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■ 王传丽 [138]
【内容摘要】 本文阐述了作者初识GATT的过程以及对GATT/WTO的理解。尽管作者不是政府官员也不是办案律师，但每当阅读WTO争端解决机制涉及中国案件的裁决时，心情总是不能平静并产生许多烦恼和无奈。由于中文不是WTO协定的正式语言，专家小组在涉及词语解释时，表现得过于强势；在涉及入世议定书性质及与WTO协定的关系问题上，WTO不应表示沉默。专家小组和上诉机构的法官们乐于展示其才华，却丝毫没有顾及到国人的感受。由于中文不是WTO的工作语言，中国在入世议定书中承诺了什么，按照自己的理解说了不算，要人家解释说你说了什么才算，只需想想就让人崩溃！工业革命后英国的霸主地位以及第二次世界大战后形成的欧美一超多强的局面，促成并维持了英语的强势地位。看来中文要成为国际商务通用语言，成为国际组织的官方语言，大概就是中国成为大国并是强国的那一天。作者强调，语言真的不仅仅是工具，而是活生生的话语权！
为纪念WTO成立二十周年，杨国华教授邀请大家写一篇关于与WTO相识、相伴、相爱的故事。我踌躇再三不知自己是否应该响应，毕竟这个题目适合国华这样的文艺青年。细想起来，WTO教学与研究并非我所爱，但是从事国际贸易法教学和研究必然要与WTO挂起钩来。WTO争端解决中出现许多涉及中国的案件，尽管我不是涉案当事人，既不是政府官员也不是办案律师，但每当阅读这些案件材料时，心情总是不能平静并产生许多烦恼和无奈。面对WTO规则这样一个复杂的法律体系，一方面深感自己的学识浅薄和法律修养的欠缺；另一方面，中国走向世界产生的东西文化的碰撞更引人深思。借国华提供的难得机会翻出些零星碎片、一些个人粗浅的学习感受与众人分享，也不失为一种乐趣。
就个人经历而言，最早认识的不是WTO，而是其前身GATT。1983年初经恩师姚梅镇教授推荐来到外经贸部（现商务部）条法司参加《中华人民共和国对外贸易法》起草小组的工作。起草小组与聘请专家在讨论法案性质，即是起草一部对外贸易法典还是一部外贸管理法时出现了意见分歧。不知什么原因，或许是作为一种立法指引，条法司给我们每一位成员发了一本白皮16开大字体的《关税与贸易总协定》。这是我第一次认识GATT。十年后的1994年《中华人民共和国对外贸易法》正式颁布，虽然只有8章44条，但涵盖了GATT的基本内容。
在当时人们的眼里GATT或许并不被认为是法律性质的文件。在北京图书馆（沙滩）查阅有关GATT的资料时，能在法律类中找到的很少，主要都集中在经济和经济管理类中。当时的企业对GATT也基本不感兴趣。记得那时经常给特区的外贸学员上课，学员说，你讲买卖合同、贸易术语和信用证对我们很有用，但是GATT与我们有什么关系呢？我很无奈。只好说，现在以为没用，等恢复我们在关贸总协定地位后就有用了。GATT除序言外，正文只有38条加9个附件，加一块儿不过薄薄一本，与现在的WTO无法相比。WTO是一个完整的组织机构，虽然《马拉喀什建立世贸组织协定》只有16条，但其4个附件包含了18个协定。其范围除包括GATT传统货物贸易外，加上了纺织品和农业；此外还扩展到服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施等。更重要的是，如果把GATT比作一个单薄、温和的淑女，那么WTO则可被视为一个强壮的悍妇，其厉害之处在于有了一个长了牙齿的争端解决机构。
从1986年起中国就开始申请恢复关贸总协定地位的努力，最终没有获得成功。1995年GATT迎来了它的乌拉圭回合谈判，并成立了世界贸易组织。2001年，中国作为新成员加入了WTO。与GATT不同，WTO设立了一个强制性的争端解决机构。对于我来说，初识其厉害是在阅读中国DS363案时产生的感受。该案中，为了解释中国入世议定书中“sound recording distribution service”（或“distribution of sound re-cording material service”）的含义，美方采用了New Shorter English Dic-tionary；中方采用了American Heritage Dictionary of the English Language和Shorter Oxford English Dictionary；专家小组采用了Oxford English Dictionary on Line、Shorter Oxford English Dictionary第5版（2002年）和第6版（2007年）、Random House Unabridged Dictionary、Webster's New Encyclopedic Dictionary、Business Dictionary.com、The Monash Marketing Dictionary以及BENT Business Dictionary等。本人作了个统计，各种类型、版本不同、形式不同的词典加起来计10余种。 [139] 2010年，本人曾将该案中中美双方与专家小组就该词语解释采用的词典整理了一个表，参见本文附录表格。
一次欧盟总部在北京召集的小型座谈会上（记得当时有北师大张桂红教授参加，其余几人似乎都不认识），我在发言中认为，作为一个中文不是工作语言的世界贸易组织，争端解决机构这样进行条约解释缺乏确定性和可预见性。这样的条约解释对于中国是不公平的。并提出建议，为了让中国人知道争端解决机构采用多少词典，最好在WTO日内瓦总部开一个小书店，把专家小组和上诉机构可能援引的词典都摆放进去。最好是给每一个成员都发一套这些词典，以方便他们经常、随时查阅。当然最好的办法就是学习联合国，将中文列入WTO的正式工作语言。开始欧盟几位官员在微笑，后来就大笑起来。难道说错了吗？我接着说，众所周知，作为WTO协定组成部分的中国入世议定书并不能在中国境内直接适用，需要中国的立法者把入世议定书转化为中国国内立法才能在中国境内得到适用。而中国国内法的制定显然只能依据中文的词义，不可能要求中国的立法者按照英文词典的含义来选择和解释本国的立法词汇。如果中国入世议定书的义务需要中国遵守或履行的话，也只能按照中国承诺其义务的含义，通过制定相应的国内法执行。中国的立法、执法、司法机关，只能按照相应的中国法去理解，不可能要求其按照欧洲人、美国人或拉丁美洲人使用的词典含义来执行中国立法的规定。
上面光统计了英文词典，实践中假设再加上法语、西班牙语词典呢？ [140] 看来知识渊博的专家小组和上诉机构的法官们乐于展示其才华，却丝毫没有顾及到中国人的感受！由于中文不是WTO的工作语言，中国人在入世议定书中承诺了什么，按照自己的理解说了不算，要人家解释说你说了什么才算，只需想想就让人崩溃！如果中文是WTO工作语言，即使要花些翻译费，起码中国人可以坚持自己说的是什么！
有人说中文不适合作国际组织的工作语言，对此我表示遗憾。牛津大学教授Jean Aitchison曾说了一句话，稍许令人释怀：“一种语言的成功或失败与语言的内在特性并无多大关联，而与使用这种语言的人的力量有很大关系。” [141] 工业革命后英国的霸主地位以及第二次世界大战后形成的欧美一超多强的局面，促成并维持了英语的强势地位。看来中文要成为国际商务通用语言，成为国际组织的官方语言，大概就是中国成为大国并是强国的那一天！我想强调的是，语言真的不仅仅是工具，而是活生生的话语权！
有人说，爱，不需要理由；有人说，世界上没有无缘无故的爱。我相信后者。百年来，饱受外强帝国主义与殖民主义剥削和压迫的中国人，实现了国家独立自主。特别是中国改革开放以后，中国渴望在国际关系中通过和平共处、自由贸易，互利双赢，实现国家的安全与和平发展。对于WTO的宗旨和理念，许多经济学家和法学家们有过大量精辟的论著进行过分析和阐述。简言之，WTO是以市场原理为基础，通过建立规则导向的法律制度，“为商业和其他分散决策者们提供其所依赖的稳定性和可预见性” [142] 。WTO的宗旨和理念契合中国改革开放、发展经济的愿望，也符合中国人“己所不欲，勿施于人”的传统文化和价值追求。从这一点出发，可以理解当中国从1986年申请恢复关贸总协定地位到2000年中国与美国、欧盟分别签署双边贸易协定，到最终完成了长达十余年的马拉松式的谈判，踏入WTO的大门时，中国人那种百感交集的心情。中国入世十五年的事实证明，作为世界上最大的市场，中国的对外开放给国际社会带来的是福音而不是灾祸。
从WTO的角度来看，在号称发展回合的多哈回合中，接纳了中国这样一个世界上幅员广大、人口最多、经济处在从计划经济向市场经济转型过程中的发展中国家，无疑是一件大事情。上诉机构的法官Peter Van Den Bossche教授认为，中国入世意味着从此WTO才像一个普遍性的国际组织。 [143]
WTO怎样对待中国这个新成员呢？这是一个很有意思的问题。中国“原材料案”和“稀土案”之所以引人注目，不是因为中国败诉，而是该案涉及一个重要的法律问题，即中国在入世议定书中的出口税承诺是否可以援引GATT第20条进行抗辩，并由此引起众多中外学者对于中国入世议定书的性质及其与WTO协定关系问题的关注。本人阅读的资料很是有限，不过这些相关的讨论还是引起我对WTO规则体系的思考。就此提出，求教于各位同仁。
E.-U. Petersmann教授写了一本《国际经济法的宪法功能和宪法问题》，对WTO的制度设计进行宪政问题的思考。 [144] 本人则从原材料案与稀土案中悟出WTO规则体系的契约性设计：
第一，入世议定书的性质问题。WTO本身对此并未作出回答。本人认为，专家小组和上诉机构在上述案件中的解释和分析及其结论，只有按照普通法系的合同对价（或大陆法系的约因）理论进行理解和解释，才是符合逻辑的。中国在入世议定书中全部义务的承诺是为换取WTO的权利和义务。即中国入世议定书是中国为享有WTO权利义务支付的对价（consideration）。当中国被指控违反入世议定书义务（条款）时，中国自然无权援引WTO协定及其附件协定的权利（包括例外条款）作为抗辩理由。
第二，入世议定书条款与WTO协定及其附件的条款不能相互置换（be transposed）。
第三，根据DSU（《关于争端解决规则与程序的谅解》）的规定，WTO适用协定（covered agreement）不是解决中国与成员基于入世议定书发生争端可适用的法律。入世议定书是WTO与中国之间签订的双边条约或协定。发生争端时，只能由DSB个案处理，并适用《条约法公约》解释条约的基本规则（第31、32条）。 [145]
上述观点在与我的同事及学生们进行讨论时，有人表示同意，但也有不少人提出，道理听起来不错，但为什么专家小组和上诉机构的法官们在解释案件时不这么说呢？这个问题让我一直都很郁闷。
John Jackson和Peter Van Den Bossche教授在其著作中，都有关于入世议定书是“入门票”（the price of the“ticket of admission”）的表述。 [146] 依照我的理解，入门票就是consideration这个法律用语的通俗表达，但为什么不被专家小组和上诉机构采纳呢？秦娅教授在DS394案中发现专家小组有“入门票”的表述 [147] ，让我心中得到一丝安慰。
但是WTO关于入世议定书是入门票的这个规则设计并不是无懈可击的：
第一，各国法律体系不同。世界上不是所有国家的合同法理论中都有对价是有效合同要件的规定。中国古代的“傅别”是契约的一种形式。傅别，是在一片竹筒或木牍上刻写契约内容，缔约双方从中间破开，各执一半。日后发生争议，双方各出示所执一半，相合为证。 [148] 这与现代中国法对契约与合同的理解是一致的，只不过契约的效力取决于或换成了双方当事人的签字。中国人认为，中国在入世议定书上签字意味着中国享有包括WTO协定及其附件以及入世议定书中的全部权利义务。这意味着在涉及入世议定书的争端中，专家小组和上诉机构应当将WTO协定及其附件的权利义务与入世议定书中的义务放到一起，综合考察中国是否违反了议定书的承诺。也就是说在处理涉及入世议定书的案件中，入世议定书中的义务与WTO协定及其附件中的权利义务是不可分离的。在程序方面，不能、也没有必要采用个案处理（case by case）的方法，也没有必要必须采用《条约法公约》第31、32条的解释方法。在上述原材料和稀土案中，与出口税措施有直接或客观联系的协定是GATT 1994，中方有权援引GATT 1994第20条的例外来保护自己，而不必仅仅看入世议定书某条款的上下文。
第二，中国没有参加WTO协定的谈判。中国不是WTO的原始缔约方。在WTO协定的起草或谈判过程中，原始缔约方没有考虑像中国这样在国内合同法中没有对价或约因概念之国家的利益也属正常。作为WTO的新成员，在原材料案和稀土案中，从双方提交的书状与辩论过程，可以清楚地发现双方因法律不同，在理解入世议定书的性质、WTO协定与议定书关系，以及议定书条款与WTO协定及其附件协定条款的关系时，双方思路与逻辑之间存在的明显差异。涉及中国入世议定书争端中提出的问题，该是得到WTO的高度重视并及时作出回应的时候了！
第三，采用个案方法以及适用《条约法公约》解释的习惯规则（第31、32条等）处理基于入世议定书发生的争端，是包括中国在内的WTO成员没有预料到的。这种解决争端的方法，将议定书争端完全置于解决争端的专家小组和上诉机构的自由裁量权之下。当事方对个案裁决程序与结果完全不可预见，缺乏确定性，这与WTO规定的专家组的职权范围不符，也与WTO争端解决机制的目的和宗旨相违背。 [149]
第四，本人认为，WTO需要从法理依据上彻底解决这个问题。这一点，可以学习《联合国国际货物买卖合同公约》的做法，充分考虑世界上不同法系国家的利益和要求。在有对价与无对价学说的成员之间进行协调，取得共识。这个任务应交由WTO部长级会议（Ministerial Conference）或总理事会（General Council）承担而不应完全交由专家小组和上诉机构的解释决定。其次，为解决基于入世议定书的争端制定特殊法律程序与规则，而不能完全个案处理并依赖《条约法公约》的解释规则。
第五，具体来说，即应当对入世议定书第1条第2款与WTO协定第2条第2款这两个条款中都涉及的“WTO协定的组成部分”的含义进行法律解释。入世议定书是WTO协定的组成部分，但不是WTO协定的附件，而是包括WTO协定及其3个附件在内的一揽子协定（single package）的组成部分。WTO协定的3个附件是WTO协定的组成部分。这3个附件的目的和宗旨不同，相互之间是不能相互置换的（betransposed）；但与一般合同的对价不同，入世议定书的内容与WTO协定及其3个附件的内容是有内在联系的（objective link），是相互补充（complementary）并在必要时是可以相互置换的。
第六，在程序上对DSU的相关规定加以解释和完善。在审理涉及违反入世议定书承诺的案件时，专家小组第一步需要做的，是确定违反入世议定书的措施与哪一个适用协定（covered agreement）有联系（ob-jective link）。将发生争端的入世议定书条款（措施）与相关的WTO适用协定联系起来的做法既确定了解决争端可适用的法律，同时解决了DSB的管辖权问题；第二步将入世议定书的义务（承诺）与相关WTO适用协定的权利义务放到一起综合考虑，决定成员是遵守或是违反了其议定书义务。在这个过程中，可以“按照国际公法解释的习惯规则澄清这些协定的现有规定”。
最后，为此，WTO部长会议或总理事会需要为解决基于入世议定书发生的争端制定规则。即按照DSU第1条范围和适用的规定，授权DSB为入世议定书的争端解决制定特殊或附加规则与程序（special or additional rules and procedure）并将其列入其附件2（appendix 2）中。
1997年，塞缪尔·亨廷顿在出版其《文明的冲突与世界秩序的重建》时曾写道，我唤起人们对文明冲突的危险性的注意，将有助于促进整个世界上“文明的对话”。 [150] 比起古今人类通过战争解决争端造成的家园被毁、生灵涂炭，WTO建立的规则体系及其争端解决机制采用和平的方法来化解世界上一百六十多个成员之间的利益之争。从这个意义上，WTO无疑为促进世界上文明的对话提供了一个平台，应当为她点个赞！同时，应当向一切支持这个平台并在这个平台上平等进行文明对话的人们表示敬意并为他们点个赞！
（编辑：崔勇涛）
附录：
[13]See Panel Report, supra note[1]，para.7.1155.
[14]Ibid.，para.7.1173；在WT/DS363/AB/R, P.136，footnote 641中，专家小组引用的词典是Shorter Oxford English Dictionary，5th.ed.，supra note[1]，p.2493.
[15]Ibid.，para.7.1212.
[16]Ibid.，para.7.1178；在上诉机构报告注645中，专家小组引用的词典是Shorter Oxford English Dictionary，5th.ed.，supra note[1]，p.717.
[17]Ibid.，para.7.1179.
[18]Ibid.，para.7.1162.
[19]Ibid.，para.7.1180.
[20]Ibid.，para.7.1457.
[21]Ibid.
[22]Ibid.
[23]Ibid.，para.7.1458.
[24]Ibid.
【Abstract】In this essay, the author briefly speaks out her understanding of the GATT and WTO and puts forward some personal feelings with regard to China's WTO cases.Because Chinese is not an official language of WTO Agree-ment, in some cases relating to China, the panel's explanation of terms is too bossy.The WTO should no keep silent on issues concerning the nature of Acces-sion Protocol and its relationship with WTO Agreement.In spite of its deficiency, the WTO supplies a platform for civilized dialog among states.