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■ 何志鹏 [151]
【内容摘要】 “WTO法是模范国际法”的论断首先意味着是在国际法的大语境中考虑WTO的制度体系，而不是将之作为完全独立的单元分析其长短优劣；其次意味着WTO在国际法的体系中具有引领和示范的效应。分析这一论断，如果以静态的、绝对的良法善治标准来看待和评价，则WTO并没有可能成为模范国际法。然而，如果以动态的、相对的视角来分析，则WTO确实在规则结构、体系发展、规范施行方面取得了相当的成就，优于国际法的绝大多数部门和领域。对于这一问题的论断，必须结合具体的语境和目的，就当代中国的国际经济法立场而言，宜缓称“WTO法是模范国际法”。
“WTO法是模范国际法”是近几年来在中国国际经济法学界提出的一个命题，也引起了一些争鸣和讨论。 [152] 笔者认为，这一论断，无论其真伪，背后都有着很多值得探讨的问题和观念。本文拟对这一论断作简单的拆解，分析其背后隐含的核心信息、观念指向和实践逻辑，并就这一论断可能产生的影响和当代中国的话语选择提出见解。
“WTO法是模范国际法”这一论断的隐含前提，是“WTO法是国际法”，或者更明确地说，WTO法是国际法的一部分，而不是外在于国际法的独立王国，不是可以抛掷整个国际法体系于不理的特殊体系。或者进一步说，WTO法是国际经济公法的一部分，国际经济公法是国际公法的主要方面。
WTO是国际经济组织，作为“全球经济治理的四大支柱”之一 [153] ，尽管具有很多特殊性，但并不独立地外在于国际法的大家族；与任何其他国际经济体制一样，都具有国际法的一些基本特征。WTO的发展和进步是整个国际法发展进步的一个具体领域 [154] ，“WTO规则是国际法一般规则的一部分。” [155] WTO的争端解决应被视为国际法争端解决提升的一部分 [156] ；裁决的执行是遵守国际法的一个方面。 [157] 例如，它与所有的国际组织一样，具有独立行政管理职能甚至是主权的成员驱动，成员之间在组织中的法律地位上平等，规范的确立基于成员协商、博弈，规范的遵行主要靠成员的自我约束，规范的实施取决于成员的“主体间性”。 [158] Thom-as Cottier注意到了这样一个事实：1992年出版的《奥本海国际法》最末简短地提到了GATT，讨论最惠国待遇的问题。而那时的多数国际公法著作都不会讨论国际贸易的问题。 [159] 其实反之亦然，国际经济法的著作、特别是WTO的著作，也很少在结构和框架的角度讨论国际法。 [160]
就这一点而言，不仅可以对WTO作出这样的论断，对于欧盟法也应当作这样的论断。在《马斯特里赫特条约》生效之后，有些学者鉴于欧盟的迅速发展，认为它已经超越了国际法，而成为一种特别的法律部类，即“超国家法”。这实际上是对国际法僵化理解的结果：国际法随着时代的发展而不断变化，有可能包含很多新形式，从这个意义上看，“超国家法”也是国际法的一种形式，是国际法与国际关系的新趋势。
基于这样的认识，我们就很能接受这样的分析：随着国际经济法引起了越来越多的国际公法学者的兴趣，国际公法的传统原则越来越多地进入国际贸易、投资法的领域之中。领域之间的相互理解仍然非常重要，相关的概念应当更多地被各个领域所共同理解和接受。 [161]
只有在国际法的大背景下去分析WTO的长短优劣，才有可能具有广阔的视角和深入的认知。“WTO法是模范国际法”正是在这样一种系统的观念之下认识WTO与国际法的关系问题的。
与上一个讨论前提紧密相连，“WTO法是模范国际法”论断隐含的另一个理念是国际法的各个板块、各个领域、各个方面差距相当大、对比相当明显，有些已经相当先进，可以作为典范；有的则发展缓慢，有的甚至还很落后，需要被牵动、甚至反思、批判，而模块之间是可以对比和效仿的。这就呼应了当代国际法的另外一个论断，即国际法并不是一个统一的整体，而是处于碎片化（不成体系）状态。 [162] 很多学者研讨了国际法不成体系的事实、成因和影响 [163] ，虽然有的学者可能提出了不同的立场 [164] ，然而在国际法的大局上，不成体系可以作为一个公认的事实而被普遍接受。 [165]
如果如很多国内法律机制一样，存在着一个完整的、金字塔状的国际法体系的话，就不存在某一板块成为典范的可能性。因为所有的规则都应当在同样的上位规则（也就是哈特所言的secondary rules）要求下确立，所有的制度都应当在同样的要求下运行，既不能不足，也不宜僭越，那么一部分成为另一部分的典范几乎是很难理解的，我们也就没有听说过“民法可以作为刑法的典范”、“公司法可以作为仲裁法的典范”这样的论断。现实的国际法显非如此。尽管很多人都怀疑国际法的法律性，但也不排除很多人（包括国际组织、国家、学者）仍然期待、至少是畅想一种可以通行于世的“一般国际法”，或者期待国际法规范之间形成一种位阶关系。 [166] 而事实上，这在很大程度上仅仅是一种不切实际的假想而已。从理论上说，只有那些不以国家同意为前提的国际法规范才能算是一般国际法。由此，符合要求的仅有获得普遍认可的一般法律原则和达到强行法程度的习惯法。这两种情况在当今世界均未真正形成。很多人认为《联合国宪章》第2条属于一般法律原则，但并没有真正形成普遍的约束力；关于强行法，不仅在具体包含项目上没有达成一致，而且其效果也颇为令人质疑。国际法院在2012年针对德国诉意大利的国家豁免一案 [167] 中清楚表明，现行国际法并不认为强行法可以绕过国家豁免这种程序规则而予以适用，就说明强行法也并不是总有约束力的。绝大多数规则，如果不能论断说所有规则的话，都是在某一地域、某一方面确立某种秩序的。国际法的这种碎片化状态，自然有其历史与政治的原因，然而国际法各个板块互不连属、在规则上各行其是、在组织机构和具体操作层次很少相互配合，这是当代世界国际法的一个现实状况，是我们不能否认、无法回避的客观结构，也是我们思考“WTO有没有资格作为模范国际法”这一问题的重要前提。
我们当然必须看到WTO在其贸易事项谈判、既有协定监督、贸易争端解决三大功能 [168] 上的成就，看到其在立法、司法、执法、守法方面取得的进步，看到其从“权力导向”到“规则导向”的发展 [169] ，看到WTO对于各个成员主管部门的行为方式和思维方式的影响 [170] ，看到其对方兴未艾的非正式贸易规则的接受和肯定而导致的兼容性、时代性提升。 [171] 但是，所有的成功和进步，都不能说WTO体制已经实现了国际法的完美形态，它可以一枝独秀地成为国际法所有领域、所有方面的模范和典型。
如果从一个自然法学派的理想主义角度来看待WTO，那么它的诸多缺陷很显然难以使之成为国际法的模范。有学者认为，国际法的逻辑结构可以大略分为三个层次：第一层次是作为国际法系统的哲学和理论基础；第二个层次是国际法体系中的操作规则、原则和概念；第三层次是世界政治体系操作方面的规则、原则和概念。 [172] 以这样的标准分类，WTO在每一个层次都有值得疑问、需要改善之处。
法律争论在实质上都是政治策略较量的表现，法律分析表面上是规则、显得严肃而庄重，实际上都是政治利益和力量的较衡，都是服务于政治需求的。 [173] 虽然法律实证主义者试图在原则、概念、规范的“纯粹法学”框架内进行法律分析，从而试图避开道德、经济、政治等一系列争论 [174] ，但是，无论是国内法，还是国际法，都不是孤立的，而必须在社会背景中来进行思考。国内法尚且如此，国际法作为初级的法律就更是难以避免。法律之辩，要义在于能否用丰富的知识、严谨的逻辑、高超的技巧来有效地维护其所服从和服务的立场和利益。完全超越立场的正义，和绝对的自由一样，是不可能的。 [175] 所以，优秀的法律工作者，并不在于脱离了政治立场和利益倾向，而在于既清醒地认识到法律之外因素的重要性，又能够很好地把握这些因素，把这些关切、预期通过法律这种人们共同接受的话语表达出来，将经济、政治的诉求转化为法律的论证。WTO作为国际法的一个部分，自然有其价值取向。很多人认为，经济相互依赖是开启世界和平之门的钥匙。 [176] 这个观点表面上似乎合理，但是深入细节，回顾一下世界历史，就不难得知，世界上有多少战争是因为贸易而引起的？而具体到贸易诸议题上，成员之间更是存在着分歧。“在价值问题上的持续争论一方面表明了贸易问题上国家话语的重要性，另一方面也揭示了此种话语包含很多争议。” [177] 从总体价值追求上说，WTO有没有真正通过促进经济贸易交往而实现人类的普遍福利，或者说，像一些学者所主张，实现人权，并非清晰而明确的。甚至还可以进一步追问，国际经济贸易交往是否在促进了一些人的福利的同时，也剥夺了一些人的福利？“全球贸易规则需要在文化和社会价值上进行研讨和争论，GATT规则不适当地推进一套价值而遏制另一套价值，因而需要予以监督。自由贸易并非在社会或文化上中立的。” [178] 在WTO发展进程中出现的“反全球化”潮流实际上就是民众和知识界对于单向度追求自由贸易的观念的实践回击。 [179]
如果我们不深入研讨这一问题，而仅仅认为国际经贸交往是一个善的价值追求的话，那么，WTO有没有被缔造成一个推进公平、完善贸易的体制呢？在财富鸿沟 [180] 、数字鸿沟 [181] 面前，WTO是扩大了马太效应 [182] ，还是塑造着世界公平？实际上，发展中国家在这些国际规则面前是有着改良的愿望和行动的。 [183] 发展中国家在联合国框架下所推动的一系列关于国际经济新秩序的“软法”，虽然有很多争议，不过确实代表了一种目标明确的坚韧努力。 [184] 很多发展中国家认为，原来资本主义国家为促进工业化和发展曾经使用的那些经济刺激手段（贸易壁垒、进出口补贴）均被WTO的新纪律和制度标准所禁止，这实际上是不公平的。而一些新的标准对于发展中国家裨益甚微，有些还有坏处。《补贴与反补贴措施协定》、《农产品协定》、《有贸易有关的知识产权协定》中的很多规则，根据发达国家与发展中国家的实际情况，都是不利于发展中国家的。 [185] 这些情况都说明，WTO的规范确立没有充分考虑发展中国家的需要。 [186] 而在外部价值上，贸易与环境保护、贸易与人权等一系列问题也引起了人们的沉思。 [187]
从程序上看，WTO有没有做到科学决策、民主立法？严格而统一的执法？有没有有效促动所有成员善意守法，并形成公正、透明、高效的司法体系？这些问题显然是值得考量的。从外部关系上，在贸易体制和国际货币基金体制之间存在着断裂 [188] ，WTO与区域贸易协定的争端解决之间存在着难于协调的问题 [189] ，在社会责任与人权方面，WTO仍有需要改进之处。 [190] 在内部程序上，对于争端解决机制也不断有人提出新的建议 [191] ；有学者批评，在决策上，WTO的协商一致原则很可能会掩盖一些成员的真实意愿。 [192] 有学者建议通过改革贸易政策审议机制保持WTO的优先性 [193] ，Qureshi和Ziegler针对贸易政策审议机制，就提出了强化信息收集权力、扩展信息渠道、加快公布进程、中立专业评估、成员交叉质询、积极坦诚审议、统一分析框架、强化后续步骤等8条改良建议。 [194]
WTO充满雄心的领域扩张使其规则确立遇到了越来越大的压力和阻碍。 [195] 从《哈瓦那宪章》未能如期建立“国际贸易组织”、GATT作为多边贸易规则在1947年临时生效，不仅多边贸易体制的参加者在不断的增多，其所涉及的经济交往领域也在逐渐扩张。一系列的贸易谈判（回合）在关税减让上功不可没，其中肯尼迪回合使缔约方的平均关税下降35%。在非关税壁垒方面也不断努力，最为显著的是东京回合所进行的一系列尝试，形成了很多准则（code）。但是这些规范都是GATT中的特区，并非所有的缔约方都需加入，而是靠单独的选择（à la carte）。乌拉圭回合不仅结束了这种零碎分割的状态，而且扩展战果，确立了服务贸易、投资、知识产权、纺织品与服装等新规则，用同一套纪律来约束所有成员（当然，有例外，有特殊安排）。仅在政府采购、民用航空器、奶制品方面存在“复边协议”。 [196] 其中有些规则，在以中国为代表的发展中国家看来是早就应当并入的（纺织品与服装、农产品），属于积极的、可圈可点的尝试。但有些规则就值得怀疑：其中引起较大争议的即为知识产权规则，而到了2001年开启多哈回合谈判的时候，则更试图将领域拓展到竞争等领域。这种不断拓展或许有其逻辑的必要性和必然性，但是不加限定目标和确定边界的体系，最后会导致体系的消解，这是所有体系曾经遭遇的问题。不仅如此，WTO范围的广泛还导致了其规则形成的效率低下，雄心勃勃的多哈回合不仅没有在最初预期的时间完成，而且，拖延十几年亦无结果，即是明证。国家之间在一个集中的范围内可能有共同的需求，形成共同的规范 [197] ，但是在更大的范围之内，就可能分歧巨大，而且随着成员的增多，集体行动的逻辑凸显，效率也就无法保障。更何况其近年来遭遇制度发展停滞的困境，在金融风暴的负面影响和区域、双边机制的压力下，进入波谷，难于柳暗花明。 [198]
所有的问题都是可以追问和质疑的。“模范国际法”的确立，显然应当符合国际法治的基本尺度。根据国际法学界对于国际法治的认定，必须达到“国际良法”和“全球善治”的目标，前者要求规则价值设定良好，体系完整、形式妥当；后者则要求形成良好的组织机构，这些组织机构能够在规范的要求下有序、有效地运行。以此标准来对照WTO现存的价值困境、扩张阻碍、程序缺憾、体系碎片，不难发现，WTO法律体制与完美的国际法治标准距离非常遥远，几乎没有资格被称道。也就是说，从理想状态的角度观察和分析，WTO尚不能被视为模范国际法。
如果说，认为WTO不是模范国际法的观点代表了一种理想主义的坚持的话，认为WTO法是模范国际法的观点则体现了一种现实主义的妥协。那么，我们面对于WTO是否构成模范国际法这一问题的讨论，其启示意义究竟何在？思考这一论题所可能带来的理论与实践效应，是我们不能回避的问题。这个问题可以分为两个层次：
（一）以持论主体为分界的意义
从持论者工作领域的层次，我们可以从两分法的意义上来看待前面分析的结论：
第一，对于与专门研究WTO以及对WTO的实践具有实质参与职能的机构和人员而言，更适于将WTO的法治化视为一个未完成的任务，更适于以自强不息的精神去反思和批判WTO的规则与实践，以至于至善的理念去促进和推动WTO的改良和革新，而不适于高枕无忧地躺在既有的成就上睡大觉、不思进取。这种自满的态度不仅会导致体制的问题无法解决、缺陷难于弥补，体系失于修缮而逐渐破败，体制中的受害者（在一定程度上包括中国）无法扭转其受损害的状态，而且鉴于国际法各种机制日新月异、不断演进的客观现实，WTO机制中取得的成就和获得的认可也很可能被人权、环境等其他领域、模块的进步所替代和超越。欧盟在市场一体化、人权并入、去除国家之间障碍方面所做的贡献，环境履约机制所取得的成就，海洋法的长足发展，无不代表着国际法的喜人成就，如果片面强调WTO体制的优长，难免会失去其发展的方向和改进的动力。
第二，对于国际法的整体观察和其他领域而言，更适合于厚德载物地认同WTO的领先地位，由此看清国际法整体上的不足和各个局部的缺陷，将WTO作为他山之石，找到各个领域可以从WTO身上学到什么，有哪些做法可以效法，有哪些经验可以借鉴，由此取长补短。经过一个部分、一个部分的提升和进化，国际法治的整体境况就会得以改善，正如星星之火可以燎原，通过国际法各板块的相互比较，接纳和借鉴，形成国际关系全局法治化的大趋势、大转型。当然，吸收和借鉴显然并非静态、僵化的效仿，而是一边看到WTO体制的优势，根据本板块国际关系与国际法的形势予以适当修正，一边予以改善和更新，从而力图不断形成新的国际法典范，实现国际法治整体的螺旋式上升和结构性进步。
（二）在国家立场层面的潜在影响
从国家话语的层次，向度可能会变得单一，讨论也可能受到利益和立场的限制。如果仅仅限于学术领域的讨论，自然是百花齐放、百家争鸣，但如果转变为国家立场、国际讨论的话语，甚至国际社会发展的意识形态，情况就不一样了。相关的观点就可能影响国家的战略定位、具体决策、方向选择。中国作为一个国际经济体制中的重要国家，在WTO体系中占据何种地位，享有哪些权利和义务，这些权利与义务是否公平，有些学者已经作出了评论。 [199] 最明显的问题就在于，中国入世时所接受的特别保障措施条款、由稀土案所显露的《中国加入WTO议定书》的第11.3款所存在的问题，都说明中国还没有取得与其他贸易伙伴同样的权利。有人认为，WTO作为一种俱乐部物品 [200] ，本来就不应该是免费加入的。中国的加入过程就是既有成员避免中国“搭便车”的过程：当中国人在对着入世喊“狼来了”的时候，西方人也在忧心忡忡地喊着“龙来了”。 [201] 中国在漫长的复关、入世过程中要付出一些代价、要作出一些承诺是没有疑问的，而且谈判时间越长，条件就越苛刻。但值得分析的是这些条件是否正当、是否必要。很多学者都从入世之后中国贸易额、GDP的增长来分析中国在WTO体制中的获益，并得出中国主要是WTO体制的受益者这个观点。我对这个分析持保留态度。 [202] 从贸易的角度看，有售出就一定有进账，无论赔赚。那么，如何衡量赔赚呢？有些成本是可以计算的，而有些成本是不能计算的。可以计算的成本包括原材料的价格、加工过程中的资源消耗、从购买原材料到售出产品的各种交易成本，这些都可以通过账面的数字予以衡量。不能计算的成本主要有两项：第一项是劳动力的价格，第二项是环境成本。劳动力的价格表面上体现为工资，但是，这个工资是不是合适？人的劳动真实价格究竟多少？对于劳动力的绝对值，恐怕没有人能够给出明确的回答。如果仅考虑相对值，就可以进一步分析，与其他国家相比，劳动应当值多少钱？这种相对价格可能因为参照系不清晰而显得复杂，但是与发展程度类似的国家相比，中国出口产业的劳动力价格是否基本持平？这恐怕也是可以疑问的。第三种衡量价格的手段是“构成价格”，即考虑劳动力工作的内容和性质，赋予其健康体面的生活的价格。从这一点看，在相当长的时间内，我们的贸易产业是欠账的。从这些角度看，我们的出口产品很多是低利润的，其中最明显的就是压低劳动力的价格。如果考虑中国的很多出口产品属于资源密集型产品，那么中国外贸数额是否就赚到了钱，或者说，是否得到了公平的回报，似乎是可以进一步讨论的。
由是论之，就中国而言，我们一方面是现行贸易体制的参与者，在很大程度上也是受益者，不过同时也在这个体制中受到了剥夺和损害。就中国入世的得失而言，我们同样可以说，我们有得，不过肯定也有失；我们短期看，可能获得了一些钱，但长期看，是否促进了国家的经济与社会的长久、健康、可持续发展，有很多因素需要考量。因而，从国家话语的角度看，我们必须主张渐进式地改良WTO的体制，将WTO的价值目标从“自由贸易”推向“公平贸易”，从“商品、服务、资本的自由流动”，到“商品、服务、资本的健康有效流动”。也就是说，中国的国家立场必须建立在改良和进步这个论调上，而不能满足于现有的体制，因为现有的体制对于我们自身而言，就仍然存在着很多不利的方面。
可以认为，“WTO法是模范国际法”的论断在很大程度上是因为对于WTO体系的热爱而得出的论断，而这一论断在目前国际关系与国际法的现实状况之下是具有合理性的。然而，对于WTO的成就，虽然不能全盘忽略，但更不能任意夸大。无论是从研究的视角，还是从实践的立场上，都不能满足于其现有的成就，不能失去批判的精神和前进的动力。特别是从国家立场上，必须警惕“模范国际法”话语化所引致的严重负面效应。如果国际法学者满足于了解和运用现有的、某些专业国际法体制的技术性词汇，而丧失了对于国际法整体政治安排和伦理取向的批判性审视 [203] ，那么就可能失去了推进国际关系与国际法走向平衡、公正、民主的机会，失去国际社会人本化、实现真正的国际法治的机会。只有真诚有效地启动国际法各个体制之间的学习进程，相互效仿、协同推进国际关系的法治化进程，才能共同建构协调、稳定、持续发展的国际社会秩序。
（编辑：高乐鑫）
【Abstract】The assertion that“WTO is a model international law”means, firstly, we consider the institutional system of WTO in the context of international law, rather than as a fully independent unit, when analysing its achievements and defects；and secondly, WTO has a leading and demonstration effect in the inter-national law system.In the analysis of this assertion, it should be clear that WTO is impossible to become a model in international law if we stick to static and abso-lute standards of sound law and good governance when making the observation and evaluation.However, if we use a dynamic and relative perspective to analyse, then WTO does have made considerable achievements in the structure of rules, systematic development, and the implementation of standards and disciplines, which is better than the vast majority of other international legal fields.To judge this issue, the thesis must be considered with the specific context and purpose.Based on China's international economic law position in the contemporary times, we should be very cautious to assert that“WTO is a model international law”.