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二、制度构造
——从“简单化”到“精细化”

韦伯将人类社会的法律分为四个理想形态:形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性。他以理性化为线索,将西方法律史描述为一部理性程度不断增加的历史,即从形式非理性的初民法律和卡里斯玛法到实质非理性的传统法和家产制法律,再从实质理性的自然法到形式理性的制定法的历史。 韦伯笔下的这一法律发展的过程也是司法制度从简单到复杂、从粗糙到精细、从混沌合体到功能分化、从野蛮原始到现代文明的过程。

人类早期的司法并不是由专业人员来从事的,也没有形成专业性的裁判方法和技术。比如,菲律宾伊富高人的Monkalun是早期法官或法院的典型代表:“Monkalun是个装备完整的法庭的萌芽。他是法官、起诉律师和辩护律师,也是法庭的记录人……为了和平解决纠纷,他运用伊富高人的全部外交手段,哄、骗、奉承、威胁、逼迫、斥责和暗示。……他唯一的力量就在于他劝说的艺术,在于他在利用人类情感和动机上的机智和娴熟。”

这种非专业性不但体现法官身兼多职,还体现为法官往往由该地区的执政官兼任。这比较典型地体现在中国古代的司法上。在中国古代,一般仅在中央一级有独立的司法机构,如刑部或大理寺;在地方没有独立的司法机关,行政长官兼任司法长官,负责审理案件、处理纠纷。正如一些西方学者评价的那样:“中华帝国的司法体制如同政治体制一样,具有高度集权化的特点。”“州、县长官很少经过专门的法律训练,他们处理各类案件,只是将其作为一种行政事务来对待。” “从县官身上就可以看出专门法律知识的缺乏,县官得到任命是因为成功通过了官方的文学考试,因而其并不具备法律方面的专门知识。” 因此,不具备法律知识和技能的法官通常采用以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解方式处理案件。在韦伯看来,中国传统司法处在一种理性程度较低的阶段,具体来说是一种“实质非理性的法律”阶段。他将之定义为“卡迪司法”。

人类早期司法的非专业化还表现在审判主体的大众化和表现形式的广场化上。法官是不特定的,是在民众中随机产生的。审判地点也不是固定在某个封闭的空间,往往是在空旷的场地上进行,而且常常是流动的。“露天广场是可以从不同路径和方向自由进出的场所。在这里,没有专为司法特设的营造之物,如固定的座席、隔离的区域、警戒的护栏(bar)等等。……露天广场是一种透明无隐的公共活动之地,是‘每一个人对每一个人表演’的场所,没有空间阻隔和禁止规限的广场天然适宜举行某些表演者与观众融为一体的集会(如节日的盛典、集体狂欢)。” 如在梭伦改革后的雅典城邦时期,全体雅典公民都有资格做法官,具体案件的审判员通过抽签来决定,年满30岁以上的公民都可能当选。一般的民事案件由201人组成的审判团审理,一般的刑事案件分别由1501人、1001人或501人组成的审判团审理,特殊的、政治意义特别重大的案件需要召集6001人组成的大审判团即民众大法庭审理。 著名的“苏格拉底审判”就是由501人组成的审判团审理的。

在中世纪早期的日耳曼社会,法院具有社团性,均来自早期的民众大会。对于案件的审理,自由民不仅有权参加,而且能介入实质性的案件裁决。当时没有正式的法官,只有行政长官。不同级别的长官,即使是国王或国王任命的贵族,在形式上仍与古老的民众集会中的主持人相似,其职责主要是监督诉讼参与人尊重程序、宣告判决。每个长官管辖一个地区,但不能单独裁决诉讼。他们在王国内巡行时,由若干人陪同,目的在于随地组成法院审理诉讼。 遇到纠纷时,常常请一些经验丰富、熟知传统习惯的长者,他们被称为“智者”“宣法者”,在当事人陈述事实、辩论后作出裁决。但是,这种裁决不是绝对的,还必须经在场的全体自由民表决才能确定。

这种大民主化的审判实际上是一种司法简单化、原始化的表现,民众法官不可能通过法律思维审视案件,法庭审判中自然充斥着感性因素,因此具有相当的不确定性。苏格拉底就死于这种不理性的司法。

人类早期司法的简单化还体现为审判技术的粗糙,神明裁判是法官查明案情的通常手段。相传在中国尧舜时期,大法官皋陶使用神兽断案。据《论衡·是应》记载:“皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。”在雅典城邦时代,司法审判结果要获神灵和所有的裁判者共同的“同意”方能生效。 在古罗马,国家的重要事情都要经过占卜官的裁决。 欧洲中世纪的神明裁判更是将审判的神化色彩表现得淋漓尽致,其具体方法分为“热铁法”“热水法”“冷水法”“吞咽法”等。在以上方法不能奏效时,决斗通常是查明事实的最后手段。

这种司法的简单化倾向还体现为裁判方法与规则适用的机械化。比如,中世纪流行一种叫作“证人誓证法”的证明方法,即由诉讼双方分别向法庭提供一定数量的证人,由证人证明诉讼当事人的陈述是否真实可信。证人的数量和社会地位直接决定着认定结果。证人的数量越多,其证词的证明效力越高。 不同人的宣誓,其法律效力不同。证人的社会地位越高,其证词就越有效。一个领主的誓言相当于六个底层自由民证词的价值。

早期的司法机构设置是单一化的。古希腊、古罗马时期的法院很多都是民众会议,并不具有现代法院那样的强制性机制,裁判案件更像是临时拉过路人来评理,也没有搜集或调查取证这样的执行机制。 在中世纪的日耳曼人社会,法官和公诉人是合一的,不论什么诉讼,传唤被告都由原告负责,被告无故不到庭将被判败诉。 在中国古代,审判和侦查、起诉是合一的,即法官同时肩负着侦查的职能,以主动出击的方式发现犯罪是司法工作的常态。董宣、包拯、海瑞、狄仁杰、于成龙等都是这种侦探式的法官,他们留给后世的法律故事更多地体现在做侦探上。也正因如此,“明察秋毫”“断案如神”既是中国古代法官优秀的品质,也是他们最高的职业追求。

埃尔曼指出:“早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法规与诉讼程序知识的专家们的情况下得以维持。但是,当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因,解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难,更需要专门的训练。” 社会发展是制度发展的原动力。为了适应社会的需要,司法制度需要不断地走向精细化。

西方近代意义上的法院和专业法官最早产生于英国。1066年的诺曼征服以后,国王为了加强统治和扩大财源,以扩大诉讼范围的方式扩充司法权,进而通过控制司法权来加强对地方的管理。正是在这样的背景下,普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭、巡回法庭等专门的司法机构得以建立。 根据历史记载,在亨利二世统治的最后十年,出现在威斯敏斯特各法庭及巡回法庭的法官约有55人,其中出现频率较高的有13人,他们是英国专业法官的最早萌芽。

虽然专业意义上的法官已经产生,但这时的法官依然受到国王的控制,在王权的卵翼之下,时刻受到丢官罢职的威胁,很难做到审判独立。英国“光荣革命”的成功使现代法官制度得以建立。1688年12月,议会在宣告詹姆士已经自动退位的第二天,把一份名为“权利宣言”的文件提交给新国王威廉,其中一项内容是:应根据“品行端正”原则任命法官;法官工资固定,从公共财政中支出;除非通过正当法律程序,否则不得罢免、调动法官和暂停其职权。这些规定构成了法官独立的基本要件。1689年议会颁布的《权利法案》虽然没有将以上条款写进法案,但宣布取消国王经常用以干涉法官独立审判的法律豁免权和中止权。它明确规定,国王不得中止法律的实施,未经议会同意不得行使法律豁免权。1701年《王位继承法》明确规定,法官只要“品行端正”即可一直任职;法官只有在议会两院的请求下才能被罢免,对法官的薪酬应予以保障。 这些立法使法官终身制、法定薪金制和审判独立原则得到确立。经过几百年的发展,西方国家建立了严格的法官选任制度。要想成为法官,必须在大学接受良好的法学教育,并且通过淘汰率极高的法官任职资格考试和遴选。

在专业化的审判制度形成以后,现代司法制度为传统上的大众化司法留了一个窗口,那就是陪审制度。1164年英国国王亨利二世颁布的《克拉灵顿诏令》规定,王室法院的巡回法官在审理土地纠纷案件时,应从当地的骑士和自由农中挑选12名知情人作证,其证词应被作为判案依据。这12名证人就是最初的陪审员。在亨利四世统治时期,陪审员开始与证人分离,只能由案件的局外人担任,他们确认诉讼当事人和证人提供的证据并作出裁决。由此,现代意义上的陪审制度开始形成。后来,美国承继了英国的陪审制度。法国、德国等大陆法系国家最初也引进了英国的陪审制度,后来又结合自己的实际情况对其进行了改造,进而在20世纪初创造了现在通行于大陆法系国家的参审制模式。陪审制度作为民众参与司法、监督司法的形式,是现代司法制度的重要组成部分。

近代以来形成的专业化的司法制度大概分为两脉:英美司法和大陆司法。英美司法是和英国普通法相伴而生的。事实上,英国普通法的成长路径就是法院在解决纠纷的过程中逐渐创设规则的过程。在这一过程中,以法院为中心,逐渐形成融司法与立法于一体的判例法。在这一体系中,“遵循先例”是其特有的裁判原则和方法,“法官造法”是其重要的特征,法官和法院在整个法律体系中占有举足轻重的地位。随着近代英国的扩张和殖民,受其影响的国家也采用大体相同的法律制度,形成了现在的“英美法系”。英美法系国家奉行当事人主义的诉讼模式,采用“对抗式”或“庭辩式”,法官往往扮演着消极裁判者的角色,而律师的作用相对积极;司法审判采取“归纳+演绎”的推理方式,围绕个别问题的判决,从判例到判例,建立一般规则。

罗马法在11世纪后期开始复兴,加上受后来的唯理论哲学思潮的影响,欧洲大陆国家纷纷学习罗马法的立法技术和法律理念,制定自己的法典,遂形成了现在的“大陆法系”。 因为法典的发达和精细,法官在司法裁判中的权力被大大压缩。“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是解决各种争讼事实,从现在的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款和事实联系起来,从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义。” 这是一种韦伯所说的“自动售货机式”的司法。 法官需要的是“能够按照理性实践而形成并检验的标准”,一个良好的判决需要“把案件中所有的问题都建立在理性之上,建立在其普遍性和中立性超越案件涉及的任何即时后果的理性之上”。 因此,司法提供的是一个运算公式,“使法律制度可以像技术性的理性的机器那样运行”。当事人如同一个个符号,带进相同的数值得出相同的结果,带进不同的数值得出不同的结果,从而使法律后果具有确定性。 在这样的法律体系中,法官采用演绎法的推理方式,整个审判过程被严格地限定在形式逻辑的三段论中,从一般规则到个别判决,从而确立一般法律原则。法官只能适用法律,不能创设法律。法官必须严格依照法律行事,在运用法律作出裁判时必须严格忠于立法原意,无权摆脱法律规则的约束。在诉讼模式上,大陆法系采用职权主义诉讼模式,即审问式或纠问式,法官主动讯问当事人,法官在庭审中表现得比较积极。

近代司法制度的精细化还体现在专门性的程序法的分立上。英美法系走的是一条由司法创造立法的道路,自然程序法受到特殊的重视;而大陆法系从罗马法以来一直具有“重实体、轻程序”的传统,程序法不具有独立地位。随着近现代司法的发展,独立发达的程序法开始出现。正如民法是大陆法系实体法的核心一样,民事诉讼法也是大陆法系程序法的核心,其他专门的诉讼法,甚至刑事诉讼法,都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。 法国在1667年颁布了其第一部民事诉讼法典——《民事诉讼程序敕令》。拿破仑于1804年开始主持制定第二部“基于自然理性的法典”——《民事诉讼法》,该法典于1806年获得通过。在奥地利于1895年颁布《民事诉讼法典》后,许多大陆法系国家开展了广泛的诉讼改革运动。例如,在德国和瑞士,旧时采用的规则被修改,证人须在法院接受公开的检验。1926年,日本也追随1895年奥地利和1924年德国的改革,对其民事诉讼法典进行了修改,增强了法院在诉讼程序方面的权限。近现代具有代表性的刑事诉讼法典是拿破仑主持制定的1808年法国《刑事诉讼法》。此后,各国纷纷制定自己的刑事诉讼法典。1865年,意大利以法国《刑事诉讼法》为蓝本,制定了意大利《刑事诉讼法》,确立了无罪推定、自由心证和参审制度等。1877年,德国颁布《刑事诉讼法》。日本于1890年参照德国颁布了自己的《刑事诉讼法》。此后,这些诉讼法不断获得修订,各种诉讼制度越来越缜密和细化。

随着近现代控权主义思潮的兴起,通过司法审查行政行为,进而实现对人民权利的保护的法律实践获得推动,独立的行政诉讼程序和机构开始出现。法国最早建立了近代意义上的行政法院,它隶属于行政系统,适用准同于司法机关的诉讼程序和独特程序。后来,德国和日本等国也效仿法国建立了自己的行政法院,适用行政裁判法规定的特别程序。 随着社会分工的细化,世界各国又纷纷建立自己的环境法院、家事法院、劳动法院、宪法法院等专门性法院,适用相应的特殊诉讼程序,使诉讼形态更加细化。

中国传统法律中没有独立的程序法,没有独立的法官群体,司法具有当事人司法地位客体化、州县自理案件程序要求不严格性、教化手段应用普遍化等特征。 这种司法模式在中国延续了两千年之久,但随着近现代中国社会的发展,其存在的根基受到了严重的冲击。为了适应社会需求,摆脱内忧外困的局面,清政府在20世纪初进行了法制改革。1906年9月,清政府颁布“仿行预备立宪”诏令,宣布仿照西方国家“三权分立”原则“更定官制”,使司法与行政分立,一改传统的司法、行政合一的司法体制,相继编纂了《大清各级审判厅试办章程》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》等法律法规。这些改革开启了中国司法现代化的步伐。 dTVIxQxncQQWEdBHZMQDfbmP5izfCvAJjQ4XYsNu5fJtRBFUw0GmgmjlBvT8ysAI

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