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不法和罪责是犯罪的两个基本要素：
（1）判定某行为人的举止是否是刑法上值得关注的违法的（等同于“违反法律的”“禁止的”“违反义务的”或“违反规范”的）举止，是需要一定条件作为前提的。这些所有前提条件的总和，便是不法。 [1]
（2）人们在责难一个行为人所犯的不法及其可罚的后果之前，需要先行判定他是否需以可罚的方式对其所犯的不法承担责任，而这种判定也是需要一定前提条件的。这些所有的前提条件之总和，则是罪责。
因此，不法便是罪责责难的对象。不法和罪责的区分并非只是一种理论上的设想 [2] ，而是有着显著的实际功用的。 [3] 在刑法中，有些法律后果需要以不法作为前提，但却并不需要以罪责作为前提 [4] ；在这种情况下，法规通常将之称为违法行为（rechtswidrigen Tat） [5] 。相反，如果法规中提到犯罪（Straftat），那么其则必须是有罪责地实施的。 [6]
无论如何，某个犯罪的所有要素都必须在一个确定时点内一次性地加以实现［所谓的“重合原则”（Koinzidenzprinzip）］。 [7] 例如，A故意杀死了B，但是A是在阻却罪责能力的嗜杀（Blutrausch）状态下为该举止的，那么，这就不是第212条规定的故意杀人了；纵然，他有可能在恢复正常理智后，回想起这事时，还将其行为视为“正确的”。
（1）审查 ：我们需要通过两个主要步骤来确定不法（亦即通过行为以达致构成要件之实现的违法性）：
① 构成要件符合性 ：首先要加以审查的是，是否特定犯罪的构成要件之前提条件已被满足。犯罪的构成要件中所包含的是积极地证立 [8] 犯罪之不法的那些要素。 [9]
② 违法性 ：然后才要审查，是否（有可能）满足了特定的正当化构成要件（例如，第32条的紧急防卫）的前提条件。对于将某个行为评价为不法而言，正当化事由乃是与之相对立的容许规范。按照这种设计，仅当不存在正当化事由的时候，某个符合构成要件的举止才是具有违法性的。
（2）犯罪的构成要件之构造 ：犯罪的构成要件以及正当化事由中均存在客观构成要件和主观构成要件：
①所谓 客观构成要件 ，指的是犯罪的构成要件或正当化事由中规定的各种外部的行为情状（Tatumstände）。例如，在故意杀人罪（第212条第1款）中，行为人造成的他人死亡的举止；或者在紧急防卫（第32条）时，针对某个违法攻击所采取的客观上应当且必要的防御。
②所谓 主观构成要件 ，指的是行为中各种特定的认识或意志诸要素。例如，故意犯中的故意、第211条第2款中的贪财、第32条紧急防卫情形中的认识。
（3）行为不法和结果不法 ：通常地，不法还可以划分成为行为不法和结果不法。 [10] 在不存在主观的正当化要素时，属于行为不法（亦称行为非价 [11] ）的是行为人的举止和主观构成要件的要素。 [12] 相反，像人的死亡、伤害等这样的结果以及所有其他的行为情状，则属于结果不法（亦称结果非价）。 [13] 为什么要区分行为不法和结果不法？在方法论上，这一区分的理由主要在于：它使得区分“行为人之应为及不应为”和“其行为的结果”这两者成为可能。对于犯罪构造而言，这一区分并不是很重要，在专业鉴定中也不需要进行具体阐述。
在审查某个举止的可罚性的时候，人们并不是积极地来证立罪责的存在的。更确切地说，刑罚法规所认为的是，每个公民原则上都有足够的动机能力，从而能够遵守刑法上的举止规范。 [14] 因此，在《刑法典》中仅仅明文规定的是：实现了不法却并不视为有罪责，需要具备哪些前提条件。
将某个违法的举止认定为没有罪责，是需要一些前提条件的。首先，第17条第1句规定的不可避免的禁止错误就是这样一种条件。其次，行为人不能认识不法或依照他的认识而行为的，也不能进行罪责责难（第20条）。14岁以下的儿童也是没有罪责能力的，这是一种不可推翻的推定（第19条）。除了这些罪责阻却事由之外，还存在所谓的免除罪责事由（Entschuldigungsgr
nde）。这种事由应当理解成是（精神方面的）例外情况。在这种情况下，人们无法期待行为人具备符合规范的动机，因此，不能将他的违法行为视为是一种缺乏法忠诚的表示。这方面的例子有免除罪责的紧急避险（第35条）。同样，在免除罪责事由这上面，也可以划分为免除罪责的客观构成要件和免除罪责的主观构成要件，如第35条规定的免除罪责的紧急避险的客观前提条件和行为人的认识就是其例。
（1）刑法学理的发展 ：在今日的刑法学理中，人们（几乎）一致赞同区分不法和罪责 [15] ，争论的问题只是，针对确定不法的时候所需要的两个审查步骤，即构成要件符合性和违法性，是否仅于同一阶层中在逻辑上同时进行审查，抑或它们就是两个具有实际区别的（犯罪）评价阶层。 [16]
所谓的两阶层犯罪构造只区分不法和罪责，并且将犯罪的构成要件之前提条件视为是积极的要素，将正当化构成要件的前提条件视为是消极的要素，同时，这两种要素组成了统一的不法构成要件；这样，在一定程度上，正当化构成要件的前提条件就成了消极的构成要件要素（这便是所谓整体的不法构成要件理论）。 [17]
与之不同，所谓三阶层犯罪构造是区分犯罪的构成要件符合性、违法性（无正当化的情况）和罪责的。三阶层的构造起源于贝林（Beling）的构成要件论。在他的构成要件论中，构成要件只是一种中性的对举止的描述，对于这种举止描述的刑法评价，是直到违法性阶层上才进行的。 [18] 然而，这种理解已经被超越了。因为按照今天对于犯罪的构成要件的理解，构成要件乃是“禁止素材”（Verbotsmaterie），它包含了可以（积极地）证立某个行为之不法的所有要素（本节边码5）。
在三阶层犯罪构造的支持者看来，行为人“仅仅是”被正当化了，还是根本就没有为刑法上相关的行为，这二者都是很重要的。 [19] 杀死一只蚊子是不可以和紧急防卫杀死一个人相提并论的。这种观点遭到了两阶层犯罪构造论者的反对。按照他们的观点，禁止规范和容许规范乃是处于同一个规范逻辑层面上的，因此，对于刑法上的罪责责难而言，正当化的举止和与构成要件无关的举止一样，都不具有什么不法。对于紧急防卫杀死人和杀死一只蚊子而言，刑法都同样地没有施加什么罪责责难。因此，构成要件符合性和违法性之间并不存在刑法上值得关注的区别；更确切地说，这仅仅是同一个犯罪层面上的统一评价阶层的两个审查步骤而已。 [20] 而且，某个行为的违法性只有在缺乏正当化事由的时候才可以成立。这样，对于依靠某一举止的构成要件符合性已经证立的不法而言，违法性评价实际上并没有添加任何东西。
（2）两阶层的犯罪构造 ：按照两阶层犯罪构造的基本原理，故意犯 [21] 的不法（符合构成要件且违法的行为）要遵循如下步骤来进行审查：
①犯罪的客观构成要件。②客观的正当化构成要件。③阶段性结论：客观的不法构成要件是否存在？④犯罪的主观构成要件。⑤主观的正当化构成要件。⑥阶段性结论：主观的不法构成要件是否存在？
（3）三阶层的犯罪构造 ：按照三阶层犯罪构造的原理，故意犯的不法（符合构成要件且违法的行为）需遵循如下步骤来进行审查：
①犯罪的客观构成要件；②犯罪的主观构成要件；③客观的正当化构成要件；④主观的正当化构成要件。
（4）比较 ：如果我们比较一下这两种构造模式的审查步骤，我们就会发现，在两种模式里，都是首先进行证立不法（犯罪的构成要件）的前提条件上的审查，然后，再进行阻却不法（正当化构成要件）之前提条件的审查，同时，都是先进行客观方面的审查，而后是主观方面的审查。仅仅是在客观和主观的不法要素的顺序上，两种模式存在区别：在二分的构造中，是客观不法的所有条件先于主观不法的所有条件进行审查，而在三分的构造中，是犯罪的主观构成要件先于客观的正当化构成要件进行审查。
按照今日刑法学理的状况，这两种模式仅仅在一个点上存在区别，亦即在发生正当化构成要件之前提条件事实性的认识错误的情况下，是否可以排除故意？如果可以排除故意，那么就得出二分的构造的结论，如果不可以排除故意，就得出三分的构造的结论。 [22] 然而，这个问题已经没有那么大的意义了，因为，在判例中，人们虽然都采取三分的构造，但是在遇到前提条件的事实性认识错误时，却都类比（analog）第16条，对故意实施了排除，因此，在结论上就和两阶层的构造保持一致了。
由于两阶层和三阶层这两种犯罪构造之间的争论基本上没有产生多少实际作用，另外，再由于将构成要件符合性从整体上先于违法性进行审查，在教学上显得更为简便，故而，我们这本教科书还是采取在学界理论中占据主导地位的三分构造来进行论述。不过，本书虽然采用了三分构造，但这仅仅是就审查步骤之顺序的形式上来说的，而不能因此得出结论说：本书断言了构成要件符合性和违法性这二者之间存在实质上的区别。此外，在刑法的专业鉴定中，人们是需要挑选一个（犯罪）构造来论述的，但是没有必要对为什么挑选这个犯罪构造而不挑选那个犯罪构造进行论证。
在刑罚法规中存在一些这样的要素，虽然某个举止是否可罚需要以它们的实现作为前提条件 [23] ，但是它们却并不是进行主观归属的对象。这种要素就被称为客观处罚条件。在这些要素上面，无论是故意、过失，还是罪责，统统都不需要。 [24] 因此，刑罚科处需要这种客观处罚条件，而这种条件却不取决于罪责。通常而言，人们是出于刑事政策的考虑，将客观处罚条件从不法和罪责的关联之中单划出来的。
法规上规定的哪些要素是客观处罚条件？对此，并没有任何一般的标准。更确切地说，在每个犯罪中，我们是通过对法规进行具体解释来做出具体决定的。不过，客观处罚条件经常通过“只有……的情况下，才是可罚的” [25] 或“才可处罚，仅当……” [26] 的立法字眼表现出来。同时，人们还将一些其他内容归入客观处罚条件：
（1）第186条规定的无法证明毁坏他人名誉之情况的真实性 [27] ；
（2）第231条规定的参加斗殴造成严重后果 [28] ；
（3）第283条d规定的（他人）停止支付、就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回 [29] ；
（4）在第323条a规定的醉酒状态下实施违法行为（或出现违法状态） [30] 。
由于客观处罚条件和罪责原则之间的不协调，使得客观处罚条件变得富有争议。客观处罚条件并非仅仅可以产生限制刑罚的作用，在现实中，它还会起到（同时）证立不法的作用，例如，第186条规定的无法证明毁坏他人名誉之情况的真实性，或者第323条a规定的醉酒行为或者状态。 [31] 因此，甚至出现了一些质疑客观处罚条件到底应不应该存在的观点。 [32] 无论如何，仅当为罪责之归属提供依据的那部分不法已经足够严重，足以证立行为的应罚性的时候，客观处罚条件才是正当的；换言之，行为的应罚性绝不允许由客观处罚条件来决定性地创设。
刑法中还有这样一些情状，如果出现了它们，就可以阻止人们对违法且有罪责的举止进行进一步的刑事追究，这些情状被人们称为人身性的刑罚阻却事由或者刑罚取消事由，它们主要是建立在刑事政策的衡量基础之上的。如果在某个行为中出现了刑罚阻却事由，那么，该行为从一开始就不是可罚的。 [34] 不同地，若出现了刑罚取消事由，则是根据相应的情状，从事后的角度（ex post）取消了之前已被证立的可罚性。这些事由都是人身性的，因为如果在有多人参加的场合，这些事由只能适用在那些满足了特定的人身前提条件的人身上。 [35]
（1）人身性刑罚阻却事由：
①议员豁免（《基本法》第46条；《刑法典》第36条）；
②年龄特权（如第173条第3款）；
③参与被包庇之罪，并不因包庇罪而受罚（第257条第3款），以及阻挠自己所受的刑罚不因阻挠刑罚罪而受罚（第258条第5款）；
④家属特权（如第258条第6款）；
⑤享有治外法权的人不受追究（《法院组织法》第18、19条）。
（2）人身性刑罚取消事由：
①中止（第24、31条）；
②帮助查明严重的犯罪或阻止严重的犯罪（第46条b）；
③实施悔改的特定情况（如第98条第2款第2句、第306条e第2款、第314条a第3款、第320条第3款、第330条b第1款第2句）；
④刑罚的免除（第56条g）；
⑤特赦和大赦。
如果法律规定没有强制性地阻却刑罚，而是让法庭在其职权义务范围内进行衡量，是否其需要按照特定的前提条件免除刑罚或减轻刑罚，那么，这种便是人身性的刑罚限制事由。这类事由具体还有 [36] ：
①行为人和被害人和解（第46条a）；
②实施悔改的特定情况（如第83条a、第87条第3款、第98条第2款第1句、第142条第4款、第158条、第163条第2款、第306条e第1款、第314条a第1和2款、第320条第1和2款、第330条b第1款第1句）；
③罪责轻微的特定情况（第86条第4款、第218条a第4款第2句）；
④紧急状况下的陈述（第157条）。
此外，如果在行为人只需要处1年以下自由刑，而且行为人的行为给行为人本身造成了严重的后果，以至于科处刑罚变得明显不当的时候，法庭可以免除刑罚（第60条）。 [37]
人们将启动刑事程序的法定条件称为程序性条件。 [38] 在每个程序阶段，这些程序性条件都要有职权部门进行审查。如果条件不符合，那么按照《刑事诉讼法》第170条第2款第1句，程序即行停止。
在刑法的专业鉴定中需要考虑的程序性条件有：
①告诉犯中的刑事告诉（如第123条第2款、第194条、第230条、第247条、第248条a、第303条c）；
②时效未过（第78条及以下几条）；
③起诉权未用尽（“一事不再理”）；
④无豁免权（《基本法》第46条第2款、第4款）。 [39]
在告诉犯中主要是指，只有在提出告诉之后，才有可能启动刑事追究程序（所谓的绝对告诉犯）。 [40] 这在案例研讨时是尤其重要的。同时，还有一些犯罪，虽然可能没有规定需要告诉，但是在某些特定案件中，尤其是在某些人身性很强的案件中，只有进行刑事告诉了，才可以进行追究（所谓的相对告诉犯）。 [41] 最后，还存在一类告诉犯，即如果国家检察机关认为案件中涉及重大公共利益，则可以取代当事人实施刑事告诉。 [42]
倘若法规中没有其他规定 [43] ，有权提出刑事告诉的，是被害人（第77条第1款）。行为人实现了构成要件，而承载该种构成要件所保护的法益的人，就是被害人。 [44] 如果告诉权人没有行为能力或者只是具备限制行为能力，那么，其法定代理人或者有权照顾告诉权人之人，可以提出告诉（第77条第3款）。如果被害人已经死亡，仅在法律有规定的情况下 [45] ，告诉权转移给特定的家属（第77条第2款）。
刑事告诉必须在3个月的期间内提出（第77条b第1款）。这个期间从告诉权人知道行为发生和行为人是谁时开始计算（第77条b第2款）；在有数个告诉权人的情况下，各个告诉权人的期间分别计算，若针对数个行为人提出告诉，则针对不同的行为人的告诉期间也分别计算（第77条b第3款）。刑事告诉必须以书面形式向法院或检察机关提出，或者由其他部门整理出书面笔录（《刑事诉讼法》第158条第2款）。
在专业鉴定中，总是需要明确地对积极地证立可罚性的所有犯罪要素加以审查。如果犯罪要素并不完整，那么，就要停止撰写该专业鉴定了。不过，可以在其他前提条件下重新起草专业鉴定。例如，在没有既遂的情况下，可以撰写未遂的专业鉴定，在没有故意的情况下，可以研究过失。客观处罚条件既可以作为“构成要件的附件”（Tatbestandsannex），放在犯罪的（客观和主观）构成要件后面接着讨论，不过这时，需要提示对其不需要进行主观归属 [46] ，也可以放到罪责的后面 [47] 加以审查。在这两个方案中，较好的是第一个方案，因为这样也许就免去了对于违法性和罪责的没用的一些讨论。
消除可罚性的那些要素，像正当化、免除罪责等，一般情况是不需要进行阐述，除非在案件事实情况中包含了相应的根据，则另当别论。如果存在这类要素，那么就需要停止专业鉴定的撰写了，如果不存在这类要素，那么就只需要简略地认定这些要素的不存在，就可以继续后面的审查了。
至于其他的可罚性条件，则只需在案件事实情况中有相应根据的时候讨论，否则，可以径直不提。
1.某个行为的不法的确定要经过哪些步骤？（边码4及以下几个边码）
2.在专业鉴定中，要如何确定罪责？（边码7）
3.应该如何理解客观处罚条件？（边码13）
4.什么是人身性的刑罚阻却事由和刑罚取消事由？（边码14及以下几个边码）
[1] 几页。对不法概念深入的论述，见洛斯（Loos），载《迈瓦尔德祝贺文集》（Maiwald-FS），第469页及以下。
[2] 关于行为操纵和动力操纵的区分，参见本书第5节，边码8及下一边码。
[3] 关于犯罪构造的逻辑，详见金德霍伊泽尔，载科赫主编：《法律面临的挑战：古老问题的新回答？》，1999年版，第77页；普珀，载《奥托祝贺文集》，第389页及以下几页。
[4] 参见如下法条：第11条第1款第5项、第63条及以下几条、第73条及以下几条、第74条d。
[5] 这样的称呼，有第26条及下一条。
[6] 例如，参见第44条第1款第1句、第66条。
[7] 弗洛因德，第4节，边码34；克赖、埃塞尔，边码405及下一边码；将重合性分解同时性（Simultaneität）和对应性（Referenz），亦请参见赫鲁斯卡，第4页及以下几页。
[8] 证立（begründen），意指“使……成立”或“说明……成立（的理由）”，此处亦即“积极地说明犯罪之不法成立的那些要素”。换言之，只有具备了这些要素，才能成立不法，这些要素乃是认定不法成立的理由。——译者注
[9] 屈尔，第3节，边码1及下一边码。
[10] 详见韦塞尔斯、博伊尔克，边码15；加拉斯（Gallas），载《博克尔曼祝贺文集》（Bockelmann-FS），第155页及以下几页；耶赛克、魏根特，第24节III；斯特拉腾韦特，载《沙夫斯泰因祝贺文集》（Schaff-stein-FS），第177页及以下几页。
[11] 行为非价（Handlungsunwert），中文中多使用来自日文的“行为无价值”，考虑到译文准确性，本书将“无价值”改为“非价”。下同。——译者注
[12] 斯特拉腾韦特、库伦，第8节，边码60；罗克辛，第1卷，第10节，边码101。
[13] 弗洛因德，第2节，边码4；斯特拉腾韦特、库伦，第8节，边码60；关于结果非价，深入的论述，亦见雅科布斯，载《萨姆松祝贺文集》（Samson-FS），第43页及以下几页。
[14] 这种假定的正当性，参见金德霍伊泽尔，《戈尔特达默刑法档案》，1989年，第493页，尤其是第499页及以下几页，有进一步的文献。
[15] 而关于附属于罪责的不法概念，参见帕夫尼克（Pawlik），载《奥托祝贺文集》，第133页及以下几页；亦参见瓦尔特：《刑法的核心》（Kern des Strafrechts），2006年版，第80、83页及以下几页：不法和罪责是“无法拆散的统一体”。反对的意见，见格雷科（Greco），《戈尔特达默刑法档案》，2009年，第636页及以下几页。
[16] 从基础原理上对讨论情况的阐述，见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，第32条前言，边码16及以下几个边码；进一步参见奥托，第5节，边码23及以下几个边码；历史发展角度的阐述，见安博斯（Am-bos），《戈尔特达默刑法档案》，2007年，第1页及以下几页。
[17] 详见林克（Link）：《两阶层的犯罪构造》（Der zweistufige Deliktsaufbau），2000年版，第309页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码12及以下几个边码。
[18] 参见本书第8节，边码1及下一边码。
[19] 韦塞尔斯、博伊尔克，边码126及以下几个边码，有进一步的文献。
[20] 详见《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13条前言，边码8及以下几个边码；进一步参见朗格尔（Langer），载《奥托祝贺文集》，第107页及以下几页，他将“应罚性”当作可罚的不法的第三个范畴。
[21] 在过失犯的构造中，人们对于行为的主观方面（subjektive Tatseite）这一要素的体系性地位存在争议，参见本书第33节，边码13及下一边码、边码45及以下几个边码、边码49及以下几个边码。
[22] 关于这个问题，详见本书第29节，边码11及以下几个边码。
[23] 同样，在该类犯罪的力图的场合，也是需要以客观处罚条件作为前提的。
[24] 亦参见马特（Matt），第5章，第1节，边码1；奥托，第7节，边码78；伦瑙，《法学教学》，2011年，第697页及以下几页；罗克辛，第1卷，第23节，边码2。
[25] 参见第283条d。
[26] 参见第323条a第1款。
[27] 参见《联邦法院刑事判例集》，第11卷，第273页，尤其是第274页；金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第23节，边码17及以下几个边码，有进一步的文献，以及反对的观点。
[28] 参见《联邦法院刑事判例集》，第14卷，第132页，尤其是第134页；第16卷，第130页，尤其是第132页；金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第11节，边码15及以下几个边码，有进一步的文献，以及反对的观点。
[29] 参见《联邦法院刑事判例集》，第28卷，第231页，尤其是第234页；金德霍伊泽尔，《刑法分论》，第2卷，第38节，边码26及以下几个边码。
[30] 参见《联邦法院刑事判例集》，第16卷，第124页，尤其是第127页；第20卷，第284页，尤其是第285页；金德霍伊泽尔：《刑法分论》，第1卷，第71节，边码20及以下几个边码，有进一步的文献，以及反对的观点。
[31] 详见盖斯勒（Geisler），《戈尔特达默刑法档案》，2000年，第166页及以下几页；雅科布斯，第10节，边码2及以下几个边码；耶赛克、魏根特，第53节I、2；克劳泽（Krause），《法学》，1980年，第449页，均有进一步的文献。
[32] 鲍曼：《客观处罚条件相关问题研究》（Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit），1957年版，第52页及以下几页。
[33] 相当于我国刑法中的“免除处罚”。——译者注
[34] 韦塞尔斯、博伊尔克，边码494；奥托，第20节，边码1；斯特拉腾韦特、库伦，第7节，边码30。
[35] 参见第28条第2款。
[36] 进一步参见第139条第1款。
[37] 参见《联邦法院刑事判例集》，第27卷，第298页及以下几页；联邦法院，《刑法新杂志》，1997年，第121页及下一页；卡尔斯鲁厄州高等法院（OLG Karlsruhe），《法学家报》，1974年，第772页以下。
[38] 详见金德霍伊泽尔：《刑事诉讼法》，第14节，边码1及以下几个边码，有进一步的文献。
[39] 详见布罗克尔（Brocker），《戈尔特达默刑法档案》，2002年，第44页及以下几页。
[40] 例如，第205条第1款。
[41] 例如，第247条、第259条第2款。
[42] 例如，第303条c。
[43] 例如，第194条第3款、第230条第2款、第355条第3款。
[44] 《联邦法院刑事判例集》，第31卷，第207页，尤其是第210页。
[45] 例如，第165条第1款第2句、第194条第1款第5句和第2款、第205条第2款、第230条第1款第2句。
[46] 这样做的，有韦塞尔斯、博伊尔克，边码148、872。
[47] 这样的情况如阿茨特（Arzt），《刑法考试》（Strafrechtsklausur），第7版，2006年版，第195页。