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■ 张乃根 [72]
【内容摘要】 WTO法与作为国际组织的WTO相辅相成，是包括庞大的条约法及有关法律文件或渊源的复杂体系。WTO法的“伞形”条约结构涵盖了“一揽子协定”及诸边协定，还有大量货物或服务贸易的减让表与新加入WTO成员的议定书及附件。WTO争端解决的条约解释是“活的”WTO法。WTO法的许多“惯例”也是重要的组成部分。反思WTO的二十年，可以发现其具有争端解决的强制管辖、丰富的条约解释等优点，但也显然存在决策机制效率低、区域贸易安排缺少协调和争端解决的贸易救济不够等缺点。针对“WTO法是模范国际法”的观点，本文认为应作具体分析，避免一概而论，不应全盘肯定。展望WTO法的未来，中国需要WTO, WTO也需要中国。中国应当积极参与新的国际经贸法律秩序的建设；同时，中国必须加快国内经济社会等各方面改革，促进经济发展模式的改变，朝着以制度创新、技术创新为导向的发展道路迈进。只有中国自身真正强大到足以替代美国的经贸地位时，包括更加健全的WTO法在内，新的国际经贸法律秩序才可能形成。
自1995年1月1日随着世界贸易组织（WTO）正式运行，其法律体系（WTO法）实施至今已逾二十年。在中国加入WTO五周年之时，笔者曾先后撰文反思WTO及其对国内体制的影响。 [73] 本文将着重反思二十年来WTO法所凸现的优缺点，并展望其未来，同时对“WTO法是模范国际法” [74] 的看法作点评析，求教于学界同仁。
所谓“反思”是指对某些问题或事件的回顾性思考，通常对人们已有看法作一定的评析，以求更深入的认识，利于判断今后的相关发展。WTO法与作为国际组织的WTO相辅相成，业已发展为一个庞大的条约法及有关法律文件或渊源的体系。严格地说，“模范国际法”是对WTO法而言。然而，欲界定WTO法，并非容易。下文先对二十年来形成的WTO法之性质及范围作一点探析，以便于分别比较其相对的优缺点。
（一）WTO法的性质
WTO法的前身是《关税与贸易总协定》（GATT）的法律体系。因其在乌拉圭回合谈判期间最先提出世界贸易体制新观念 [75] 而被誉为“WTO之父”的约翰·杰克逊教授，于1969年出版的《世界贸易与GATT法》是第一本从条约法角度全面阐述GATT的“宪法性法律”（constitutional law）和“义务的法律”（law of obligation）及其例外制度的学术专著。 [76] 此后，尤其是WTO成立后，WTO法具有的国际法性质渐成共识。这里所说的“国际法”包括了“国际经济法”（international eco-nomic law）和“一般国际法”（general international law）。学界对此一直存有不同理解。比如，美国最早撰写多卷本《国际经济法》的洛温菲尔德教授没有谈及一般国际法，并且，国际经济法范畴的GATT作为“国际贸易的公共管制”也只是“国际私人贸易”和“政治目的性贸易管制”的补充。 [77] 欧洲国际经济法学代表之一霍亨维尔顿教授认为在最广意义上，“国际经济法只是整个国际公法学科的重要组成部分之一” [78] ，包括作为国际经济组织的GATT。中国学界亦有类似看法。在此不予赘述。约翰·杰克逊教授于2006年发表的《国家主权与WTO：变化中的国际法基础》开篇就是讨论国际经济法与一般国际法的关系，认为WTO法是“国际经济法最复杂和最重要的组成部分”，“与一般国际法的联系是极其紧密的”。 [79] 尽管学界对国际经济法与一般国际法的关系存有不同理解，但是，WTO法的国际法性质是无可争议的。有关WTO法的专著已有不少。 [80]
（二）WTO法的范围
1.WTO法的“伞形”条约结构及其范围
“与其他国际法制度相比，WTO法是一个复杂和范围很广的法律体系。” [81] 这一体系具有特殊的“伞形”（umbrella）条约结构，即以《建立WTO协定》为“涵盖”（cover）所有乌拉圭回合谈判达成的“一揽子”（single package）协定以及相关协定或法律文件。 [82] 该协定是一把“大伞”，通过支撑伞顶延伸伞面，起到全覆盖的作用。 [83] 根据该协定第2条，WTO法的范围首先涵盖“对所有成员具有约束力”的3项实体法协定，即《货物贸易多边协定》及其1994年GATT（包括1947年GATT与相关所列法律文件、谅解、解释性说明等）与12项实施协定、《服务贸易总协定》（GATS）及其8项附件和《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》），2项程序法协定，即《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）和《贸易政策审议机制》（TPRM）；其次涵盖对接受的“成员具有约束力”的4项数边贸易协定（目前2项仍有效）。根据DSU第3条第2款及附录1，除TPRM，这些对所有或部分成员具有约束力的协定属于WTO争端解决可适用的“适用协定”（covered agreements）。《建立WTO协定》第16条第4款要求每一成员应保证其法律、法规和行政程序与上述协定对其规定的义务相一致，从而明确了WTO法高于各成员国（域）内法的关系 [84] ，为解决任何不一致而引起的争端解决提供了“宪法”依据。 [85]
应留意的是，WTO运行以来的20年间，除了1996年第一次部长会议通过的《关于信息技术产品贸易的部长宣言》（《信息技术协定》第1期，ITA-I） [86] 和1997年WTO成员达成的《基础电信服务协定》和《金融服务协定》，均为乌拉圭回合谈判的后续成果 [87] ，分别属于上述《多边货物贸易协定》与GATS的条约体系。2005年以来，WTO达成3项新协定或修正案，目前均尚未生效。 [88]
除了上述协定，WTO法的“伞形”条约结构还涵盖两方面的法律文件。其一是根据GATT第2条第7款和GATS第20条第3款，乌拉圭回合谈判达成的各成员关税减让表和具体承诺减让表分别为GATT第一部分（因而也是《多边货物贸易协定》）或GATS的“组成部分”。其二是WTO成立后新成员的加入议定书及其减让表 [89] ，根据议定书均为《建立WTO协定》“不可缺少的一个部分”。 [90]
可见，WTO的条约法体系庞大复杂，通过《建立WTO协定》这一“宪章”与其覆盖的附件协定或法律文件，对全体成员或有关成员具有条约义务的约束力，形成与一般国际法密切相关，具有“伞形”条约结构的特殊法律体系。
2.WTO法的条约解释
根据DSU第3条第2款，WTO争端解决机制“适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定”。由于WTO运行至今，尚无任何严格依照《建立WTO协定》第9条第2款作出的“立法性”（即采取决策程序）条约解释，因此，通过“反向一致”程序无一例外采纳的专家组或上诉机构报告 [91] 所含有“司法性”（即采取裁决程序）条约解释成了WTO法的条约解释之唯一渊源。虽然相比“立法性”条约解释对所有成员具有约束力，此类“司法性”条约解释只对争端当事方具有约束力，但是，根据《建立WTO协定》第16条第1款，“除本协定或多边贸易协定项下另有规定外，WTO应以GATT 1947缔约方全体和在GATT 1947范围内设立的机构所遵循的决定、程序和惯例为指导”，在WTO争端解决的实践中，具有指导作用的“惯例”（practices）也包括了对WTO法的“司法性”条约解释。比如，“中国稀土案”专家组报告强调，中国提出的抗辩理由不能构成“令人信服的理由”（cogent reason），以致可以偏离上诉机构在先前“中国原材料案”报告对《中国入世议定书》第11段第3款的条约解释。 [92] 显然，上诉机构的报告或其认可的专家组报告所含条约解释对嗣后类似案件的裁决具有很强的指导作用。如今WTO争端解决报告均在正文之前列举相关案件报告，WTO争端解决机构（DSB）还整理了所有涉及条约解释的报告段落“索引”（index），对应相关“适用协定”的条款。
对WTO法的条约解释成了具有指导作用的“惯例”，已是不争的事实。数以百计此类报告所含条约解释是“活的”WTO法，它不仅告诉争端当事方，而且使得所有WTO成员了解相关WTO协定项下的权利与义务究竟是什么。
3.WTO法的“惯例”
WTO法的“惯例”（即实际做法）不仅存于上述“司法性”条约解释，而且因袭了GATT时期的传统 [93] ，体现于WTO许多法律（即具有约束力）活动。比如，上述“立法性”条约解释虽是明文规定，却因延续GATT时期的协商一致“惯例”（根据《建立WTO协定》）第9条第1款，该“惯例”亦成明文规定），迄今尚无一起实例，而且，即便无法协商一致，按“惯例”也从不适用少数服从多数的投票机制。这种极端的协商一致成了WTO特有的“惯例”。又如，DSU第21条第5款和第22条第6款之间存在“先后顺序”（sequencing）的冲突。由于多哈议程谈判停滞不前 [94] ，因此在WTO争端解决实践中业已形成“惯例”，即争端解决当事方就“先后顺序”达成程序性协议以免冲突。 [95] 此类“惯例”是WTO法不可缺少的一部分。
总之，二十年来的WTO法已成为由“伞形”结构条约法、“司法性”条约解释和“惯例”组成的国际法体系。
（三）WTO法的优点
有比较，才有鉴别。与当今其他国际法体系相比，二十年来WTO法凸现如下优点：
（1）争端解决的强制管辖显示了WTO法的较强约束力。
根据《建立WTO协定》第16条第5款，任何成员“不得对本协定的任何条款提出保留。对多边贸易协定任何条款的保留应仅以这些协定规定的程度为限”。这包括未规定任何保留条款的DSU，因而按照DSU第3条第1款，“各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的管理争端的原则及在此进一步详述和修改的规则和程序。”这是任何WTO成员应接受WTO争端解决的管辖权之依据。“这就是WTO独一无二的特点，即不同于其他许多国际制度，WTO具有强制性和有约束力的裁判程序。” [96] 作为WTO争端解决的始初条款之一，GATT第22条第1款要求“每一缔约方[本文注：如今为WTO成员]应对另一缔约方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极考虑，并应提供充分的磋商机会”。DSU第4条第2款重申了这一要求任何WTO成员均应履行的义务，并规定了磋商的时限，从而保证一成员对他成员提出的磋商“有求必应”。由于磋商是WTO争端解决的第一个必经程序，一旦磋商未成，提出磋商的一方有权要求设立专家组解决争端，而根据DSU第6条第1款，除非“DSB经协商一致决定不设立专家组[本文注：即反向一致]”，因此，如要求一方坚持设立（按惯例，如另一方反对，须经两次要求），则毫无疑问将设立专家组。这样，任何成员接受WTO争端解决的管辖就是普遍的、强制的，而且，该争端解决的裁决最终可能导致DSB授权贸易报复，因而具有较强的约束力。 [97]
WTO成员除个别为单独关税区政府，均为主权国家。国家间争端的和平解决随着现代国际法的产生而产生，并不断发展。1648年《威斯特伐利亚和约》第124条规定：如有违反本条约，不得诉诸武力，而应通过友好方式或通常的司法程序解决；如3年内仍无法解决争端，“与本条约有关之各方有义务与受损方一起，帮助其采用咨询与武力消除损害”。 [98] 但是，在禁止一国除自卫，不得对他国使用武力的《联合国宪章》问世之前，国际争端的和平解决受到国家战争权的极大制约。著名国际法学家凯尔森在1944年发表的《通过法律达到和平》一书中，第一次明确提出战后的国际社会虽不可能建立超越国家主权的世界政府，但可能也应该设立一个通过全球性多边条约，“赋予其强制管辖权的国际法院。这意味着经由该条约组成联盟的所有国家有义务放弃以战争与报复作为解决冲突之手段，而将其所有争端无一例外地递交该法院裁决，并诚信地执行之。” [99] 《联合国宪章》改变原先国际联盟将《国际法院规约》作为单独条约的做法，而将之纳入其条约体系由会员国一并签署 [100] ，却原封不动地保留了该规约第36条第2条，允许“本规约各当事国的随时声明”接受国际法院的强制管辖权，换言之，各当事国亦可不声明接受或声明撤回该强制管辖权。此为“任择强制管辖权”（optional compulsory jurisdiction）。 [101] 凯尔森提出的普遍强制管辖权理念未能实现。相比国际法院乃至当今全球性裁判机构（如海洋法法庭等）的管辖权，WTO的争端解决管辖权具有独特的普遍强制性，从而为WTO法的较强约束力，提供了体制上的保障。
（2）对WTO法的澄清丰富了条约解释的实践。
相比国际法院七十年来共受理161起案件 [102] ，WTO争端解决二十年来已受理近500起案件。 [103] 根据DSU第3条第2款关于“依照解释国际公法的惯例澄清”适用协定条款项下权利与义务的要求，WTO争端解决的绝大多数案件均涉及条约解释，从而形成了当今国际法实践中最丰富的条约解释。DSU本身是WTO法的重要组成部分，这一要求属于总则，而不像《国际法院规约》第36条第2款第1项将“条约之解释”仅作为管辖的事由之一。在实践中，国际法院审理的案件如无涉及条约解释，则无需解释，而WTO负责争端解决的专家组如不澄清有关协定的项下权利与义务，难以裁决案件。上诉机构根据DSU第17条第6款，专司复审“专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”，更要进行一定的条约解释。 [104] 如上所述，WTO争端解决极为丰富的条约解释是“活的”WTO法，因此不仅体现WTO法的独特优点，而且对于一般国际法的条约解释理论与实践也是很大的贡献。 [105]
（3）世界贸易秩序的维持有赖于WTO法的有效实施。
尽管如前所述，WTO成立二十年来，实际上还没有一项后WTO时期的新协定（即不是乌拉圭回合的后续谈判协定）付诸实施，然而，现行庞大的WTO法体系对于世界贸易秩序的维持，至关重要。根据WTO的统计，以1999年至2013年的世界货物贸易总量为例，从6.2万亿到18.3万亿美元，15年翻了近2倍。 [106] WTO法的有效实施，功不可没。乌拉圭回合谈判达成的各成员关税减让表和服务市场开放承诺表作为WTO法的组成部分，绝大多数得到了有效实施。有关争端案件相对较少。 [107]
总之，WTO法的优点很大程度上依赖于其独特的争端解决机制，可以说，假如没有这一机制，近二十年来WTO法既无更新的条约，也难以有效实施，早就名存实亡了。
（四）WTO法的缺点
WTO法不是，也不可能尽善尽美，而是存在许多缺点，至少包括如下三点：
（1）WTO法缺少有效的更新功能。
根据《建立WTO协定》第9条第1款，“WTO继续实行GATT 1947所遵循的经协商一致作出决定的做法。”该条款的脚注明确：“如在作出决定时，出席会议的成员均未正式反对拟议的决定，则有关机构应被视为经协商一致对提交其审议的事项作出了决定。”这就是“正向一致”原则，即任何一个WTO成员均可阻止某决定的通过。这种决策的做法（即“惯例”）极大地制约了WTO更新其法律制度的功能。早在十多年前，由时任WTO总干事素帕猜选任的8人咨询委员会在《WTO的未来》报告中就指出：“该决策机制存在弊端[本文注：增加强调]。随着成员的增多（目前148个，今后将增至170个或更多），取得协商一致变得愈加困难，即便大多数成员希望作出决策。” [108] 为何人们早已看到了这一弊端，而WTO成员们却无法拿出有效的治理办法呢？同样是该报告在认识到协商一致的弊端时却反对改变这一决策惯例，理由在于这种决策机制有利于最穷、最弱的成员与最富、最强的成员均平等地享有否决权。因此，该报告仅仅建议在“纯粹程序问题”上考虑多数表决，并在协商一致程序中由否决的成员书面陈述理由。看起来，这是很公允的，但是，实质上，该报告的建议反映了WTO中占少数的发达国家或地区成员仍希望保留否决权，担心在多数表决中失去其主导地位。
由于WTO的现行决策机制是WTO法的重要组成部分，因此，一味坚持协商一致的惯例使得WTO法缺少有效的更新功能。近二十年来，WTO没有一项新的协定付诸实施，就是对这一缺点的佐证。WTO法是否需要更新呢？如否，那么2001年11月多哈议程的设定就是毫无意义的。该议程多达18项，涵盖货物与服务贸易的市场进一步开放，贸易相关知识产权、投资、竞争政策、环境及技术转移，政府采购和贸易便利化，电子商务、小经济体，最不发达国家与特殊及区别待遇，WTO规则与争端解决等。 [109] 如能达成协议，其法律文本恐怕不亚于乌拉圭回合成果。显然，进入新世纪后，WTO成员确实期待更新WTO法，以适应经济日趋全球一体化的迫切需要，只是无法更新而已。这难道不应反思吗？多哈议程冠以“发展”议程（the Doha Development Agen-da, DDA），表明“发展”是WTO成立后第一次多边贸易谈判的关键，这反映了该组织占大多数的发展中或最不发达成员的利益诉求，同时也是促进包括所有成员的共同发展之时代需要。由于WTO法的决策机制弊端，因此多哈议程历经14年，几无收获。形成鲜明对比的是欧美另起炉灶，试图通过其相互间经贸谈判，排斥中国在内的主要发展中成员，继续主导全球经济一体化。其用意如“司马昭之心，路人皆知”。
（2）规制区域贸易安排的WTO法缺失。
根据GATT第24条第5款规定：“本协定的规定不得阻止在缔约方[本文注：如今为成员]领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定”，只要此类“区域贸易协定或安排”（RTAs）所实施的关税和其他贸易法规，“总体上不得高于或严于”实施之前的关税和其他贸易法规。也就是说，只要RTA成员实施的关税水平和贸易限制对于其他非成员而言，不高于或严于这些非成员先前享有的待遇，就符合该条款之规定。GATS第5条第1款也有类似规定。二十年前WTO成立时，只有欧美发达成员主导的欧共体及关税同盟和北美自由贸易区等少数RTAs，如今却“雨后春笋”般地遍布全球各地区，接近300个。 [110] 近年来，欧美一方面搁置多哈议程，一方面部署更大规模的RTAs，如《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》（TTIP）。在数以百计的TRAs“包围”下，WTO法的基石之一GATT第1条的普遍最惠国待遇（MFN）原则，早已成为“例外”。也就是说，如今，一个非RTA成员如获得其他RTA成员的关税或贸易法规的普遍MFN已是“例外”待遇，通常得到特殊的歧视性待遇。
然而，迄今WTO未对这一可能从根本上颠覆全球多边贸易体制的RTAs作出任何具有条约约束力的回应。2006年12月WTO总理事会仅作出一项有关RTAs的透明度机制决定，作为多哈议程有关WTO规则谈判部分的临时措施，要求有关成员对任何RTAs均应“早期宣布”（early announcement）并通报WTO。 [111] 实际上，这是听便成员们自行其道。这是WTO法对RTAs的规制严重缺失。其原因值得反思。欧美最先达成最有影响的欧共体及关税同盟、北美自由贸易区，如今又大力推进TTP和TTIP。显然，从RTAs获得规则制定主动权和经济利益，是其根本出发点。多边与区域安排，哪一方面在某一时期对欧美有利，欧美就会向那一方面趋利而行。在发达成员仍主导WTO的情况下，WTO法的这一严重缺失不会得到补救。通过反思，我们对此应有清醒的认识。
（3）争端解决的WTO法难以补救受损方。
根据DSU第21条、第22条，DSB一旦裁定某一成员违反条约义务，并对他方造成经济损失，争端各方应优先考虑如何“迅速符合DSB的建议或裁决”，只有“建议和裁决未在合理期限内执行时”方可获得违约方自愿给予的补偿或由受损方请求DSB授权采取中止减让（即贸易报复）的临时措施。根据DSU第22条第8款，“减让或其他义务的中止应是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已取消，或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损已提供解决办法，或已达成双方满意的解决办法。”这被称为“既往不咎的未来导向”，并“体现了长眼光、大智慧”的独特贸易救济。 [112] 然而，这样以人性为善来理解WTO争端解决的补救制度，是否符合法的本意呢？在西方，古希腊柏拉图最初提出法治的理念时强调的是教育城邦公民养成节制（守法）的美德。 [113] 如果人们的品质天生都是节制的，何必还要通过立法和执法培养呢？在中国，法家的出发点是人性为恶。否则，无须立法约束。可见，法的本意在于约束人们有意或无意对应有的行为规则之违反。这种有意或无意的违反者应承担一定的法律责任。在国内平等主体之间民商事关系领域，所谓“填平”（弥补受损）和惩罚性（遏制未来可能的违反）补救，并无任何“既往不咎”。在同样是平等主体之间关系的国际法领域，国际法院亦无“既往不咎”的规定，恰恰在以GATT为前身的WTO体系内，出现“既往不咎”的制度。原因何在，也值得反思。对此，下文略作剖析。
如前所述，WTO应以GATT时期的惯例为指导，根据1948年1月1日生效的GATT《临时生效议定书》，GATT第一部分进出口关税及减让表和第三部分RTAs（实质是第一部分的例外）等生效，而第二部分国内贸易法规等“在最大限度不抵触现行立法的范围内”生效（即前法优于后法的“祖父条款”）。 [114] 事实上，GATT最初的几个争端解决案件均涉及GATT第一部分。 [115] 由于第一部分均适用普遍MFN，因此通过争端解决取消抵触GATT条款的国内措施，不仅与争端当事方有关，而且事关所有其他缔约方的贸易利益，理应成为优先目标，而非仅仅补偿受损的争端当事方，因而没有裁决任何损害赔偿。再说GATT时期，尤其是初期根本就没有“既往不咎”的明确规定，完全是实践中形成的做法。然而，随着GATT时期各缔约方国内新的立法增多，“祖父条款”逐渐失效，乃至WTO成立后根据GATT 1994第1条第1款，取消了“祖父条款”，绝大多数争端解决案件都涉及GATT第二部分，尤其是反倾销等国内贸易救济措施引起的争端解决。 [116] 此类案件的受损方是特定的，且受损包括国家、企业利益。对于违约方而言，通过其贸易救济措施获得了不应获得的利益，被裁定违约，也仅仅“既往不咎”，取消违约的贸易救济措施而已；对于受损方而言，难以获得充分的补偿。这难道公平吗？譬如，2011年WTO上诉机构在“美国双反案”中推翻了专家组关于宽泛认定施加反补贴税的“公共机构”的条约解释及其针对中国输美产品的结论，裁定美国不仅违反其WTO法下基于非歧视性原则征收反补贴税的“适当”义务，而且对华产品的双重贸易救济措施（即对同一产品征收重复的反倾销税和反补贴税）抵触WTO法。 [117] 但是，美国对于中国企业输美产品已征收“不适当”（违反WTO法）的、重复的反补贴税，没有分文补偿。如此“既往不咎”，恐怕在一定程度上对滥用贸易救济措施起到了“推波助澜”的作用。近年来，美国依然我行我素，一而再、再而三地对华产品实施反倾销和反补贴的双重征税措施，以致中国在2012年又不得不向WTO申诉，并得到支持。 [118] 这难道不是应反思的缺点吗？
综上反思WTO运行的二十年，有助于进一步理解WTO法的性质及范围，并且“一分为二”地认识其优缺点，从而为我们考虑如何利用WTO法和参与制定新的法律规则提供实事求是的视角。
（一）对“WTO法是模范国际法”的理解
杨国华教授在2012年5月举行的中国国际法学会年会上的讲话中提出“WTO法是模范国际法”的观点。他认为这主要体现在三方面。“第一，WTO是管理贸易的，并且在贸易领域建立了一套国际规则。……第二，WTO的决策机制是‘全体一致’（consensus），也就是‘一国一票’，所有协定都经每一个成员同意才能生效。……第三，WTO的争端解决机制是有效的。” [119]
从上文的反思中可以看到，WTO的决策机制存在明显的缺点，其争端解决机制，尤其是补救方面也不无缺点，有欠公平。因而至少在这两个方面，不能一概而论、全盘肯定地说“WTO法是模范国际法”。这实际上已经较全面、宏观地回应了这一观点。
以“模范”来形容WTO法在当代国际法体系中的示范性，不太合适。就“模范”的词义来说，具有可仿效、复制的意思。上文已谈到WTO法体系中争端解决的强制管辖确实是一个凸显的优点。然而，这也是独一无二的，很难被其他国际法体系中争端解决机制所仿效、复制。因此，至少在这一点上，WTO法不是“模范国际法”，而是“特殊国际法”，或者说，是国际法的“模式”之一。
英文“模范”与“模式”或许是一个词（model），词义依上下文而定；中文两者一字之差，含义不同：前者具有示范的普遍性，后者含有个别的特殊性。DSB上诉机构前任成员之一乔治斯·埃比—萨巴曾用复数“模式”（models）或“方式”（modalities）来表示GATT和WTO的不同争端解决“模式”：GATT时期的争端解决“反映了无意间形成的国际争端解决之模式或方式”；WTO争端解决中的专家组程序“真正渗透于仲裁模式”；然而，在上诉阶段，“该模式完全变化”，“上诉机构具有某种控制法律解释与适用的最高法院管辖权”。 [120] 可见，即便对WTO最有特色的争端解决机制本身，也应对不同程序作具体分析，不宜一概而论，全盘肯定。
假如将“WTO法是模范国际法”理解为“使得国际法从‘软法’（soft law）变成了‘硬法’（hard law），即从国际法对国家不可预测的软约束，变成了名副其实的硬约束” [121] ，那么下文将从比较WTO与世界知识产权组织（WIPO）处理知识产权问题的一个侧面，比较微观地加以具体评析。
（二）对“WTO法是模范国际法”的评析：以WTO与WIPO的比较为例
1.WTO通过争端解决机制实施《TRIPS协定》对成员所起的约束作用
本质上，WTO法是对成员政府设置权利与义务的条约法。“大多数WTO成员没有给予WTO规则或决定以直接[本文注：适用]效果，并且，履行任何[本文注：争端解决]裁决均需要相关成员通过以复杂的立法程序采取行动。” [122] 在知识产权领域，《TRIPS协定》将WIPO管辖的主要知识产权公约的实体性条款纳入，成为WTO争端解决的可适用法，并进一步规定版权及相关权、商标、地理标志、外观设计、专利、集成电路的布图设计、未披露信息的知识产权保护“起码标准”，即根据《TRIPS协定》第1条第1款，“各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。”在知识产权的国际保护中，《TRIPS协定》第一次明确规定了知识产权的实施义务，进而囊括了通常所说的确权与维权两大方面。这是一大进步。但是，知识产权的实施很大程度上是民事和行政程序及救济的组成部分，很难截然分开。
根据DSU附录1和《TRIPS协定》第64条第1款的明文规定，包括被纳入的WIPO管辖的主要知识产权公约的实体条款，《TRIPS协定》项下的争端解决可诉诸于DSB。迄今已有7起经WTO争端解决专家组或上诉机构裁决的《TRIPS协定》案件。
（1）“印度专利案” [123] 涉及印度是否根据《TRIPS协定》第70条第8款和第9款的过渡期规定，通过立法或行政规章提供外国药品专利申请的“信箱”制度以及此类药品的独占销售权。
（2）“加拿大药品专利案” [124] 涉及加拿大专利法关于在药品专利期失效前6个月内未经专利人许可制造、储存药品或从事与开发及获得药品销售批准所需的信息递交有关活动，是否符合《TRIPS协定》第30条例外条款。
（3）“加拿大专利期限案” [125] 涉及加拿大专利法规定自1996年1月1日《TRIPS协定》对其生效时部分有效专利的期限仍为授权之日起算17年，是否符合《TRIPS协定》第33条专利期及第70条第2款保护仍有效的知识产权规定。
（4）“美国版权法案” [126] 涉及美国版权法关于在某些商业场所未经版权所有人许可而播放、播送音乐作品的规定，是否符合《TRIPS协定》第13条例外条款。
（5）“美国商标案” [127] 涉及美国拨款法有关禁止与古巴没收美国公司资产相关的商标在美国注册的规定是否符合被纳入《TRIPS协定》的《保护工业产权巴黎公约》有关商标注册规定及该协定第15条第2款的拒绝商标注册的“其他理由”。
（6）“欧共体地理标志案” [128] 涉及欧共体地理标志条例有关规定是否符合《TRIPS协定》第3条、第4条国民待遇与最惠国待遇原则。
（7）“中国知识产权实施措施案” [129] 涉及中国《著作权法》第4条不予保护作品的规定、中国《知识产权海关保护条例》第27条第3款处置没收侵权货物的规定以及中国最高人民法院与最高人民检察院关于适用刑法有关侵犯知识产权罪的刑事责任门槛的司法解释。
上述案件除中国涉案与知识产权的实施有关，其他所有案件均为有关WTO国（域）内专利、商标、版权和地理标志的立法保护。严格地说，只有中国涉案的司法解释属于知识产权的实施范畴，其他涉案的法律法规均为知识产权立法。换言之，争端解决限于这些涉案的部分立法抵触《TRIPS协定》的问题。唯一涉案司法解释抵触《TRIPS协定》的诉求，因美国举证不足被驳回。
可见，通过WTO争端解决使WTO法成为“硬法”的作用，至少在《TRIPS协定》领域仍限于立法层面，没有，也很难深入与一般民事及行政，甚至刑事程序密不可分的国内执法方面。即便是上述案件认定部分立法有悖于《TRIPS协定》，也主要是澄清该协定的有关条款含义，同时也承认各成员立法的特殊性。比如，“美国商标案”认定美国基于使用产生商标权的制度而拒绝未经商标原始所有人许可的商标注册，符合《TRIPS协定》第15条第2款“其他理由”。这说明《TRIPS协定》的“起码标准”实际上起到了“协调”（harmonize）而非“统一”（unify）的作用，即在《TRIPS协定》下，各国或地区仍可保留符合其传统特点的知识产权制度。由于《TRIPS协定》与其他WTO法一样仅约束各成员政府，且没有直接适用性，因此任何个人、企业对于有关立法是否符合《TRIPS协定》，只能通过其政府经由DSB解决。这就是WTO法具有“硬法”约束力的“模式”，但是，这不是唯一的。如上所说，因WTO争端解决机制的特殊性而包括《TRIPS协定》在内的WTO法是很难被其他国际法体系所仿效、复制，因而也不宜称之为“模范国际法”。
2.WIPO通过国际协调机制对相关条约缔约国的约束作用
WIPO的前身是1893年由1883年《保护工业产权巴黎公约》与1886年《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》的执行局合并而成的联合国际局。 [130] 目前WIPO管辖着二十多项知识产权条约（包括公约、协定等）。人们通常称之为“协调”性条约。
比如，在外观设计领域，《保护工业产权巴黎公约》签署时11个创始缔约国只有法国、比利时和意大利3国有外观设计法。该公约1883年作准法文本仅第2条将“工业设计与模型”列为受保护的工业产权之一。 [131] 考虑当时多数缔约国尚无外观设计法，该保护不属于强制义务。但是，签署该公约1900年议定书时，32个缔约国中16个有外观设计法，说明该公约起到了很好的协调作用。 [132] 1958年该公约的里斯本修订本新增的第5条之5第一次明确规定“外观设计在本联盟所有国家均应受到保护”。由此，外观设计保护成为各缔约国的强制性义务，即必须通过立法予以保护。然而，由于各国保护外观设计的传统不同，即便立法予以保护，也存在很大差异，尤其是专利法与版权法项下，或兼有两者特点的不同立法，因此，《TRIPS协定》在将《保护工业产权巴黎公约》第5条之5纳入的同时，允许“各成员可规定该保护不应延伸至主要出于技术或功能上的考虑而进行的设计”（第15条第1款）。这说明：知识产权保护既要有一定的“起码标准”（如应通过立法保护外观设计），也要照顾不同国情，允许保留不同保护方式。这就是“协调”。
在WIPO乃至其前身一百二十多年来持之以恒的协调下，外观设计的国际保护从无到有，直至今天形成以《保护工业产权巴黎公约》为基础，包括《TRIPS协定》有关规定的较完整体系，主要依赖于各国或地区遵守有关条约义务，循序渐进，建立健全相关国际法体系。应该说，WIPO通过国际协调机制对相关条约缔约国有相当的约束作用。这很难以“软法”和“硬法”来区分，判断是否属于“模范国际法”，只能说，不同的国际法有其特殊性，“模式”多样化，各有其可取的长处。
笔者在2013年10月曾撰文，较全面地论述了WTO体制所面临的严峻挑战及中国的应对。 [133] 在此，结合上文的反思和评析，作一点补充，也权作全文的结论。
WTO法的未来除了取决于其本身“扬长避短”，进一步改进其最有活力的争端解决机制，完善其最为丰富的条约解释“活法”，致力于有效地实施现行WTO法，在沿袭“协商一致”决策“惯例”的同时，必要时应采取多数议决，提高该组织的规范更新效率，并寻求克服多边体制下的RTAs“碎片化”之路径和DSU项下可操作的贸易补偿办法。更重要的是应看到，WTO法的未来还取决于经济全球化下全方位的治理体系建设。
随着以中国为代表的新兴经贸大国逐步走向全球经济治理的舞台中央，如2015年中国发起的亚洲基础设施投资银行（AIIB）得到包括英国、法国、德国等在内许多国家的支持，2016年中国将主办20国集团（G20）峰会，开启全球经济治理新篇章 [134] ，国际经贸法律秩序正在发生微妙的变化。美国主导建立的国际货币基金组织、世界银行和WTO等主要国际经贸组织等构建的国际经贸法律秩序还没有发生根本变化 [135] ，但是，国际经贸法律秩序逐步朝着有利于平衡各国利益而非“一家独大”的方向发展。在这一发展过程中，WTO法的未来也将相向而行。对此，可以持谨慎的乐观。
不过，这种乐观存在很多不确定性。比如，就像联合国的安理会改革困境一样，任何改革方案都必须得到五大常任理事国的一致同意，如要改革WTO的决策机制，首先全体成员须就改革方案达成一致，除非改变“惯例”，多数议决。WTO何时改变，很难预料。又比如，如同美国国会迟迟不批准国际货币基金份额改革方案，即便该方案并不改变美国的唯一否决权，只是增加中国等新兴经贸大国的份额，未来WTO的任何多边谈判结果能否在美国国会事先授权批准程序的“快车道”前提下达成，也不太清楚。美国虽已不是全球最大的货物贸易国家 [136] ，但仍是全球最大的经济体、最强的科技大国、最多的黄金储备国等。 [137] 这些经贸综合实力还将保持相当长的时期，因而也将在很大程度上主导全球治理。美国的经贸地位何时将显著衰落，也是需要观察，而非简单推测的。
因此，中国要有自信心，坚信WTO法的未来将利于中国。中国需要WTO, WTO也需要中国；同时，中国必须加快国内经济社会等各方面改革，促进经济发展模式的改变，朝着以制度创新、技术创新为导向的发展道路迈进。只有中国自身真正强大到足以替代美国的经贸地位时，包括更加健全的WTO法在内，新的国际经贸法律秩序才可能形成。还是一句老话：前途是光明的，道路是曲折的。
（编辑：张川方）
【Abstract】The law of WTO is in coexistence with the WTO as an interna-tional organization, including an“umbrella”structure of large and complex sys-tem of many treaties and legal documents as well as other sources, and also huge number of schedules on goods and service, the protocols of new Members of the WTO.The interpretation of treaties in WTO dispute settlement is the“living”law of WTO.Many“practices”of the WTO law is also an important part.Critically rethinking 20 years of the WTO, it could be found that there are advantages such as compulsory jurisdiction and plenty of treaty interpretations, but some disadvan-tages should also be taken into account, such as low efficiency of decision-mak-ing, lacking of well coordination of RTAs and insufficient remedies of WTO dis-pute settlement.Regarding the idea that the WTO law is the model of internation-al law, the paper suggests that it must be analyzed case by case.China should trust the future of WTO and bear in mind that keeping up domestic reform, in-creasing opening-up and improving the overall national strength will be the key for China to participate in the new international economic legal order.