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某个人是否从事了犯罪？这个问题，需要通过具有一定顺序的审查步骤来回答。人们要处罚某个举止，这时需要哪些条件？对此，人们虽然也可以不经组织地、一个个地讨论这些条件，因为犯罪所有的可以推导出可罚性的要素，在逻辑上都是同样重要的；在这些要素中，没有什么更重要的要素和更不重要的要素之分。然而，刑法学理的目标则是：对犯罪之举止的可罚性的条件进行科学的体系化（加工）。通过这种加工，我们发展出了犯罪构造的理论。在这种犯罪论中，某个犯罪的所有构造性的要素都拥有了一个逻辑上的位置。同时，这种犯罪构造也提供了刑法上专业鉴定的框架。
通过有顺序的审查步骤，来确定某个举止是否可罚。这种思想，最先是出于这样的考虑，亦即：犯罪的一些要素，乃是以一些其他要素的实现作为前提的。例如，罪责责难乃是以不法的实现作为对象的，因此，顺理成章的是，我们在回答某个举止是否有罪责之前，要回答它是不是有违法性。 [1] 更进一步说，界分“应该”（如“某人允许干什么？”）和“是”（如“某人能干什么？”）这两个问题，在科学理论上是合适的。此外，借助于这种有顺序的概念性体系，我们在适用具体的可罚性前提条件的时候，能够更加容易地辨认出各种相似性、关联性、区别性和特殊性，并对之加以思考。特别地，我们还要说明，遵循审查步骤上的这样一种逻辑顺序，还可以使得法律的适用更加安全，并经得起考验。 [2]
案例1
A利用来复枪射击B，并致其死亡。
刑罚，具备保障人们遵守刑法上的举止规范的目的。 [3] 那么，人们按照这个目的动用刑罚加以威胁的犯罪，便是这样一种举止，行为人通过该举止明确表明：某个举止规范对他是没有用的。因此，刑罚就是对于这种规范违反的再次谴责。 [4] 刑罚明确宣示：尽管有人破坏规范，但是，规范仍然是有效的，而且，继续对遵守规范保持信任是正确的。行为人必须为他引发的冲突付出代价，这时，刑法上的“恶”就是这种代价的象征。同时，这种刑法上的“恶”还说明，行为人的规范违反是不足为鉴的。 [5]
因此，需要人们运用犯罪构造加以审查的是，在人们要将某个举止认定为行为人应予以答责的规范违反时，相应的条件是否已经满足。按照罪责原则 [6] ，只要行为人有足够的遵守规范的法忠诚，就本有能力遵守相应规范，这时，才可以对他没有做到而表示谴责。
案例1所涉的是杀人的禁止规范。该规范所禁止的是对第212条的构成要件的实现，亦即，引发他人的死亡是受禁止的。如果A遵守杀人的禁止规范，本来是能够和必须避免B的死亡的，那么，对于A而言，导致B的死亡的事实就是一种规范违反，且应当归属于A。此处首要的条件是，若遵守这一禁止规范，A本来是能够通过其行为（体力上和智力上）避免死亡的发生的。具体地，他必须认识到，他的来复枪是实弹的，且瞄准了B。进一步地，他在瞄准时必须有能力控制他手指头的运动，而且不能有身体某部分突然痉挛等现象发生。 [7]
如果我们确定，A是具有行为能力的，那么，接下来的问题是，要看人们原则上是否可以允许A为这种行为。在具体情况中，杀人的禁止规范也可以因为某个特定的容许规范而被取消。例如，A可能处于第32条规定的紧急防卫的情况下。在这种场合下，在法律上可能并无任何理由可以要求A不造成他人的死亡，因此，人们也就不能对A没遵守约束于他的规范施加谴责。
在具体案件中，假使并没有出现这种可以适用容许规范的现象，那么，我们需考察的进一步的问题便是，A为什么没有遵守禁止杀人的规范？他可能是误以为他的举止不是受禁止的；他也可能错误地以为，他也可以在紧急防卫以外的其他场合，将以前总是殴打和羞辱他的B射杀；也有可能是A患上了精神病，因此无法正常地控制自己了。这些相似的事由所涉及的问题是，行为人当时是否在本质上具备动机能力？或者他身处于某个具体的情况（比如，第35条规定的紧急避险情形），在这种情况中，人们不能正常地期待他有遵守规范的动机能力，这样人们也就不能认为他缺乏法忠诚，而进行谴责。
案例1中已经清楚表明，某人是否要为其违反刑罚法规的举止进行刑法上的答责，需要考虑两个方面的能力：行为能力和动机能力。首先，如果只要行为人愿意，他就可以在体力和智力上有能力具体地避免构成要件的实现（等同于行为能力），而他没这样做，那么他对于构成要件的实现，就要被归属为违法的（违反规范的）行为。其次，由于法律上的要求，他本来必须具备避免构成要件之实现的意志的，而且由于并没有明显的不利处境，他也本来能够具备这种意志的（等同于动机能力），而他却没有这种意志，那么，他就要被谴责。此处，我们将犯罪的模式分割为二：一方面是行为操纵，另一方面是动力操纵。
今日的刑法学理中贯彻的观点是，将违反刑罚法规的某个举止评价为不法，理解为这样一个事件（Geschehen）：在不存在正当化事由的情况下，将某个犯罪的构成要件的实现归属为行为。 [8] 换言之，若按照行为人体力和智力情况，他是有办法避免实现违法的构成要件的，而却实现了它，那么，就出现了刑法上的不法。 [9] 另一方面，这一事实发生的整体方面，亦即对于“应为”的辨认能力和合乎规范的动力操纵，则归入罪责阶层了。当刑法上的法律后果仅仅需以违法行为的存在为前提，而并不进一步需要有罪责的时候，这种方案是特别奏效的。例如，14岁以下的人虽然可以违法地行为，但不可以有罪责地（因此就可罚了）行为（第19条）。
刑法上的不法，只可以是有目的地可被避免的事实发生。这个我们今天所奉行的观点，乃是受到所谓的“目的行为论”的极大影响。目的行为论认为，行为是由正在进行操纵的意志（Willen）所支配的、为了目的实现而作出的人类的举止。 [10] 这种观点正确地指出了，只有人们将一个举止进行意图（意向）上的解释时，才可以将这个举止理解为行为。借助于意向（Intention），人们才可以指称特定活动之理由，或者也才可以指称特定的被动性（Passivität）。例如，A弯下身，乃是因为他想（will）捡起一张钞票。或者，B静静地伫立在那里，乃是因为他在窃听小鸟的叽叽啾啾声。如果没有意向，那么这里的弯身和伫立就是难以理解的活动，因此，也就不是行为。
对于犯罪的构成要件的实现，目的论也想将其解释成为是一种目的性的举止。然而，这肯定会失败的。因为在大多数犯罪中，特别是在过失的作为方式中，根本就不存在以实现构成要件为（目的）导向的举止。例如，为了获取保险金，X对某一房子实施放火，他同时估计到，这种举动可能会造成Y的死亡，因此，致Y死亡就不是X的目的行为。由于致Y死亡并非使得X为该举止的原因，也就是说，这并不是因果地导致事实发生的意志。更确切地说，X之所以放火烧房子，仅仅是为了保险金。只有这个，才是他的意志。 [11]
为了整合进那些没有意志但却因果性地（实现了构成要件的）举止方式的结果，人们提出了所谓的“社会行为论”。按照社会行为论的观点，刑法上的行为是受意志支配或者可以受意志支配的具有社会意义的举止。 [12] 相近地，人格行为论认为，行为是人格的外在体现。 [13] 这些理论在一定程度上都是有解释力的，因此并不是什么“错误的”理论。 [14] 只是它们都没有谈到关键的地方：刑法上的行为概念涉及的是对于刑法上举止规范的遵守。所以，从刑法的角度上说，只有那些可被人们解释成为违反刑法上举止规范的举止，才具有社会意义，或者才是人格的外在体现。
刑法上的规范所要求的是避免实现犯罪的构成要件。因此，为了避免构成要件的实现，行为人就有必要进行作为或不作为，刑法所关心的就正是这种举止。 [15] 换言之，刑法上的行为便是和实现构成要件相关的可避免的举止。 [16] 这里的可避免性是由行为能力的两个要素组成的：行为者必须在体力上和智力上都能通过其举止有目标地（有意志地）避免构成要件的实现。 [17] 这一行为概念同时包含积极的作为和不作为：如果行为人不这样做，就能够避免构成要件的实现，那么，他的所做便是行为。例如，在A可以采取不作为的方式，不扣动来复枪之扳机，从而避免B的死亡的时候，他却主动地通过射击杀死了B。或者，如果C将D从水中拉出，就可以避免D的死亡，而C却没有这样做，那么C便是通过不作为杀死了D。
在这里，行为人通过其举止想要从事实上达到的目标，和目的行为论的目的是不同的。对于刑法上的归属而言，该目标基本上没有意义：经常的情况是，该目标至少并不是符合规范的，也就是说，它并不打算避免构成要件的实现。更确切地说，关键性的是，如果行为人在追求他的这个具体目标时，本来能够和本来应当避免他的举止，这样，构成要件就不会被实现了。当X为了取得保险金而纵火焚烧房子，而且同时估计到，这可能导致Y的死亡，那么，由于他造成了Y的死亡，他的行为就是刑法所关注的：因为X在体力上和智力上都具备有意志地避免（亦即，通过不去纵火焚烧房子）致Y死亡这一事实发生的能力。
所谓的“因果行为论”涉及的范围就非常之广了。按照这种学说，通过有意志地举止所引发的外界变动，都可以视为刑法上的行为。 [18] 按照该观点，每个只要能归结为有意志的举止的因果事实的发生，均可以算作不法，而行为人的所有（智力上和动机上的）操纵性能力则成为罪责的标准。
依该种理论，某人促成了某个事实的发生，若要将该事实发生评价为不法，并不取决于：这个人具备能够遵守规范所需的避免该事实发生的能力。举例而言，A拿起饮料便喝（这是个有意志的举止），但是他并不知道，已经有人在这杯饮料中下了致幻剂。喝完之后，若他开始无端地到处进行粗暴的厮打，那么，按照因果论，他在该种状态下干的所有实现构成要件的举止（如损坏了若干财物、伤害了若干个人），都是对不法的实现；而仅仅是由于他没有罪责而可能免于处罚。或者，B坐在河边的长凳上看书，而C就在身边溺水身亡。在这里，由于看书乃是一种有意志的举止，而B在体力上也可能对C实施救助，可是假若B也许是个聋子，这样他就听不到C的呼救声，按照因果论，这时B的不作为仍然可能被认为实现了不法。因为B实际上到底能够知道还是不能知道（行为操纵），在因果论看来，仅仅是个罪责的问题，而和不法根本没有关系。该种类型的案件只是一种不幸事件，而是很难被认定为刑法上的不法的。因此，按照今天占据主导的观点，行为操纵乃是不法的一部分，这样才显得更切乎实际。
围绕着刑法上的行为概念，人们展开过激烈的争论，这种争论在20世纪中期达到了顶峰。这种争论的焦点是，行为操纵应当放在犯罪构造的哪个位置上，亦即故意应放在哪里？这场争论，以人们在法律中规定了错误的规则（《刑法典》第16条及下一条）告终。从这两个条款中，人们可以间接地得出故意在地位上属于主观的不法要素的认知。关于这场争论，在如今的案例探讨中已经不再涉及。
特别需要从根本上加以强调的是：不要在审查是否构成犯罪的专业鉴定中一开始就探讨行为人是否具有相应的行为。因为这个问题更多地是取决于特定的事实发生。因此，若脱离具体的背景条件就没有办法回答该问题。例如，某人被撞倒在地，考虑到这一情况，他并没有行为，但是，在落地瞬间，他也许仍然可以将他的手臂撇向一边，这样就可以避免将某个花瓶打翻在地了。
在犯罪构造中，行为并不是独立的阶层，而只是符合构成要件的事实发生的一个部分。 [19] 人们是在构成要件之实现的主观或客观要素的框架内，同时对行为的要素进行考察的。为了避免构成要件的实现，需要人们对其有一定的认识，这种认识就属于主观构成要件的内容，至少在故意犯领域是这样。（行为人）体力上是否可以避免构成要件的实现，乃是客观构成要件的要素；然而，仅仅是在不作为犯的领域，才需要经常考察行为人是否具备相应的体力上的能力来实施救助行为。在作为犯领域，显而易见，行为人多半是具备避免实现构成要件之举止的体力上的能力的，比如，在杀人的场合，行为人有能力不实施致命的刺杀行为。
通常情况下，仅当举止明显不受意志操纵时，才认为构成要件之实现在体力上是不可避免的 [20] ，例如：（1）由身体或生理刺激所引发的反射性（肢体）运动；（2）痉挛性举止；（3）梦游；（4）外力绝对胁迫下的（肢体）运动。
相反，如下举止在体力上则常常是可避免的，因此便是行为 [21] ：
（1）纯粹的意识不正常状态（如醉酒）下的举止；
（2）（当事者的意识作用下的）冲动行为（Affekttaten） [22] ；
（3）机械性的举止行为（如驾驶汽车）。 [23]
1.在科学上，犯罪构造理论具有哪些目标？（边码1及以下）
2.将某一举止归属为规范违反需要考虑哪些能力？（边码8及以下）
3.在刑法上，哪些举止方式不能被认为是行为？（边码20）
[1] 鲍曼、韦伯、米奇，第12节，边码2。
[2] 亦参见《诺莫斯刑法典评注——普珀》（NK-Puppe），第1条前言，边码1以下；萨尔迪特（Salditt），《戈尔特达默刑法档案》，2003年，第85页，尤其是第92页。
[3] 参见本书第2节，边码14中的积极的一般预防。
[4] 亦见弗洛因德（Freund），第1节，边码10；雅科布斯，《整体刑法学杂志》，第107卷，1995年，第843页，尤其是第844页。
[5] 当然，除了这种象征性的社会意义之外，对于被判刑人而言，刑罚还是一种附加的“恶”，即按照宪法上的标准，这种“恶”会给他带来基本权利上的限制。
[6] 详见本书第21节，边码1及以下几个边码。
[7] 如果这时，A由于粗心而误认了现实情况，如以为枪中无弹，这时候就只能是第212条的过失致人死亡了。在这里，为了简单起见，就不再深入探讨过失犯归属形式的细节问题了，详见本书第33节。
[8] 有争论的只是，从要被归属的事实这方面看来，是否该事实是在不同于违法性的构成要件符合性阶层中，还是构成一个整体的不法构成要件（Gesamtunrechtstatbestand）。详见本书第6节，边码8及以下几个边码。
[9] 在该处，有关人们对于不法之客观方面与主观方面、结果不法和行为不法的再次区分，参见本书第6节，边码6。
[10] 这种理论主要由韦尔策尔倡导，仅请参见《德国刑法教科书》（Lehrbuch des Deutschen Strafrechts），第1版，1940年版，第8节；韦尔策尔，《法学教学》，1966年，第421页以下。
[11] 从意志角度对于行为的解释的相关学术理论原理，详见赫鲁斯卡：《归属的结构》（Strukturen der Zurechnung），1976年版；金德霍伊泽尔：《有意的行为》（Intentionale Handlung），1980年版，第91页及以下几页，各处可见。
[12] 仅请参见韦塞尔斯、博伊尔克，边码93；豪夫（Hauf），第15、17页；迈霍弗（Maihofer）：《犯罪论体系中的行为概念》（Der Handlungsbegriff im Verbrechensystem），1953年版，第4页及以下几页；毛拉赫、齐普夫（M-Zipf），第16节，边码50及以下几个边码。
[13] 罗克辛，第1卷，第8节，边码44及以下几个边码。
[14] 亦参见奥托，第5节，边码36；关于其他行为理论的详尽论述，见《诺莫斯刑法典评注—普珀》，第13节前言，边码41及以下几个边码。
[15] 关于刑法上的行为概念，详细的论述见金德霍伊泽尔，载《普珀祝贺文集》，第39页及以下几页。
[16] 详见雅科布斯，《韦尔策尔祝贺文集》（Welzel-FS），第307页及以下几页；金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》，1989年版，第41页及以下几页。
[17] 参见上文边码5。
[18]
仅请参见冯·李斯特，第28节；拉德布鲁赫（Radbruch）：《行为概念对于刑法体系的意义》（Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung f
r das Strafrechtssystem），1904年版。
[19] 亦参见奥托，第5节，边码40及下一边码，有进一步文献。
[20] 亦参见美茵河畔法兰克福州高等法院（OLG Frankfurt/M），《交通法汇编》（VRS），第28卷，第364页，尤其是第365页以下；哈姆州高等法院（OLG Hamm），《新法学周刊》，1975年，第657页及下一页；韦塞尔斯、博伊尔克，边码95；克赖、埃塞尔，边码295及以下几个边码；屈尔，第2节，边码2、5及下一边码；《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，第13条前言，边码38；毛拉赫、齐普夫，第16节，边码16。
[21] 亦参见美茵河畔法兰克福州高等法院，《交通法汇编》，第28卷，第364页，尤其是第365页以下；哈姆州高等法院，《新法学周刊》，1975年，第657页及下一页；雅科布斯，第6节，边码41；克赖、埃塞尔，边码299；罗克辛，第1卷，第8节，边码69。
[22] 关于“冲动”的概念，见桑德尔（Sander），载《埃森贝格祝贺文集》，第359页及以下几页。
[23] 详见《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，第13条前言，边码37；默克尔（Merkel），《整体刑法学杂志》，2007年，第214页及以下几页。
