下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
人们将对于一个可罚举止的要素的法律上的表述，称为犯罪的构成要件（或者简称为：构成要件）。犯罪的构成要件包含了积极证立举止之可罚的不法的所有要素。犯罪的构成要件必须对可罚举止进行尽可能精确的表述（“类型化”），这样，它才能清晰易懂地向各个公民指明每个不法，以此才可以要求他们做出忠诚于法律的举止。就这点来说，犯罪的构成要件也就担负起了呼吁功能（Appellfunktion）。人们可以将犯罪的构成要件分为客观构成要件和主观构成要件 [1] ：
（1）客观构成要件要素 ：客观的构成要件要素所表述的是行为的外部表象。根据具体犯罪的不同，各个犯罪的客观构成要件要素都包含或多或少的具体内容 [2] ，按照通行的审查顺序的先后，这些具体内容主要有：
① 行为人要素 （或正犯特征，Tätermerkmale）：在一般法的情况下，是“任何人”，否则，则指负有特别义务者，如“公务员”（第340条）、“债务人”（第283条）。
② 行为客体 （Tatobjekt）：人们会对之进行详细的描述，如“他人的动产”（第242条）。
③ 犯罪行为 （Tathandlung）：如“拿走”（第242条）；人们也有可能通过引起犯罪结果的方式来定义它，如“杀死”（第212条）。
④ 行为情况 （Tatsituation）：如“从教堂内”（第243条第1款第2句第4项）。
⑤ 行为方式 （Tatmodalitäten）：如“携带武器”（第244条第1款第1项a）。
在一些犯罪中， “违法的” （还有“违背法律地”“未经许可地”等）这样的字眼也是客观的构成要件要素，而在另一些犯罪中，这些字眼则仅仅是对于（作为犯罪的一般要素的）违法性的一种没有什么特殊意义的提示。倘若缺乏这种要素，就使得即便发生了构成要件性质的事实，也无法成立不法，那么，这就属于客观构成要件的前提条件（或要素）；这方面的例子有第132条a规定的“对头衔的使用”。而第324条中的“未经许可”这一字眼，则是对于（作为犯罪的一般要素的）违法性的无意义的提示。理由在于：如果污染水域无法通过某个特殊的容许加以正当化的话，那么，它就已经是违法的了。
（2）主观构成要件要素 ：犯罪的主观构成要件要素是指行为人的精神心灵领域和思想世界中的相应情状，这些情状表明了每个犯罪行为的主观方面的特征。分别按照相应犯罪的具体设计，主观构成要件包含如下内容：
①故意或主观的过失 [3] ；
②特定的目的 [4] （如占为己有的目的，第242条）；
③特定的动机（如“贪财”，第211条第2款）；
④特定的倾向（如“职业的”，第243条第1款第2句第3项）；
⑤思想要素（“草率”和“恶意”，第225条第1款；“疏忽”，第315条c第1款第2项）。 [5]
犯罪的构成要件可以区分为客观构成要件和主观构成要件，不法也可以区分出行为不法和结果不法，但是，不法上的区分和构成要件上的区分并不是一样的。如果行为人（在客观和主观上）本来能够和必须做出一定的作为或不作为，从而避免犯罪的构成要件的实现，而他却没有这样做，那么，他的不作为或者作为的举止，便是行为不法。与之相对应，由相应举止所导致的符合构成要件的事实发生，则是结果不法。 [6] 例如，若A用手枪瞄准B射击，致B死亡，那么，该行为的行为不法就是指故意地进行射击，因为A本必须不这样干，才能够避免故意杀人构成要件（第212条）的实现。而由于射击，因果性地造成了B的死亡，这是该行为的结果不法。行为不法和结果不法的区分，只在一般的犯罪论上有意义 [7] ，而在专业鉴定的具体审查步骤中，并没有什么意义，因此，也就不进一步论述了。
各种构成要件是利用不同类型的要素来表述行为的发生的。举例而言，在第242条的盗窃构成要件中，行为客体被表述成了“动”（产），这样，该构成要件也就部分地涉及到了自然意义上的特征。同时，人们进一步描述了行为客体的特征，即“他人的”（动产），这样，也就指出了物体上存在的财产状况，以及某种法律关系。之所以要描述事实发生中的这些不同特征，其主要的意义在于回答这个问题，即，若要认定行为人是（在第16条第1款第1句的意义上）故意地行为，他必须认识到构成要件中的哪些情况？由于（事实发生的）特征的不同，使得这一认识也需要满足不同的条件 [8] ，这样，人们就有必要进一步来确定构成要件要素的各种类型。
在这里，最基本的区分便是所谓描述的构成要件要素和规范的构成要件要素的区分：
（1）描述的构成要件要素 是指人或物体的自然特征，是否存在这类特征是可以运用实证的方法或者测算的方法来确定的。 [9] 例如，“不满14岁的人”（第176条）、“听力”（第226条第1款第1项）或者“电的”（第248条c）。
（2）规范的构成要件要素 是指需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征。 [10] 例如，“信誉”（第187条）、“照料”（第225条第1款第1项）或者“价值甚微的”（第248条a）。至于是否存在这种规范的构成要件要素，只有通过援用创制这些要素的规则（规范）才能够确定。
我们可以通过国际象棋来打比方，从而解释这一对要素类型的区分 [11] 。各个棋子（人物）的颜色和棋盘的格式对应的是描述性要素的特征。比如，棋子是黑的、棋盘是四方格式的，就代表着相应事物上人们可以直接把握到的特征；因此，人们可以采用观察、测量等方式来校验这些特征。相反，如果黑王被“将死”，那么，情况就不一样了。“将死的”乃是一种规范性要素，因为它所指代的是对人物的特定安排，而这种安排只能是由相关的游戏规则来确定的。只有在象棋规则的意义上，才有所谓“将死的”要素这种特征。相似地，第242条中的“他人的”这一要素也是如此。将某个东西称为“他人的”，也是必须以相关的法律规则为背景的。按照这种规则，某个人拥有对于该物的全面的支配权（所有权） [12] ，而行为人对于该物却没有这种意义上的排他的所有权。
规范性要素是由规则创制的。用规范性要素来刻画人或事物的特定特征，在社会现实生活中，和自然特征一样，都属于行为事实。足球比赛中的射门或者在犯罪集团中获得收益，和修筑街道、伐树一样，都是实际的事实。它们之间的不同仅在于刻画这些事实的特征是不同的。为了搞清楚这些不同，人们将规范性特征所创制的行为事实称为制度性的行为事实（institutionelle Tatsachen），而将自然特征所创制的行为事实称为自然的行为事实（nat
rliche Tatsachen）。从刑法的角度说，刑法是要规范性地作用于社会现实的。刑法不仅必须规定制度的行为事实，也要规定自然的行为事实，而纯粹自然的行为事实则更多地是一种（少数的）例外。
《刑法典》一些犯罪的构成要件中存在所谓的空白要素。若该要素需要援引其他法律规则（法典、法令、行政处罚），并由这些规则来确定该要素的内容，那么，该要素便是空白要素。 [13] 在这种情况下，空白要素所涉及的法定规则的要素也属于构成要件的内容。例如，第315条c第1款第2项的构成要件就是其规定的举止方式和《道路交通条例》（StVO）的综合体，这一点可以从其规定“违反交通规则地”看出来。 [14] 这样的例子还有第184条e，在该条中涉及了禁止卖淫的法令，还有第292条，其中有关于侵犯他人狩猎权的规定。
如果犯罪的构成要件中的客观和主观的所有构成要件要素都已经实现，那么，这个犯罪也就既遂。 [15] 与之不同，根据第22条的规定，按照行为人对行为的预期，只要他直接着手实现犯罪的客观构成要件，就是力图（Versuch），而不需要到达既遂的地步。没有达到既遂，要么是因为犯罪的构成要件未能满足，要么是该构成要件无法被客观地归属，要么是这个行为在客观上是正当化的。若该行为明确被规定为是一种犯罪或者明确被规定为是可罚的，那么，在故意犯的情况下，这种未遂是可罚的（第23条第1款）。过失是没有力图的；要处罚过失，必须既遂才可以。
如果可罚的不法完成了，那么这个犯罪也就终了（Beendigung）了。 [16] 在某些犯罪场合，犯罪终了的时点也可能在既遂的时点之后。例如，A把B的自行车骑走了，以图占为己有。骑行200米后，A成功地借助绕弯的路线将追击的B摆脱。而在A骑走的时候，A本人就取得了对自行车的操控，因而也就犯下了第242条规定的“拿走”既遂。但是，只有到他彻底控制这个自行车，且B再无机会直接将该自行车重新夺回的时候，这个盗窃才算终了。
关于（犯罪）终了的时点，在专业鉴定中常常并不加以深入探讨。但是，要特别注意两点例外：第一，如果该行为可能已经过了时效，而由于时效期间是随着犯罪终了才可以开始的（第78条a），那么，这时候才需要探讨（犯罪）终了。这种情况多见于持续犯中。 [17] 第二，和主流学说相反的是，判例中的观点认为，在既遂和终了之间的这个时间段，是可能出现对行为的参加（Tatbeteiligung）的。 [18] 这样，在这种情况下，需要回答这个问题，以及确定（犯罪）终了的时点。 [19]
1.人们可以怎样划分犯罪的构成要件？（边码1及以下几个边码）
2.如何理解描述的构成要件要素和规范的构成要件要素？（边码9及以下几个边码）
3.犯罪何时未遂？何时既遂？何时终了？（边码15及以下）
1 对于构成要件论的全面阐述，见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，第32条前言，边码7及以下几个边码；概括性的阐述，见《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，第13条前言，边码41。
2 基于这种机能，人们将犯罪的构成要件也成为“体系性构成要件”，参见罗克辛，第1卷，第10节，边码4及以下几个边码。
3 《刑罚法教科书》，第14版，1847年版，第81节；同时，在该书中该处注解1到注解3里，还有米特迈尔（Mittermaier）针对“罪体”（corpus delicti）理论的历史来源的阐释。
4 贝林：《犯罪论》（Die Lehre vom Verbrechen），1906年版；贝林：《构成要件理论》（Die Lehre vom Tatbestand），1930年版；对该理论及其进一步的发展，可以参考雅科布斯，第6节，边码49及下一边码；耶赛克、魏根特，第25节I。
5 还可参见第253条第2款。
6 这是主流学说，代表性地参见耶赛克、魏根特，第25节II；《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》（S/S-Lenckner/Eisele），第13条前言，边码66及下一边码；罗克辛，第1卷，第10节，边码45及以下几个边码；亦参见《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码27及以下几个边码；不一致的有，所谓开放的构成要件理论，见韦尔策尔，第14节中有进一步的文献。
7 参见金德霍伊泽尔，《刑法分论》，第1卷，第13节，边码46，有进一步的文献；尽管行为人对事实情况具备正确的认识，但若他认为他的举止并不是可以受责难的，那么，他就处于第17条规定的禁止错误的状态下。
8 代表性地参见韦塞尔斯、博伊尔克，边码115页及以下几个边码；屈尔，第6节，边码2。
9 亦参见弗洛因德，第3节，边码2；奥托，第5节，边码26及以下几个边码；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码9。
10 详见本书第6节，边码8、10；第29节，边码20及下一边码；进一步参见奥托，第5节，边码24；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码12，有进一步的文献。
11 亦参见韦塞尔斯、博伊尔克，边码108；格罗普，第3节，边码45a；卡格尔，《法学家报》，2003年，第1141页，尤其是第1144页。
12 亦参见鲍曼、韦伯、米奇，第8节，边码60；格罗普，第3节，边码45a。
13 进一步参见第46节“竞合”，边码5及以下几个边码。
14 详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第3节，边码1及以下几个边码，有进一步的文献。
15 《联邦法院刑事判例集》，第26卷，第104页，尤其是第105页；第33卷，第370页，尤其是第373页；阿茨特，《法学教学》，1972年，第385页及以下几页、第515页及以下几页；德林（Dölling），《法学教学》，1986年，第688页，尤其是第689页；施特尔贝格—利本（Sternberg-Lieben），《法学》，1986年，第183页；韦塞尔斯，载《毛拉赫祝贺文集》（Maurach-FS），第295页，尤其是第298页以下；毛拉赫、齐普夫，第20节，边码51。
16 即加重构成要件和刑罚严厉事由。——译者注
17 卡利斯（Calliess），《新法学周刊》，1998年，第929页，尤其是第934页；艾泽勒，《戈尔特达默刑法档案》，2006年，第309页及以下几页；雅科布斯，第6节，边码99；金德霍伊泽尔，载《特里夫特尔祝贺文集》（Triffterer-FS），第123页，尤其是第124页及以下几页。
18 《联邦法院刑事判例集》，第26卷，第167页，尤其是第173页以下；亦参见巴伐利亚州高等法院（BayObLG），《州高等法院刑事判例集》（OLGSt），第243条，第3号，第2页；屈佩尔，《法学家报》，1986年，第518页，尤其是第526页；迈瓦尔德（Maiwald），载《加拉斯祝贺文集》（Gallas-FS），第137页，尤其是第148页以下。
19 《联邦法院刑事判例集》，第23卷，第254页，尤其是第256页以下；第26卷，第104页，尤其是第105页；第33卷，第370页，尤其是第373页；迈瓦尔德，《刑法新杂志》，1984年，第433页及以下几页；施特尔贝格—利本，《法学》，1986年，第183页；韦塞尔斯，载《毛拉赫祝贺文集》，第295页，尤其是第298页以下；亦参见鲍曼、韦伯、米奇，第8节，边码91；罗克辛，第1卷，第10节，边码134。
20 鲍曼、韦伯、米奇，第8节，边码79；韦塞尔斯、博伊尔克，边码111；格罗普，第3节，边码45c；罗克辛，第1卷，第10节，边码135。
21 罗克辛，第1卷，第10节，边码135；毛拉赫、齐普夫，第20节，边码43；在这方面有争议的是，第211条相对于第212条而言，到底是一种加重还是一种独立犯？对此，详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第1节，边码2及以下几个边码；第2节，边码56及以下几个边码。
22 即我国刑法中说的犯罪形态。——译者注
23 对于不同的犯罪类型，亦参见《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，第13条前言，边码58及以下几个边码。
24 关于“作为”的概念，兰珀（Lampe），《戈尔特达默刑法档案》，2009年，第673页及以下几页。
25 尤其是第123条第1款第2句、第138条、第323条c。
26 例如，第212条、第223条、第323条c。
27 对于特别犯的深入论述，见朗格尔：《特别犯》（Die Sonderstraftat），2007年版，第206页及以下几页。
28 例如，第331条、第339条。
29 亦参见第28条第1款。
30 例如，第258条a、第340条第1款。
31 亦参见第28条第2款。
32 韦塞尔斯、博伊尔克，边码23；克赖、埃塞尔，边码218及以下几个边码。
33 例如，第153条以下、第316条；关于结果犯和行为犯，进一步参见伦瑙（Rönnau），《法学教学》，2010年，第961页及以下几页。
34 详见屈尔，载《联邦法院祝贺文集》，第4卷，第237页及以下几页；概括地，见库德利希，《法学工作》，2009年，第246页及以下几页。
35 实害犯（Verletzungsdelikte），又译为侵害犯。——译者注
36 参见本书第2节，边码7。
37 深入的论述，见金德霍伊泽尔，载《克赖祝贺文集》，第249页及以下几页。
38 例如，可参见第315条第1款、第319条、第330条第1款第2项。
39 例如，第153条及以下几条、第173条、第177条。
40 例如，第306条a第1款。
41 抽象危险犯不仅在刑事政策上，而且在学理上，都存在多方面的争议，详见格劳尔（Graul）：《抽象危险犯和刑法中的推定》（Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht），1991年版；耶赛克、魏根特，第26节II、2；金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》，1989年版，第225页及以下几页；库伦，《戈尔特达默刑法档案》，1994年，第197页，尤其是第199页以下。
42 亦参见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，1994年，第197页，尤其是第199页以下。
43 此处的“危险”指的是作为构成要件要素的危险，该构成要件要素就是“危险”，而不是说这个构成要件是“危险的”。——译者注
44 在《刑法分论》中我会继续讨论相关细节问题，参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第65节，边码14及下一边码，例如，第306条a。
45 亲手犯（eigenhändige Delikte），又译为亲自犯、自手犯、己手犯等。——译者注
46 详见萨茨格尔，《法学》，2011年，第103页及以下几页。
47 例如，第160条，详见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第48节，边码7及以下几个边码。
48 持续犯（Dauerdelikte），又译为继续犯。——译者注
49 亦参见《联邦法院刑事判例集》，第42卷，第215页，尤其是第216页。
50 对此，详见米奇，《法学》，2012年，第526页及以下几页。
51 例如第81条以下。
52 亦参见本书第6节，边码19；亦参见耶赛克、魏根特，第85节I。
53 就像中文里，“犯罪”“罪”和“罪行”是近义词一样。——译者注
[1] 关于“客观—主观”构成要件要素的思考，见施蒂宾格（Stübinger），载《普珀祝贺文集》，第263页及以下几页。
[2] 所谓的客观处罚条件不能算作是犯罪的客观构成要件。关于客观处罚条件，请参见本书第6节，边码13。
[3] 部分地，主观的过失也被（同时）认为是罪责要素；详见本书第33节，边码44及以下几个边码、边码49及以下几个边码。
[4] 对此深入的论述，见克尔克（Kelker）：《刑法中思想要素的正当性研究》（Zur Legitimität von Gesi-nnungsmerkmalen im Strafrecht），2007年版。
[5] 关于结果不法的概念，详见吕德森，载《赫茨贝格祝贺文集》（Herzberg-FS），第109页及以下几页。
[6] 比如，在界定犯罪类型（行为犯与结果犯）上有意义。
[7] 目的（Absicht），又译为意图、蓄意。因此，目的犯也常常译作意图犯。在没有特别区分时，本书采用通常采用“蓄意”“目的”的译法。——译者注
[8] 详见错误论，本书第27节，边码23及以下几个边码。
[9] 参见韦塞尔斯、博伊尔克，边码131；罗克辛，第1卷，第10节，边码58，有进一步的文献。
[10] 屈尔，第5节，边码92；罗克辛，第1卷，第10节，边码60。
[11] 对于这里的区分和界定，还有细节上的争论，参见《联邦法院刑事判例集》，第31卷，第348页；多普斯拉夫（Dopslaff），《戈尔特达默刑法档案》，1987年，第1页及以下几页；哈斯（Haas），载《普珀祝贺文集》，第93页及以下几页；金德霍伊泽尔，《法学》，1984年，第465页及以下几页、第672页；罗克辛：《刑法总论》，第1卷，第10节，边码57及以下几个边码；《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，第13节，边码42。
[12] 参见《民法典》第903条。
[13] 克赖、埃塞尔，边码128；斯特拉腾韦特、库伦，第3节，边码8以及注释9。
[14] 亦参见《联邦法院刑事判例集》，第6卷，第30页，尤其是第40页；第20卷，第177页，尤其是第181页；第42卷，第79页；耶赛克、魏根特，第12节III、2；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码26。
[15] 而且（按照主流学说）并不存在任何客观的正当化情形；详见本书第15节，边码1及下一边码。
[16] 《联邦法院刑事判例集》，第3卷，第40页，尤其是第43页以下；巴伐利亚州高等法院，《新法学周刊》，1980年，第412页；鲍曼、韦伯、米奇，第28节，边码4；详见屈尔，载《罗克辛祝贺文集》（Roxin-FS），第665页，尤其是第672页及以下几页。
[17] 参见本书第8节，边码24。
[18] 仅请参见《联邦法院刑事判例集》，第4卷，第132页，尤其是第133页；联邦法院，《新法学周刊》，1985年，第814页；对此，表示拒绝的观点，见鲁道菲，载《耶赛克祝贺文集》（Jescheck-FS），第559页，有进一步的文献。
[19] 关于盗窃或抢劫既遂之后可能出现的对行为的参加的主要情况，参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第2节，边码125；第13节，边码32。
