第二章
罪刑法定 ¹ 和刑法的适用范围

第3节
罪刑法定（构成要件之机能）

一、罪刑法定原则

《刑法典》第1条就规定了罪刑法定原则，这和《基本法》第103条第2款 ² 的表述是一致的。第1条规定：本法只处罚实施犯罪之前已经规定了其可罚性的犯罪。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。为了满足这种明确性的要求，刑罚法规必须规定哪些是刑法上受禁止的举止，同时，作为这些举止的法律后果（刑罚威胁），要施加的刑罚是什么。

借助于罪刑法定原则，公民（权益）得到保障：仅当他的举止实现了之前法律规范予以确定的犯罪的构成要件要素，这个举止才是可罚的。刑法的这一法治国家保障机能 ³ ，也见诸于拉丁格言“无法无罪，无法无罚”（nulla poena，nullum crimen sine lege），具体而言，它又包含四个次级规则：

（1）禁止习惯法［nullum crimen sine leges scripta（落实于书面）］；

（2）禁止溯及既往［nullum crimen sine leges praevia（预防需先行）］；

（3）必须具有明确性［nullum crimen sine leges certa（勿歧义多义）］；

（4）禁止类推［nullum crimen sine leges stricta（限缩地解释）］。

二、保障机能和解释

1.禁止习惯法

人们必须将刑罚法规书面地固定下来，这样就需要禁止习惯法了。禁止习惯法这一规则是说，不能通过习惯法来创设犯罪的构成要件，也不允许将改编过的构成要件用以对抗（zu Lasten）行为人。 ⁴ 这种意义上的习惯法是什么？它是指：“不是通过正式的制定，而是通过长期的事实上的操练而产生的法，这种习惯法必须是持续不断、稳定常态的，而且，参加于其中的法同志将之视为有约束力的法规范。” ⁵

2.禁止溯及既往

禁止溯及既往是指，禁止人们回溯性地对之前的事证立刑罚，或者使刑罚严厉化（Schärfung）。 ⁶ 相反，如果后来修订的法律是有利于行为人的，那么，则可以按照所谓“限时法”（Zeitgesetze）进行例外的考虑。 ⁷ 原则上，禁止溯及既往这一规则并不适用于程序性的规定 ⁸ ，例如，并不适用于溯及既往地废除刑事告诉的前提条件 ⁹ ，也不适用于时效规定 ¹⁰ 。而且，禁止溯及既往的要求也仅适用于刑罚制裁，而并不适用于矫正和保安处分（第2条第6款）。 ¹¹ 最后，在针对（迄今）有效存续的判例加以更改上，也不适用禁止溯及既往原则。 ¹²

3.必须具有明确性

明确性原则要求每个受禁止的举止都必须尽可能精确和清晰地在法律中得到规定，这样才可以保护公民免受专断之侵害。 ¹³ 立法者必须尽量清楚地撰写犯罪的构成要件。 ¹⁴ 由于无法根除概念上的模糊性，因此，仅当逾越了合理的边界时，才可以认为违反了明确性原则。 ¹⁵ 同样，对一般条款（Generalklauseln）的适用，在原则上也不是禁止的。 ¹⁶ 有疑问的一个例子是，什么是第211条第2款之谋杀要素规定的“卑劣的动机”？ ¹⁷

4.类推的禁止和解释

最后，要谈谈禁止类推。禁止类推是针对法官而言的。禁止类推的要求是，不得对刑罚法规作出超出其字面含义的解释，并不得用这种解释来对抗行为人。 ¹⁸ 因此，我们必须将禁止的类推和对犯罪的构成要件的必要解释区分开来。通过对于刑罚法规的语言含义的解释，我们才有办法确定这一刑罚法规的适用范围。 ¹⁹ 与之不同的是，特别是在民法中，类推乃是法律适用中的填补法律漏洞的一个重要方法，为了填补漏洞，它可以将法规扩张解释以涵盖法规之字面意思没有涵盖到的案件上。 ²⁰ 在刑法中，这种方法总是受到禁止的，因为它会导致对行为人不利的后果。 ²¹ 相反，有利于行为人的类推则是可以的，只要法律上没有清楚地规定这一法律漏洞。

在解释法规的时候，绝不允许抛弃宪法所规定的框架（这便是所谓的“合宪解释”）。 ²² 此外，按照传统的方法论 ²³ ，我们还可以从以下四个方面来解释法规：

（1）通过（基本的）语义解释，可以得知字词在法学或日常语境中的含义。 ²⁴ 例如，在盗窃的构成要件（第242条）中，电力并不是“物”（Sache） ²⁵ 。

（2）在法律文本的规定中，不同的位置具有不同意义 ²⁶ 。例如，第266条位于第22章之下，这样该条所谓的“损失”，就必须是一种财产损失。为了使这些意义之间产生关联，就有了体系解释。

（3）借助于历史解释（或称为主观解释）的方法，人们可以从立法动机和立法目的的角度来理解规定 ²⁷ 。例如，立法者在第265条a中将原先的“通讯网”（Fern-meldenetz）改成“电信网”（Telekommunikationsnetz），说明立法者想将该条的适用领域扩张到电信和无线电缆网上 ²⁸ 。

（4）特别重要的并且在疑难问题上发挥决定性作用的是目的解释（或称为客观解释）。在进行目的解释时，需要确定法规的意义和目的，也就是规范的保护目的，并且要将该目的用于确定具体的构成要件要素的含义。 ²⁹

复习与深化

1.罪刑法定原则有哪些内容（边码1）？

2.罪刑法定原则有哪四个具体的原则（边码2）？

3.刑法上解释的界限在哪里（边码7）？ H7vj8xLp+3w6d4SusXRKArM/yvYIW7uor+ZZt1izNXH+Ie3tUs8LItDtCOi3UV13