设定的,哪些又是前面的人不自由地设定的呢,并不重要。结合案例14,这就意味着:按照累积的因果关系的规则,人们应将由A所投下的毒药也认定为引发具体结果的原因,而并不取决于是否B基于自由意志将毒药量提高到一个致死的高度。如果人们不考虑先前A的因果贡献,那么,B也可能不成为死亡结果的原因,因为他所给S下的毒可能也不够达到致人死亡的地步。
(2)回溯禁止的新学说 :回溯禁止的新学说不再认为是因果流程的打断导致了责任的排除,而是诉诸于结果的客观归属。按照这种新学说,回溯禁止是指:如果第一引发人是按照他的社会角色行事,那么,他的举止就是合理的,而并不取决于第三人(不被容许的)有风险的举止。 104 这种学说尤其适用于像案例15这样的例子。在该例子中,相应的社会交往没有产生任何一起犯罪的意思,像日常生活中的销售和服务行为都是如此。
同时,难以否认的是,若我们这样描述,C将要去入室盗窃的E和F运送到行为地点,那么,这种事实描述就拥有了犯罪的含义,就像任何卷入某种犯罪关联的举止都会给这一举止蒙上一层犯罪的意义。这种描述并不会因为还有附加信息(亦即C是按照出租车司机的角色行事)就变成错误的。因此,鉴于C给E和F提供了帮助服务,而这里恰巧C是出租车司机,那么人们可能可以援用C是出租车司机这一事实来论证对C的回溯禁止。但是,这种论证是站不住脚的,因为不管是作为私人还是作为出租车司机,只要他将入室盗窃者运送到行为地点,相应地在刑法上都没有区别。
按照另一个学说观点,如果第二引发人是故意地行事的话,而第一引发人只是具有过失,那么,正常情况下,人们就不得将结果归属给第一引发人。根据这种观点,在案例16中,S本人只有在故意行事的情况下(如S知道B会在与O的冲突中使用该枪),或者S和B两个人都有过失行为(如在格斗中枪支不慎走火),S才是可罚的。而如果S本人虽有过失行为,但B是故意射杀O的,则S不可罚。 105
至于为什么可以阻却归属,该学说内部也存在分歧:有人认为,若第三者(B)故意地以其行为来干预相应事实发生,那么,这个事实发生的流程便不再受第一引发人(S)的控制了。 106 也有人认为,只有过失的帮助不需得到处罚,因为故意行事的行为人(B)和具有过失的第一引发人(S)之间存在着一个答责上的明显落差(erhebliches Verantwortungsgefälle)。 107
这种方案没有说清楚的第一个问题是,在S自己有过失的情况下,S对于事实发生的控制性或者操控,要在多大程度上取决于B故意还是过失地行事?其实,S的控制性或者操控仅仅限于随便乱放来复枪:如果S对B和O之间的冲突有所了解,那么,他就应当能够避免创设这种和结果有关的条件。而这,并不取决于B后来是有目的地还是疏忽地射击O。
此外,还有一个难以理解的地方:为什么当B出现故意的时候,S就不需要承担责任?而当B出现过失时,却又要承担责任?B的主观答责性的范围,其实与S应当和能够在多大程度上不创设与结果有关的条件这个问题根本没有任何关系。如果人们可以从受害人的视角来看待这个问题,情况就清晰多了:O针对S的合法权益在于,S不要随便乱放来复枪,随便乱放会提高肢体冲突时使用该致命武器的风险(即可能性),这种权益的存在和后来受到侵害,都不取决于B到底是故意还是过失地将该风险转化为结果。此外,针对这种风险的消失,O也是有合法权益的,而该权益也和S到底是故意还是过失地放置来复枪没有关系。
(3)结论 :我们从这里可以看出,回溯禁止学说的前提就是不符合事理的:该学说想要在没有法律上的容许规范的前提下,将一个禁止规范(亦即禁止为他人的受刑法保护的利益设置风险)转变成是容许的,从而取消这个禁止规范。在该问题上,像符合职业地驾驶出租车这种合乎角色的举止,并不是什么正当化的事由 108 ,同样,自己的受禁止的举止的不法也不会因为第三人受禁止的举止而取消。如果某人作出了具有损害性的举止,而这时,别人也犯下了不法,在这种情况下,若允许前者援引后者的犯行,来为自己(前者)开脱,那么,这就破坏了对受害人的保护。
因此,如果判例及与之保持一致的学术文献继续遵守传统的观点(亦即根本不承认回溯禁止可以阻却归属),那么,我们就应予以支持。更确切地说,当行为人没有认识到出现了第三人的干预,或者第三人的干预明显地偏离了前者原先设想的因果流程,这时,第三人的干预才可以阻却故意。 109 相应地,在过失犯的场合,如果行为人在尽到了人们所期待的谨慎后,仍无法预见到第三人会做出这样的干预,那么,第三人干预就排除了对行为人的结果归属。 110
(1)促成进一步的结果 :前文讨论了回溯禁止是否可能的问题,也就是说,若某个人所创设的条件直到后来的人进行了干预,才能导致结果的实现,是否可以回溯追及到前面的人。需要和这一问题相区分的是,若第三人在第一行为人(Ersttäter)已经引发结果的情况下,再促成进一步的结果,那么,这个问题就不是回溯禁止问题了。例如:
案例17
E将O打伤,后O被送往医院救治。事故医生Y只是对O进行了一个表面的检查,而忽视了O严重的内伤,从而错过了本来可以对O进行能阻止结果发生的有效医治时机。
案例18
E将O打伤,后O被送往医院救治。事故医生Y没有按照规定进行检查,就给O注射了一种药物,结果这种药物引发了一个过敏反应,导致O死亡。
案例19
E用枪将O打伤,后O被送往医院救治。当夜,恐怖主义者K纵火焚烧医院;O窒息而死。E知道K的计划,因而故意打伤O,这样O就会成为纵火案的受害者。
案例20
T将O打伤,O在医院中,出于宗教信仰的原因,拒绝了对他的救助性的输血。 111
①首先,像案例17中的Y之类的第三人没有清除由第一行为人所创设的风险,可能只是违反义务的。在该案中,由于该违反义务的不作为没有创设任何风险,而只是没有阻止既已创设的风险的实现,那么,结果无疑是要客观地归属于E的。 112 不管Y是否因为不作为地过失致人死亡(第222条、第13条)而需承担刑事责任,在客观上,都要将结果的促成归属于E,在该处,E是作为犯。理由在于:即便别人不遵守义务地将E创设的风险降低或者消除,E也仍然不能由此而开脱责任。 113
②进一步地,第三人还有可能通过一个主动的举止将既有的风险引向结果,案例18中的Y就是这样的第三人。
首先,按照常规的理解,在该案例中涉及对于因果流程是否有预见的问题,这种可预见性是承担过失责任 114 的前提。如果(Y实施的)再次损害能够为首次损害者(E)所预见的话,那么E需要承担责任。在这种情况下,人们只能将严重的(或者说轻率犯下的)人为错误认定为是不可预见的 115 ,因为在通常的事实发生流程中,这类错误难以估算到。在案例18中,Y对结果的促成并不是出于过失,因为Y在注射药物之前,没有按照规定进行检查,而不做这种检查可算得上是个严重的错误。
其次,按照广泛流传的学说,如果在结果中所实现的并不是第一行为人所创设的风险,那么,这个结果在客观上就不得归属于他。 116 按照这种观点,在案例18中,由于死亡结果(具体结果)的发生所实现的并非实现了打伤的风险,而是实现了因不当的注射所激发的过敏反应的风险,这样,就不可以(对E)客观归属了。
就像我们在回溯禁止时已经指出的那样,这种新的风险学说 117 是存在问题的:仅仅因为别人的错误举止,就使得第一行为人不再为他自己引发的结果承担责任,这是没有道理的。更确切地说,第一行为人的责任只是取决于,他在多大程度上预见到(后来)进一步的事实发生(故意),或者在多大程度上能够和必须预见到这种状况(过失)。这也是判例中的观点。案例19中所涉及的就仅仅是可预见性的问题:从表面上看,E创设了枪伤的风险(可能有生命危险),但这个枪伤本身并没有直接造成具体结果的实现。这时,如果我们就因此认为E没有实现杀人的客观构成要件,那么,就很可能是没有道理的。因为O虽然没有因为枪击而直接死亡,但是却于医院窒息而亡。对这种窒息的风险,E不是没有原因的,通过使O受伤,便使得O入住医院。鉴于事实的发生符合了E的计划,这样,O的死亡也就代表了E所故意创设的死亡风险得以实现。 118
案例19再次表明,需要精确地区分客观的风险因素和对这种因素的可预见性。如果O没有住进医院的话,就无法从因果上解释死亡结果的发生,因此,在客观上,使得O住院就是窒息风险的一个因素。从时间上讲,E先是已经创造了一个枪杀的风险,而这并不会改变如下事实:E对后来窒息风险的产生也是有贡献的。行为时,窒息风险对死亡有着决定性的作用,而对该窒息风险的可预见性则是完全另一个问题。在通常的场合,人们是没有办法预见到这种窒息风险的,因而也就需要排除行为人的故意责任或者过失责任。但是,如果行为人知道了这种决定性的风险因素,那么,我们根本就没有理由为他开脱责任,更不能辩解说:他在客观上没有实现由他创设的风险。
(2)例外 :然而,如果受害人(像案例20中那样)按照自我答责的原则接受了对自己的危险,那么,就可以排除第一损害者的责任了。 119 在这种情况下,针对行为人举止的客观结果之归属的过程就被打断了。当然,在这里需要尤其注意的是,自我答责的风险接受的前提条件是,O是具备洞察能力的,且完全了解了他所做决定的影响范围。 120
所以,在如下的案例中,结果的归属就不为受害人举止所影响:T打伤O;在紧急医生尚未抵达之前,出于惊慌,O离开了原地,从而没有得到及时的救助。在这里,T(而不是O)要为这种惊慌的错误反应承担责任。
案例21
A纵火焚烧B的房子。为了拯救房子里快要窒息而亡的B的小孩,邻居L闯进大火中。在房里,他被一块落下的横梁砸中,致锁骨骨折。
(1)基本原理 :如果像案例21中的L这样的第三人,为了救助的目的,自愿地介入了由行为人所引发的事实发生过程,并遭受到了伤害,那么,问题就出来了:是否这种伤害也可以客观地归属于行为人呢 121
①有人认为,由于救助这一举动落入了行为人所制造的风险领域中,那么,在正常情况下,因救助而导致的结果就可以客观地归属于该行为人。 122 极端反对的观点认为,行为人原则上不应为这种伤害承担责任,因为救助者是自愿干预进来的,行为人只是引起了一个(救助者)自我答责的自危。 123
②主流学说采取的是折中看法:鉴于救助可能带来的危险性,来考察这种救助的合理性。按照这种观点,鉴于救助措施必要性的考虑,如果这种自危是理智的,那么,救助者所遭受的伤害,对于行为人而言,即是可归属的。这种情况就发生在案例21中,L冒着生命的危险,为的是救下一条人命。反之,如果L只是为了去阻止一个微不足道的损害,却采取了近乎莽撞的行动,并因此遭到损害的话,那么,这种自危就是不理智的。 124
③主流学说的方案是值得赞同的。理由在于:谁创设了一个风险,谁就要为该风险不实现于结果而答责。因此,如果救助者为了减少或减轻损害,而采取了适当而必要的措施,那么,救助者也就是在履行本要由行为人来履行的义务。这样,行为人创设了一个风险领域,在该风险领域中活动的救助者是在为行为人而行事,因此,行为人也就需要为救助者所遭受到的结果承担责任。换句话说,行为人必须为救助者遭受的伤害承担责任,就像如果他遵照自己的义务,亲自实施救助而可能也遭受到的伤害一样。所以,谁如果创设了一个风险,也就给人以采取理性的救助行为的缘由。此外,我们还可以看到,这不仅符合道德上成立的团结义务,而且符合一般的法律义务(第323条c):在宝贵的利益遭受到严重危险的时候,要采取合理的措施来加以救助。如果将在第323条c规定的期待可能性范围之内实施的自愿救助说成是一种自愿的自危,那无疑是荒唐的,因为这种救助并不是一种恣意的决定,而是法律预先规定的决定。
(2)保证人地位 :当救助者不是任意的私人,而是具有个人的保证人地位,如父亲或者丈夫,或者具有公共义务,如消防员或警察,那么,他们作为救助者来干预的话,便是我们该处考察的情况了。 125 在这种情况下,救助者拥有更高的危险承担义务,因此,人们也就可以预料到,他们可能采取有风险的救助措施,那么这样,对于因这种风险而导致的伤害,也要由行为人来为之承担责任。然而,在这种场合中,偶尔会出现自愿的自危,若真是自危,那么,也需要从原则上排除行为人的相应责任。 126
所谓救助者场合还与一种情形有关,即,如果只是因为被害人的逃亡促成他自己受伤或死亡这种构成要件性结果,应当如何处理?判例已经针对性地解决了这一问题:在这种情况下,行为人的举止之中就已经蕴藏有被害人力图冒险逃亡的风险,因此,可以将之归属于行为人。 127
在结果犯领域,行为和结果之间肯定需要有一个因果关系,这样才能实现客观的构成要件,因此,在正常情况下,这还需要一个明确的审查:行为人对于其所引发的结果是否都需要承担责任?客观归属的规则所界定的就仅仅是这种责任;这样,也就限制了构成要件的适用范围。所以,就像违法性的审查和罪责的审查一样,仅当案件事实情况中出现了需要阐释客观归属规则的充足理由,才必须就此加以详细阐释。
就此方面而言,如果案件事实情况中真出现了相关的需求,那么,也就只需要论述特定的疑难问题。例如,可以专门讨论自我答责的自危的问题。与此相关地,也就需要将之与“对外来危险的合意”情况区分开来。 128 此外,需要注意的是,如果受害人不是自担风险地行事,那么,创设风险的那些人,有可能成立间接正犯。 129
需要始终记住的是,客观归属乃是确定犯罪的客观构成要件时的一个审查步骤。这首先意味着:在客观归属层面上,行为的主观方面,如行为人的设想和目标,基本上不能发挥任何作用。如果在论证某个结果的客观归属可能性时认为:只发生了行为人也所想要的结果,那么,就可能犯下逻辑错误了。更确切地说,在客观归属层面,乃是在讨论:如果随便放一个人到行为人的位置上,那么,这个任意的人是否也需要为结果的发生承担责任?倘若得到否定的答案,这个结果在客观上就是不可归属的;由于没有符合客观的构成要件,这样犯罪也就没有实现。由此产生的一个新问题是,如果行为人确实是故意地行事,那么,他是否构成了可罚的力图?
1.刑法中的客观归属有何种机能?(边码1及以下几个边码)
2.如何理解风险?(边码6)
3.原因和风险因素二者有何联系和区别?(边码6及以下几个边码)
4.如何理解“纯正的”和“不纯正的风险降低”?(边码14及以下几个边码)
5.受害人的自危要满足什么条件才可以阻却归属?(边码23及以下几个边码)
6.在第三者干预可能导致阻却归属的情况中,探讨了哪三类具体情况?(边码36及以下几个边码、边码46及以下几个边码、边码55及以下几个边码)