第7节
为他人之行为

案例1

A是某家音乐场所“D有限责任公司”的个体经营者。由于经营不善，该公司失去了清偿能力，但还留下了一些很有价值的小提琴，于是，A将其最后一把小提琴送给了与他交情甚好的首席小提琴手K，以避免在破产程序中债权人得到这把小提琴。

德国的违反秩序法规定，对于法人和团体也可以科处罚款（《违反秩序法》第30条） ^[1] ，与此对应，德国刑法中就规定了仅有自然人才可以处以犯罪的刑罚 ^[2] ，这点和几个欧洲国家都是不一样的。 ^[3] 但是，在特别犯的场合，某个行为具备可罚性，需以承担或侵害了某个义务为前提；而这个义务，却完全有可能是个需由法人来履行义务。这样，与案例1相关的破产（第283条）就是一个只有“债务人”才可以实施的特别犯。 ^[4] 由于这里的法人D有限责任公司本身就是个债务人，因此，按照第283条第1款第1项，它也有义务在失去支付能力的时候不转移其财产的组成部分。可是，D有限责任公司本身不是适格的行为人，因此，它是不可罚的。

于是，在这里就产生了可罚性漏洞：一方面，法人虽然是刑法上规范的接收者，2但却是不可罚的；另一方面，做了具体行为的自然人却因为没有特别义务，而无法成为行为人。为了填补这种漏洞，就有了第14条。该条规定使得刑事责任从法人转移（ berwälzung）到自然人身上，这种自然人便是法人的成员或法定代理人、经营代理人。 ^[5] 具体到案例1中，A若转移公司运营的财产部分，那么他作为D有限责任公司的经营者就要遭受处罚（第283条第1款第1项、第14条第1款第1项）。但第14条并不仅仅规定了法人的成员责任和代理责任，而且还延伸到了各种一般的构成要件上：只要这种构成要件赋予了特定人员以特别义务，那么其代理人也适用该构成要件。 ^[6] 不过，假若规范接收者并不是法人，而是个自然人，则他的责任并不会被取消；更确切地说，只要也符合其他可罚性前提条件，那么，不仅代理人，而且被代理的自然人都可能被处罚。 ^[7]

适用第14条的一贯前提是：对于代理人本人而言，相关的构成要件中未规定适用于他的特别犯，这样，这些构成要件就无法直接地适用到代理人身上。具体来说，当特定的人身性特征、关系或情况（所谓的人身性要素） ^[8] 构成了可罚性的基础，而代理人又不具备这些人身性要素，那么构成要件就无法直接地适用于他了。 ^[9] 这些人身性要素必须是可以转移的，因此，那些具有高度人身性的特征，诸如年龄、性别，就要剔除出去。像特定的社会角色，就是可以转移的关系和情况，具体比如有：债务人（第283条及以下几条、第288条）、质权人（第290条）、建筑指挥人员（第319条）、雇主（第266条a）。此外，不管是作为犯还是（不纯正的）不作为犯 ^[10] ，第14条都同样适用。

复习与深化

1.第14条有什么功能？（边码2）

[1] 在欧洲的卡特尔法中，罚款有时只可以处罚企业［《欧盟运行方式条约》（AEGV）第101条、《法令》（VO）第23条，1/2003，所谓的卡特尔法令］，有时也可以用于处罚企业和自然人［《兼并监管法令》（FusionskontrollVO）第14条］。

[2] 关于引入“团体可罚性”（Verbandsstrafbarkeit）的讨论，参见伯泽，载《雅科布斯祝贺文集》，第15页及以下几页；丹内克尔，《戈尔特达默刑法档案》，2001年，第101页及以下几页；克尔克（Kelker），载《克赖祝贺文集》，2010年版，第221页及以下几页；莱波尔特（Leipold），载《高韦勒尔祝贺文集》（Gau-weiler-FS），第375页及以下几页；福尔克（Volk），《法学家报》，1993年，第429页及以下几页；进一步参见阿尔瓦拉多（Alvarado），《蒂德曼祝贺文集》，第413页及以下几页；博伊克尔曼，《新法学周刊—特刊》（NJW-Spezial），2008年，第216页及下一页；许内曼，载《蒂德曼祝贺文集》，第429页及以下几页；特吕格（Trüg），《刑事辩护人论坛》，2011年，第471页及以下几页；冯·弗赖尔（von Freier），《戈尔特达默刑法档案》，2009年，第198页及以下几页，以及深入的论述，见金德勒尔（Kindler）：《企业作为有责任的行为人》（Das Unternehmen als haftender Täter），2008年版；基希—海姆（Kirch-Heim）：《针对企业的制裁》（Sanktionen gegen Unternehmen），2007年版。

[3] 例如，在英国、荷兰和法国［2004年刑法典（code pénal）第121—2条］等国家中，都对企业规定了刑事责任。

[4] 参见金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第2卷，第38节，边码4；米奇：《刑法分论》，第2卷，第2分册，2001年版，第5节，边码141；韦伯，《刑事辩护人杂志》，1988年，第16页。

[5] 关于具体的代理可能性及其前提条件，详见金德霍伊泽尔：《刑法典理论与实务评注》，第14条，边码18及以下几个边码。

[6] 《违反秩序法》第9条为违反秩序法规定了一个相应的规则。

[7] 参见第14条第1款和第2款中的“仍”（也）。进一步参见柏林高等法院（KG），《法学综览》，1972年，第121页及格勒尔（Göhler）的评释；《诺莫斯刑法典评注—马克森、伯泽》（NK-Marxen/Böse），第14条，边码2、51。

[8] 第14条中的人身性要素的概念在第28条第1款有另外一种含义。这种含义也是由这些要素的功能决定的：在第28条第1款中，这些要素使得局外人获得了减轻处罚的待遇，而在第14条中，却给当事人带来了负担。详见加拉斯，《整体刑法学杂志》，第80卷，1968年，第1页，尤其是第21页以下；赫茨贝格，《整体刑法学杂志》，第88卷，1976年，第68页，尤其是第110页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注—马克森、伯泽》，第14条，边码12。

[9] 关于这一标准，详见《诺莫斯刑法典评注—马克森、伯泽》，第14条，边码9及以下几个边码；《莱比锡刑法典评注—许内曼》，第14条，边码20及以下几个边码。

[10] 详见《诺莫斯刑法典评注—马克森、伯泽》，第14条，边码15；《莱比锡刑法典评注—许内曼》，第14条，边码25。 GjmRTV9g3+EU4wQFMSXMN/ZMUfFoGN9N4oclNIUDqcGpIDzmjXWWbeczyPhAoPim