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民主国家需要保护个体的自由发展。因此，法律就有了这一任务，亦即，在协调市民之间不同利益的问题时，实现非暴力的协和（Intergration），从而维系社会的正常运转。 [1] 在法律中，这种利益协调（Interessenkoordination），乃是通过规范来实现的。规范，就是一些（法律上的）规则。这些规则规定了哪些举止方式在法律上是容许的（合法），哪些又是法律上禁止的（违法）。刑罚法规规定了两种规范，即举止规范和制裁规范 [2] ：
（1）举止规范：第239条第1款规定了拘禁他人将遭受处罚，该条款规定的情况首先告诉人们，拘禁他人乃是违法的。然而，第32条第1款作出了相反的规定，即出于紧急防卫所为的行为是容许的。这些法定的构成要件所表述的禁止的或容许的举止，便是人们所谓的“刑法上的举止规范”。这些禁止规范和容许规范既有可能是适用于每一个人，也有可能仅适用于特定的人。在前者，是所谓的“一般规范”（allgemeine Normen），在后者，则是所谓的“特别规范”（Sondernormen），如第348条中从事公共文书制作的公务员。每个犯罪都必须以违背某个举止规范为前提。 [3]
与禁止规范和容许规范相对应的是命令规范和豁免规范（Freistellungen）。刑法上的禁止规范禁止人们实现法律上规定的事实，亦即要求人们不作为；而命令规范则要求人们阻止法律上规定的事实的实现，亦即预先规定了要人们积极地作为。例如，第323条c就要求人们，在发生不幸的时候，需要提供可期待的帮助。容许规范排除的是禁止规范，换言之，在紧急防卫的时候，人们就可以伤害别人了；而豁免规范排除的是命令规范，例如，若某人自身就身陷于第34条规定的紧急状况，那么，他就不需要再按照命令规范救助他人了。在刑法上的命令规范中，既有普遍适用于每个人的规范，也有仅适用于某些特定人［也就是所谓的“保证人”（Garant-en）］的规范。 [4]
（2）制裁规范 ：进一步地，刑罚法规中还有一种适用于所谓的法律机关（Re-chtsstab）（亦即刑事追诉机关和刑事法庭）的规范。这种规范规定：要在特定的条件下，以特定的方式，对某人进行刑事追究和惩罚。如第239条第1款规定，剥夺他人自由的，处5年以下自由刑或者罚金刑。由于这种以法律机关为（规范）接收者的规范，乃是要求对对象（Gegenstand）科以制裁，因此，人们称之为制裁规范。换言之，制裁规范就是针对法律机关的特定的举止规范（特别规范）。最后，如果再违反这种举止规范，那么就要由进一步的其他制裁规范来保障了，比如，通过利用职务阻挠刑罚罪（第258条a）和枉法罪（第339条）来保障。
（3）正当性的需求 ：科以刑罚乃是国家最为严厉的反应方式，而且最为严重地干涉到了公民的（为基本法律所保障的）自由，因此，刑法就面临着特别巨大的正当性压力。在这里，也就需要论证举止规范和制裁规范何以是正当的。一方面，需要论证，究竟可以允许哪些举止规范被纳入刑法上制裁性质规范的（惩罚）圈内？另一方面，需要证明，为了惩罚对于举止规范的违反，为什么公正和合适的制裁手段是刑罚？
按照目前完全占主流的观点，刑法上的举止规范乃是服务于法益的保护。 [5] 在法治和社会福利国家的民主社会中，服从于个人自由发展的人之特征、事物特征或制度（Institutionen）特征，如身体、生命、自由、财产、司法裁判（Rechtspflege），就是法益。 [6] 刑法是依靠规范来保护法益的。申言之，刑法禁止威胁或侵害法益的举止方式，或预先规定保障或维护法益的举止方式。 [7] 按照所保护的利益在法律上是属于个人的还是某个制度上的公共利益［如宪法机关（第105条）和证明法律关系（Beweisverkehr，第267条）］，还可以将法益分为个人法益和集体法益。 [8] 需要指出的是，刑法并不全面禁止任何对法益的损害，而是强调：立法者基于对宪法上价值选择的角度认定，某些特定的举止方式是极其有害的。因此，我们必须容忍存在保护上的漏洞。在这个意义上，人们认为，刑法具有“不完整性”（fragmentarischer Charakter）。 [9] 故而，像只是简单地取用（Entzug）他人之物，大体上 [10] 就是不可罚的。此外，在个别的举止规范那里，针对其究竟是否保护了（正当的）法益的问题，可能特别有争议。 [11]
法益，也就是法律上加以积极地评价的特征，如人的生命和健康之存续、行政管理的正常运转。如果有人不良地改变了某个具体的人或客体的受积极评价的特征，那么，这个具体的人或客体就相应地被人们称为行为客体（Tat-oder Handlung-sobjekt）。 [12] 例如，如果A用枪射杀B，那么B就是第212条意义上的杀人的行为客体。同时，A破坏了B的正常生存下去的特征，这样，第212条这一规范所保护的法益就遭到了侵害。因为，禁止杀人的规范保护生命法益。
国家为何能用可危及生存的手段来惩罚其公民，这个刑法学的基本问题，已经在大大小小的不同层面上讨论了几个世纪。 [13] 今天，在很大程度上没有争议的只是，为了维护市民之间的和平共处，国家有权力动用刑罚来威胁那些对社会极度有害的举止方式。在这个层面上，人们将刑法理解成为是“最后的手段”（ultima rati-o） [14] ，只有在没有其他更缓和的办法的情况下，才可以辅助性地动用刑法。然而，争议点主要在于，通过刑罚的威胁和科处，是否也追求某种特定的目的？
所谓“绝对刑罚理论”，乃起源于刑罚除了回应错误举止［即因为有犯罪而科处刑罚（punitur，quia peccatum est） [15] ］之外，不应追求任何其他目的。我们今日所采用的权威版本的绝对刑罚理论 [16] ，乃是由康德和黑格尔所提出的报应理论。 [17]
按照康德的说法，刑罚的任务是实现正义。刑罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才可施加于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象相混淆。正义必须被实现，因为实现正义乃是绝对命令。如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。 [18] 相应地，黑格尔将犯罪理解成为是对法律的侵害，亦即对法的否定：对法的侵害乃是对效力的挑战，这种挑战必然招致“对侵害的侵害”，并进而“重建法律”的刑罚：刑罚乃是法的否定之否定。 [19]
相反地，按照所谓“相对刑罚理论”的理解，若刑罚实现某个特定的（合法）目的，刑罚便是正当的：为了没有犯罪而科处刑罚（punitur，ne peccetur）。相对刑罚理论指的是特殊预防和一般预防，而一般预防还可以再分出两个类型：消极的一般预防和积极的一般预防。
（1）特殊预防 ：特殊预防的接收者（Adressat）是具体的行为人，通过对他适用刑罚，以阻止他将来再实施犯罪。弗兰茨·冯·李斯特的马堡项目深深地影响了现代人对于特殊预防的理解，按照他的观点 [20] ，特殊预防乃是通过三种途径发挥作用的：
① 矫正 （再社会化）那些可以矫正和需要矫正的行为人（教育、去势等）；
② 威慑 那些不需要矫正的行为人（通过警告性的刑罚来威慑）；
③使那些无法矫正的行为人无害化（如保安监督）。
（2）消极的一般预防
：消极的一般预防的接收者是社会公众。刑罚必须阻止其他人也进行犯罪和变成具体的行为人。对于潜在的行为人而言，刑罚乃是一种心理强制；借助于用于威吓的刑法上的恶（Straf
bel），而将他们维持在法律的轨道之内。
[21]
这种一般预防之所以是消极的，乃是因为它将刑罚理解成是威慑的手段：
①通过 刑罚的威胁 ，使得所有的规范接收者都不应该再犯相关的犯罪；
②通过 刑事判决的执行 ，明确宣示了这种威胁是严肃认真的。
（3）积极的一般预防 ：积极的一般预防理论同样认为，刑罚乃是作用于社会公众的。但是，刑罚并不是要威慑公众，而是要积极地强化法忠诚和对法秩序的信任。 [22] 按照这种说法，刑罚威胁和处罚的目标，乃是维护自由社会之协和的基本规范的效力。 [23] 刑法并不是要向警察法那样，进行危险抵御，而是要确证一种期待，即人们会互相遵守已被批准的各种举止规范。每个市民都可以而且允许认为，所有的其他人都会（尽量地）按照规范来作为其行事之指南。刑法必须表明，这种相互之间的期待是正当的、也是可靠的，同时，也要让那些依照这种期待行事的人，不能（持续性地）失望而导致改变信念。
如果这种期待没有被满足，那么，就必须动用刑罚：施加刑罚乃是明确表明，它“憎恨”行为人不遵守规范，因为人们期待他会对法律保持忠诚，而他却让人们的期待落空了。因此，施加刑罚是为了宣示，行为人的这种违反规范的举动是不值得效仿的，规范还必须继续地、有效力地充当人们的举止指南。依照社会的自我理解，对于社会的法秩序而言，如果规范越重要，那么，相应的（要被答责 [24] 的）规范违反也就越严重；此处的标志便是，威胁该犯罪的刑罚有多重。同时，这也向行为人表明，人们希望他认识到，他的那种表明他缺乏法忠诚的举止给人们带来了失望，刑法上的恶乃是针对这种失望的象征性的反应：如果他换到别人的立场上来看他自己的犯罪，那么他自己也许必定同样会感到失望，从而，接受刑罚是一种报应。
在判例和大多数学说中，采取的是兼采绝对刑罚理论和相对刑罚理论之长的综合理论。刑罚在根本上是必须有目的的，但是，它也应受到报应理论之意义上的罪责原则的限制。 [25] 而在积极的一般预防说看来，则并不需要这种限制，理由是，行为人需要为其破坏规范之举动答责，如果对其科处的刑罚并不与这种答责相适应，那么，这种刑罚就无法提供社会协和的功能。对于遭受失望的期待来说，过分严厉的刑罚并非公正的代偿。
有些综合理论的要素，亦将刑罚的各个部分分别处理 [26] ；具体而言，刑罚的威胁需要着眼于威慑性的一般预防，刑罚的科处需要着眼于（符合罪责的）报应，以及刑罚的执行需要着眼于特殊预防。
1.什么是举止规范？什么是制裁规范？谁分别是它们的接收者？（边码1及以下几个边码）
2.刑法上的举止规范服务于什么目标？（边码6及以下）
3.什么是绝对刑罚理论？什么是相对刑罚理论？（边码8及以下几个边码）
1 刑罚法规，乃是对“Strafgesetz”的翻译，是指规定有刑罚的制定法、成文法，并不局限于《刑法典》。由于“法规”一词，也有法律规定的意思，故译为“刑罚法规”。——译者注
2 鲍曼、韦伯、米奇（Baumann/Weber/Mitsch），第3节，边码2；韦塞尔斯、博伊尔克（W-Beulke），边码10；哈夫特（Haft），第6页。
3 进一步的界定，见《联邦宪法法院判例集》（BverfGE），第22卷，第49页，尤其是第79页；博内特（Bohner）t，《法学》（Jura），第11页及以下几页［关于德国法学期刊杂志中文章的注释的译法，本书除了坚持将作者和篇名译出之外，同时按照德国法学文献的注释体例，将文章位置译出，若只提到一个页码，便指的是文章的起始页及以下几页，若提到了两个（或两个以上）页码，并用“尤其是”标出，则该“尤其是”之后的页码为引用内容所在的精确位置。这点与国内体例有所不同，故加以说明。——译者注］；米奇，第3节，边码1及以下几个边码；与此相关，还有纪律法（Disziplinarrecht，又译为惩戒法），进一步参见《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》（NK-Hassemer/Neumann），第1条前言，边码218及以下几个边码；有关刑法史的论述，见耶塞克、魏根特（Jescheck/Weigend），第10节及以下。
4
关于这种违反秩序的行为，可以以“违反停车秩序的人”（Parks
nder）为例，虽然其行为是违反法律的，但是却不是犯罪人（
r）或“罪犯”（Verbrecher）；对于刑罚功能的进一步论述，见本书第2节边码8及以下几个边码。
5 对于核心刑法和附属刑法的深入论述，见《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码206及以下几个边码，有进一步的文献。
6 本书在引用法条时，若未指明具体法典名称，则均指《德国刑法典》的相应条文。下同。——译者注
7 本书在引用法条时，若未指明具体法典名称，则均指《德国刑法典》的相应条文。下同。——译者注
8 关于实体刑法和程序刑法之间的关系，参见《刑法典图表注释—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码198及以下几个边码；《莱比锡刑法典评注—魏根特》（LK-Weigend），序，边码10及以下几个边码，均有进一步的文献；关于刑事执行和行刑二者的区分，例见劳本塔尔（Laubenthal），边码10及以下几个边码。
9 参见沃尔夫、诺伊纳（Wolf/Neuner），第2节，边码17。
10 毛雷尔（Maurer），第1节，边码15，主要是行政（管理）中秩序管理那部分。
11 详见本书第2节。
12 韦塞尔斯、博伊尔克，边码12；格罗普（Gropp），第1节，边码29及以下几个边码；毛雷尔，第3节，边码5。
13 参见毛雷尔，第1节，边码11、15。
14 例如，出于这个原因，人们依照第六部《刑法改革法》（StrRG）取消了（《德国刑法典》第217条）杀婴的构成要件。
15
参见博克，载格平格尔（
），第1节，边码1；详见埃森贝格（Eisenberg），第1节，边码1及以下几个边码。
16 详见格尔茨（Geerds）：《刑事侦查学》（Kriminalistik），1980年版，第3页及以下几页。
17
详见金德霍伊泽尔（
：《刑事诉讼法》（StPR），第3节，边码4以下，第4节，边码1以下及进一步的文献。
18 详见金德霍伊泽尔：《刑事诉讼法》，第3节，边码8及以下几个边码，第17节，边码1及以下几个边码，有进一步的文献。
19 详见金德霍伊泽尔：《刑事诉讼法》，第3节，边码11及以下几个边码，第28节，边码1及以下几个边码，有进一步的文献。
20 详见金德霍伊泽尔：《刑事诉讼法》，第3节，边码14及以下几个边码，第27节，边码1及以下几个边码，有进一步的文献。
21 《刑事诉讼法》第451条。
22 德国法学教科书多是用于给德国司法考试学制的法科学生传授法律知识，将来这些知识也就将运用到司法实践中。专业鉴定（Gutachten）是教科书中极重要的一个方面，该词也可以翻译为“（内行）意见”“专业意见”“鉴定”等。这也是德国法科学生需要学习撰写的东西，不管是学习公法、刑法还是民法，都需要学习撰写之，并在考试中运用。法官在作出判决之前，需对案件中的正反两方面的多种可能性加以考虑，对可能的情况进行假设，多采用“如果……那么”的句式，这时，便是在研究“专业鉴定”的撰写。进而，法官的判决是建立在“专业鉴定”的基础之上的，其做出来的判决多采用“因为”的句式进行说理。——译者注
23 《刑事诉讼法》第260条第1款。
24 参见《刑事诉讼法》第260、267、268条。
25 详见本书第21节，进一步参见《联邦宪法法院判例集》，第20卷，第323页，尤其是第335页；第0卷，第125页，尤其是第133页；第95、96卷，第131页。
26
关于Tat和T
ter的译法，可能算是刑法学翻译中的难题。此处详细讨论如下：关于T
ter的译法，国内文献多将该词译为“行为人”。参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第218页。但是，由于T
ter乃由Tat演化而来，若将Tat译为行为，那么Handlung将作何译？王世洲教授曾提到，Tat是指符合法律规定的行为，例如，刑法规定的故意杀人罪中的行为，盗窃罪中的行为，等等。参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第3页。T
ter和Tat这种词，其实在德国的日常生活中是常常能听到的，可见应用之广泛。民法中也有相应的运用。在刑法文献里，一般是在涉及到犯罪（Straftat，受处罚的行为）的意义上使用Tat，乃指符合构成要件的行为”。由此可见，是犯罪相关的外在事实（包括行为或状态）的一部分，似应将之根据情况译为行为或状态、犯罪事实乃至译为犯罪，而将Handlung单译为行为。从不译为行为的角度，特别针对本书的翻译，相应的理由还有：当下德国刑法中，对“犯罪乃是一种行为”这一学理受到了质疑。例如，“为了长途赶路，司机S在夜里极其疲倦地开着车。过了一会儿，他睡着了，汽车驶入相对方向的机动车道中，引发了造成人员伤亡的交通事故。没有疑问的是，S并未以一个行为实现了杀人的构成要件，因为他是在睡着的状态下导致了交通事故的发生。S也不是因为一个行为而入睡，入睡是一种意识转换（Bewu
tseinswechsel），并不是人的意志支配的结果。若犯罪是一种行为的话，那么S就没有实施犯罪。”参见金德霍伊泽尔：《犯罪构造的逻辑》（Zur Logik des Verbrechens-ufbaus），载科赫（Koch）主编：《法律面临的挑战》（Herausforderungen an das Recht），1997年版，第78页。此外，危险（状态）也被作为犯罪的一种。参见金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》（Gef
hrdung als traftat），1989年版。当然，陈兴良教授曾就是否坚持“犯罪乃是一种行为”这一格言做了辩护，尤其参见陈兴良：《“无行为则无犯罪”——为一条刑法格言辩护》，载《中外法学》1999年第5期。而从反对将at译为“行为”的角度而言，那么，可能的理由应该是：虽然行为似乎更具备古典意义上的人权保障价值，但是，也不能因此就不发展行为概念，陈兴良教授其实也是在发展行为概念。因此，具有人权保障价值的是“外在事实”，对于人的主观要素的苛责，都是建立在其客观表现形式之上的，所以，也许没有必要局限在“行为”这一用词上。当然，如果坚持认为犯罪只是行为，或者坚持将行为概念予以发展，而不在既有的意义上使用“行为”这个概念，那么，将Täter译为行为人，也是有道理的。但是，“行为”“行为人”这种词并不限于刑法学中，是一个普通的词，有时也有可能会指称不明。比如，如何翻译Handlung-einheit和Tateinheit？这些都是译为行为可能带来的不足。与前面的Tat相对应，在刑法学中，Tatbestand若直译似应为“犯罪事实存在”，那便是对于犯罪外在整体的典型形象（当然，在构成要件史上，它是从诉讼法上一般纠问发展而来的，也更为侧重客观、证据化构建的事实），是在立法上容易固定下来的东西。译为“构成要件”，算是意译；而译为“行为构成”，似为直译，但也许有所出入。在民法中，也大量使用Tatbestand一词。例如，意思表示的客观构成要件和主观构成要件，比较明显的是，“构成要件”具有具体组件之意，这样，“行为构成”中去掉了“要件”一词，就将这种意思削弱了。此外，还应该指出的是，如果将T
ter全部译为犯罪人，也可能导致不精确的后果，这是因为Täter侧重于指称符合构成要件（Tatbestand）的人，并不代表必定已经最终定罪。正犯乃是专门给刑法学发明出来的词，特别是在参加理论中，可以按照通例译为“正犯”。但是，由于Tat和Täter是有联系的，却没有给Tat专门发明一个词，这导致了翻译的困难。若将Tat译为行为，Täter译为正犯，似乎就显得字面上割裂了二者。但是，若不将Tat译为行为，而译为犯罪事实，比如将Tatherrschaft译为犯罪事实支配，那么也会造成一个缺陷：如果将Tat（行为（和/或状态））译为犯罪事实，由于实行行为、结果、危险、因果关系等都是犯罪事实的相应部分。Tat是犯罪事实的一部分，或者准确地说，实行行为才是Tat。相似的理解，亦参见［日］古田裕清：《日本的法律用语与德语》，崔延花译，载《比较法研究》2004年第1期。将Tat译为犯罪事实有逾越原意的可能。而且，将Tat译为犯罪事实，却又将Täter译为行为人，就同样有割裂二者含义联系的可能。同样，《新德汉词典》（上海译文出版社2000年版，第1159页）将Täter译为作案人、案犯，虽然意思正确，但有割裂与Tat的含义联系的嫌疑；在犯罪的意义上，针对“犯罪事实”一词，更为合适的德文词也许是“Tat-sache”。这里所提到的相应的Tatherrschaft、Tat和Täter的译法，参见［德］罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版。关于Täterschaft一词，王世洲教授译为“行为人”，冯军教授译为“行为人共同体”，许玉秀教授、徐久生教授和何庆仁博士认为应当亦译为正犯。何庆仁博士在与陈志辉博士的译法“正犯性”做区分时，认为正犯暗含了“正犯性”。专门的译法讨论，参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版，第237页。根据我的研究，将Täterschaft译为“正犯性”，乃是将后缀-schaft理解成是状态和功能，将其译为“行为人共同体”乃是将后缀理解为集合和整体，因为Täterschaft的德文含义，其实是正犯的集合。类似的例子在德文中还有Arbeiterschaft（工人的集合）、Wissenschaft（认知的集合，即科学）等。因此，冯军教授的理解是准确的，何庆仁博士同意冯军教授的理解，也是合理正确的，但是何庆仁博士在解释陈志辉博士的译法的时候，认为“正犯性”暗含于其中，也许并不准确。进一步说，如果 Täterschaft 包含了正犯性的意思，那么，täterschaftlich（乃至Täterschaftlichkeit）作何译呢？我虽然也最终接受了“正犯”的译法，但中文不区分单复数，因此在不会产生误解的场合，译者将之译为正犯，但在必要时，并不主张放弃直接将Täterschaft译为“诸种正犯”“各种类的正犯”乃至朴素直译“正犯的集合”的做法。至于冯军教授所言，将Täter译为“犯人”，显得对Täter没有限制，因为教唆、帮助者亦为犯人。参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第218页。《新德汉词典》中作案人、案犯的译法也有此缺陷。也许“正犯”这个单独为Täter发明的词，重点在“正”（这就与“教唆”“帮助”者有了界分），而不在“犯”。至于是否将“正犯”改用“实行犯”加以替代，译者并不赞同，较之于“正犯”，“实行犯”的刑法色彩已经淡化，但这并不是主要原因，主要原因乃是“实行犯”一词过于侧重支配犯，在义务犯领域，由于物理性、支配性强的行动已经不重要，重要的是规范性的义务，所以用“实行犯”来涵括支配犯、义务犯，显得并不合适。而在被害人同意理论中，即便是存在被害人同意的场合，被告人仍然可以被称为Täter。例如，医生做手术，所有医生都成了Täter，那么出于阻却构成要件的考虑，这时用满足了构成要件的“正犯”一词来翻译，也变得不合适了。甚至更有可能的是，医生手术根本就是不符合构成要件的。我曾经以为采取如下的做法可以避免相应的麻烦：借用我国已有词汇，将Täter在一般情况下，不译为行为人，而译为犯罪嫌疑人。虽然犯罪嫌疑人在德语中的准确对应词是 Tatverdächtiger，但不可否认 Täter 和Tatverdächtiger有相当大的重合之处。因此，在德文原文明确为Tatverdächtiger（本书中使用该词极少），且意思可能和Täter有别的地方，再注明原文，并针对Tat（行为和/或状态、犯罪事实）和Täter（犯罪嫌疑人、犯罪人、正犯）的具体情况，在不同场合采用不同的译法，原因在于：人们之所以讨论Täter，乃是因为其举止已经惹起了犯罪嫌疑，这种嫌疑也正是人们怀疑其符合了法律上规定的构成要件，而不代表真就符合了构成要件。若不怀疑其符合相应的构成要件，人们就不会关注之。只有有了犯罪嫌疑，所以学者将之列入讨论、法官将之列入庭审。同时，定罪之后，也仍然称为“Täter”。参见［德］罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第249-250页，脚注3；［德］金德豪伊泽尔：《评合意和承诺的区分》，蔡桂生译，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。但是，通过长期的考虑，我还是放弃了“犯罪嫌疑人”这个译法，而采用了存在缺陷的“行为”和“行为人”的译法，之所以容忍这种译法，乃在于，这也许是缺陷相对少一些的译法，这样Tat-strafrecht和Täterstrafrecht也可以继续叫“行为刑法”和“行为人刑法”了，而“犯罪嫌疑人”过于宽广，不仅逾越了行为（和/或状态），而且逾越了犯罪事实。同时“犯罪事实”也逾越了“行为（和/或状态）”，所以不得不采取接受“行为”“行为人”（特别在关涉参加理论时，采取正犯的译法，在罪数理论中，采取一罪（Tateinheit）和数罪（Tatmehrheit）的译法，在有可能指称不明的地方，译为“（犯罪）行为”“（犯罪）行为人”，之所以附加“犯罪”二字，也是因为这可以理解为在“定罪阶段内考察的行为（人）”）的译法。从翻译的角度上讲，我也对“行为”做了某种辩护。——译者注
27 耶赛克、魏根特，第9节I；拉克纳、屈尔（L-Kühl），第61条，边码2。
28 （《刑法典》）第66条则比较特别，它规定，必须曾经被判处过自由刑，也就是有过有罪责的犯罪，才可以采取这类措施。
29 《联邦宪法法院判例集》，第105卷，第135页，尤其是第136页。
30 详见金德霍伊泽尔：《刑法典的理论与实务评注》（LPK），第56条及以下几条，有进一步的文献。
31 需指出的是，徐久生、庄敬华译的《德国刑法典》（中国方正出版社2004年版）第40条第1款中可能有漏译，依照流传甚广的德国口袋书出版社（Beck-Texte im dtv）2009年出版的第47版《德国刑法典》，voller Tagesatze应指全日日额金，否则，halber Tagessatz（半日日额金）作何译？——译者注
32 具体的标准，详见金德霍伊泽尔：《刑法典的理论与实务评注》，第46条，边码1及以下几个边码；施特伦（Streng），边码440及以下几个边码，有进一步的文献。
33 对此，详见施特伦，边码280及以下几个边码；关于前提条件和比例原则，参见金德霍伊泽尔：《刑法典的理论与实务评注》，第61条，边码3及以下几个边码；第62条，边码1及以下几个边码。
34 其他处分还有：例如，《联邦狩猎法》（BJagdG）第41条及下一条规定了吊销狩猎证和禁止从事狩猎，《动物保护法》（TierschG）第20条规定了禁止饲养动物。
35 金德霍伊泽尔：《刑法典理论与实务评注》，第73—76a条前言，边码1及以下几个边码；施特伦，边码304及以下几个边码，有进一步的文献。
36 参见《刑法典》第11条第1款第8项的定义。
[1] 详见金德霍伊泽尔，《整体刑法学杂志》（ZStW），第107卷，1995年，第701页，尤其是第711页以下；对于相关概念的基本阐释，参见霍勒巴赫（Hollerbach）：《法律中的自决权》（Selbstbestimmung im Recht），1996年版，第6页及以下几页、第15页及以下几页。
[2] 关于刑法上的规范理论，详见金德霍伊泽尔：《作为犯罪的危险》，1989年版，第29页以下，有进一步的文献；概括性的阐述，见《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》（LK-Walter），第13条前言，边码17。
[3] 因此，违反“一般规范”的，则被称为“一般犯”（Allgemeindelikte），违反“特别规范”的，被称为“特别犯”（Sonderdelikte，又译为“身份犯”），参见本书第8节，边码15。
[4] 违反针对每个人的命令规范的，被称为“纯正不作为犯”，而违反保证人义务的，乃是特别犯，其被称为“不纯正不作为犯”。详见本书第8节，边码13及下一边码。
[5]
博特克（Bottke），载《福克尔祝贺文集》（Volk-FS），第93页及以下几页；金贝尔纳特·奥代格（Gimbernat Ordeig），《戈尔特达默刑法档案》（GA），2011年，第284页及以下几页；关于充当限制刑事立法者之门槛的法益保护，见屈尔（K
hl），载《施特克尔祝贺文集》（St
ckel-FS），第117页，尤其是第128页及以下几页；关于刑法的任务和边界，最近的，参见许内曼（Sch
nemann），载《赫茨贝格祝贺文集》（Herzberg-FS），第39页及以下几页；进一步深化的，参见斯沃博达（Swoboda），《整体刑法学杂志》，第122卷，2010年，第24页及以下几页。
[6]
在细节上，法益的定义是有争议的；但大部分观点和我这里的观点没有本质的区别，法益总是被认为是法律上积极评价的利益、状态等等。参见耶赛克、魏根特，第26节I；克勒（K
hler），第24页以下；罗克辛（Roxin），第1卷，第2节，边码7。详见阿梅隆（Amelung）：《法益保护与保护社会》（Rechtsg
terschutz und Schutz der Gesellschaft），1972年版，第38页及以下几页；《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码108及以下几个边码；进一步参见伦茨考斯基（Renzikowski），《戈尔特达默刑法档案》，2007年，第561页，尤其是第566页及以下几页，伦茨考斯基从个体的法律关系的角度论述法益；与此相似的理解，还有黑芬德尔、冯·希尔施、沃勒尔斯（Hefendehl/von Hirsch/Wohlers）主编的《法益理论》（Rechtsgutstheorie），2003年版中的论文。
[7] 关于刑事政策上的内容和界限，参见《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码49及以下几个边码。
[8]
韦塞尔斯、博伊尔克，边码7；奥托（Otto），第1节，边码32；深入的论述，见黑芬德尔：《刑法中的集体法益》（Kollektive Rechtsg
ter im Strafrecht），2002年版。在一定程度上，集体法益也被（相同意思地）称为普遍法益。
[9] 对此，可参见黑芬德尔，《法学工作》（JA），2011年，第401页及以下几页；屈尔，载《蒂德曼祝贺文集》（Tiedemann-FS），第29页，尤其是第35页及以下几页；屈尔，载《福克尔祝贺文集》，第275页，尤其是第283页及下一页；普里特维茨（Prittwitz），载科赫主编：《法律面临的挑战》，1997年版，第145页及以下几页；福格尔（Vogel），《刑事辩护人杂志》（StV），1996年版，第110页及以下几页。
[10] 像第248条b和第274条第1款第1句则是例外。
[11] 例如，第173条所禁止的亲属间的性交的问题，参见舒巴特（Schubarth），载《登克尔祝贺文集》（Dencker-FS），第273页及以下几页；关于法益定义的宪法边界的一般性问题，见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》（NK-Paeffgen），第32条前言，边码11及以下几个边码，有进一步的文献。
[12] 鲍曼、韦伯、米奇，第3节，边码18；克赖、埃塞尔（Krey/Esser），边码10；《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，第13条前言，边码14；关于确定行为客体的时点，见施特伦，《法学教学》（JuS），2002年，第454页及以下几页。
[13]
仅请参见《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码263及以下几个边码；赫恩勒（H
rnle）：《刑罚理论》（Straftheorien），2011年版；雅科布斯（Jakobs），《整体刑法学杂志》，第107卷，1995年，第843页及以下几页；金德霍伊泽尔，《整体刑法学杂志》，第107卷，1995年，第701页及以下几页；克勒，第37—46页；莱施（Lesch），《戈尔特达默刑法档案》，1994年，第510页及以下几页，第590页及以下几页；瑙克（Naucke），第1节，边码138；诺伊曼、施罗斯（Neumann/Schroth）：《犯罪和刑罚的新理论》（Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe），1980年版。
[14]
仅请参见吕德森（L
derssen）等人主编：《现代刑法和最后手段原则》（Modernes Strafrecht und ul-tima-ratio-Prinzip），1990年版中的论文。
[15] 这一表述可以追溯到普罗泰戈拉（Protagoras）和塞涅卡（Seneca）。
[16] 这是相对于（意义不大的）所谓“赎罪理论”（Sühnetheorie）而言的，参见哈夫特（Haft）：《罪责对话》（Der Schulddialog），1978年版。
[17] 亦参见察克奇克（Zaczyk）：《费希特之法学说中的刑法》（Das Strafrecht in der Rechtslehre J．G．Fichtes），1981年版；察克奇克，载《奥托祝贺文集》（Otto-FS），第191页及以下几页。
[18]
《道德形而上学》（Metaphysik der Sitten），第一编II，第二部分，第一章，一般注解E［此处，译者部分地参考了沈叔平翻译康德的《法的形而上学原理》（商务印书馆1991年版，第164—165页）的译法，有改动。——译者注］，关于康德的刑法学说，参见布尔德、赫鲁斯卡（Byrd/Hruschka），《法学家报》（JZ），2007年，第957页；赫鲁斯卡，载《普珀祝贺文集》（Puppe-FS），第17页；屈佩尔（K
per），载《容祝贺文集》（Jung-FS），第485页。
[19] 《法哲学原理》（Grundlinien der Philosophie des Rechts），第99节及以下几节；亦参见泽尔曼（Seelmann），载《雅科布斯祝贺文集》（Jakobs-FS），第635页及以下几页。
[20] 《整体刑法学杂志》，第3卷，1883年，第1页及以下几页；（《刑法典》）第46、47条中的特殊预防等就是他的观点的产物。
[21] 尤其请参见费尔巴哈（Feuerbach）的所谓“心理强制说”［《德国通行刑罚法教科书》（Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts），第11版，1832年版，第13节及以下几节］。对此，详细、基础性的论述，见瑙克：《康德以及费尔巴哈的心理强制说》（Kant und die psychologische Zwangsthe-orie Feuerbachs），1962年版。
[22] 关于20世纪下半叶，人们是如何从特殊预防发展到积极的一般预防的历史变化，参见特林登（Terlinden）：《从特殊预防到积极的一般预防》（Von der Spezial-zur positiven Generalprävention），2009年版。
[23] 因此，积极的一般预防又被称为“协和预防”（Intergrationsprävention）；关于积极的一般预防的各个在细节上不同的版本，仅请参见《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码288及以下几个边码；雅科布斯，第1节，边码4及以下几个边码；卡格尔（Kargl）：《法理学》（Rechtstheorie），1999年版，第371页及以下几页；金德霍伊泽尔，载《施洛德祝贺文集》（Schroeder-FS），第81页及以下几页；诺伊曼，载《雅科布斯祝贺文集》，第435页及以下几页，均有进一步的文献。
[24] “verantworten”和“Verantwortung”，一个是动词，一个是名词化动词，原则上，我将之译为“答责”，译法参考冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期。但是，偶尔在不指明行为人的时候，我也将之译为“责任”，例如，“Produktverantwortung”，便译为“产品责任”。——译者注
[25] 参见《联邦宪法法院判例集》，第21卷，第309页，尤其是第403页以下；第54卷，第100页，尤其是第108页；耶赛克、魏根特，第8节V；至今，联邦宪法法院仍然拒绝对它所支持的刑罚理论做正面的表述，关于其判例，详见罗克辛，载《福克尔祝贺文集》，第602页及以下几页。
[26] 参见《诺莫斯刑法典评注—哈塞默、诺伊曼》，第1条前言，边码240；施洛德，载《奥托祝贺文集》，第165页，均有进一步的文献。