作为一种裁判权的司法不是与人类社会一同产生的。在人类的初民时代,无论是族群内部还是族群之间的纠纷,往往都是通过“血亲复仇”或“同态复仇”的方式解决的。这是一种典型的私力救济形式。这种私力救济是人的生物学本性使然,奉行的是自然社会下的丛林法则,同时又是一个族群得以维系的根本保证。在初民社会,由于生产力低下,人们必须通过族群的方式才能生存。其中,复仇是人们共同生活的一种形式。为了保证族群的维系,复仇是每一个人不可推卸的责任。这正如摩尔根所描述的:“为血亲报仇这种古老的习俗在人类各部落中流行得非常广,其渊源即出自氏族制度。氏族的一个成员被杀害,就要由氏族去为他报仇。”“在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中,为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”
越是在早期社会,复仇越要借助于个体的力量,越表现出自发性和无序化,而这种自发性和无序化又常常威胁着氏族或部落的安全。因此,随着社会的发展和族群组织化程度的提高,这种复仇逐步被提升至组织化的层面。具体来说,一种由第三人出面主持的调解开始在纠纷解决中占据主要地位,复仇逐渐演变为和解,杀人者和被杀者双方的氏族都设法使罪刑得到调解。 和解后,一部分纠纷被化解了,不能化解的复仇也不再是原有意义上的复仇,而是演变为一种得到组织机构认可的复仇,类似于后来得到官方认可的惩罚手段。对于氏族间的纠纷,摩尔根认为:“双方氏族的成员分别举行会议,为对杀人犯的行为从宽处理而提出一些条件,通常采取的方式是赔偿相当价值的礼物并道歉。如果罪行有辩护的理由或具备减轻罪行的条件,调解一般可达成协议。……但如果被杀者氏族中的亲属不肯和解,则由本氏族从成员中指派一个或多个报仇者,他们负责追踪该杀人犯,直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为,被报仇一方的氏族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命,公正的要求乃得到满足。”
这种纠纷如果发生在组织内部,部落首领、氏族长老常常作为纠纷的调解人出现,其运作逻辑类似于“孩子们产生纠纷时由一个成年人或兄长来调解”。在苏丹的努尔人中,该角色由“貂皮首领”担任。通过他,“各社区要求结束公开敌对状态的愿望就可以结束活跃的世仇”。他“还可能在家畜的所有权纠纷中充当调解人,他和纠纷双方的年长者对该案件发表意见。但首领不传唤被告,因为他不是法官也没有管辖权,此外也不具有强制服从的手段。他所能做的就是和原告及部落中一些年长者一起到被告家中,与被告及其亲属商洽解决办法” 。
这种解决纠纷的形态,中国古人称之为“议事以制,不为刑辟”,即由部落首领和长老们通过“一案一议,案结事了”的方式来处理。这完全是基于传统习惯进行的个别性调整。恩格斯这样赞美这种调整的自洽性:“而这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵!没有大兵、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;……一切问题,都由当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。”
不过,这种个案式的调整方式只能适用于社会关系非常简单的社会。随着社会生产力的发展、社会分工的细化以及人们交往程度的加深,社会纠纷的数量和解决难度也随之增加,传统的由部落首领、长老等处理纠纷的方式已经不能满足社会的需求。此时,社会需要一种专门化的解决纠纷的机构。该机构不再从事其他业务,只负责解决纠纷。该机构中的人员不再从事其他工作,只为人们解决纠纷。这个机构就是法院,其中负责解决纠纷的人就是法官。
法院产生后,虽然法官仍旧像以前的部落首领一样通过习惯、原始道德、宗教教义等规范来裁判纠纷,但此时被法官引用的习惯等规则已经成了法律,也就是习惯法;同时,法官所作的裁判可以成为以后其他法官裁判的依据,这就是判例法。它们都是不成文的。在任何一个民族的初民时代,它的法律都不是以成文法而是以不成文法的形式出现的。成文法只是在后来人类的智识达到一定程度以后才出现的。例如,世界上现存最早的成文法典是公元前18世纪的汉谟拉比法典,西方历史上最早的成文法典是公元前5世纪古罗马时期的十二表法。中国历史上最早的成文法立法活动是春秋时期子产“铸刑书”,最早的成文法典是战国时期魏相李悝制定的《法经》。尽管此时法律还是不成文的,但调整已不是原先意义上的个别性调整,而是一般性调整,是真正意义上的法律调整。因此,从逻辑学和发生学上讲,在人类历史上,不是有了法律才有法院,而是有了法院才有法律,法院恰恰是最早的造法机关。
正如霍贝尔所说:“由于公共活动范围的扩大,由于社会利益超出了地方团体、氏族和自为的亲属团体的利益之上,人们发现了一种创制并行使司法和行政权力的方法,这种方法使得在更大社会范围内两败俱伤的相互残杀受到了阻碍并最终被祛除。” 法院的产生,意味着人类解决纠纷的方式从私力救济向公力救济迈进,意味着社会矛盾的处理由野蛮迈向了文明,意味着一套为解决纠纷而存在的恒常化的制度得以产生。依社会契约论的观点,国家的形成是人民让渡权利的结果。从离群索居的自然状态向由政府治理的社会状态过渡的前提,就是人民必须把一部分权利交给国家。在启蒙思想家的笔下,首先或最应交出的就是私力救济权。即使是在奉行“最小政府”理论的洛克那里,虽然人民向国家交出的权利是最少的,但仍要把私力救济权交出。 因为这一权利不交给政府,社会就无法保持必要的文明和稳定,一个仍然奉行“同态复仇”“血亲复仇”等丛林法则的社会是无法维系的。由此看来,一个文明社会能够维系的最低标准就是要由公共机关统一处理纠纷。也正因如此,由专门机构——法院、一套专门的制度——司法制度来处理纠纷是人类文明时代的通常做法,而它们化解矛盾的能力则关系到社会的稳定与繁荣。
同时,并不是有了专门机构——法院统一处理社会纠纷以后,就完全排除了私力救济。正如徐昕教授所说,“从私力救济到公力救济的演进是一个漫长而相互交错的过程”,即使在公力救济手段出现以后,“私力救济甚至也体现于法律之中,比方说,雅典法律就规定,妻子与人通奸,丈夫有权当场杀死奸夫。后来,原始的法院及其程序规则不断进化,逐渐发展为相对完备的司法制度,出现了陪审法庭,最终形成了比较复杂的诉讼规则”。 的确如此,在人类早期的很多立法中,仍然保持着私力救济。比如,中国古代官方一直允许为亲属复仇; 丈夫对正在行奸的妻子和奸夫可以自行斩杀,不负刑事责任。 在现代社会,正当防卫是一种典型的私力救济形式。但是,此时的私力救济和初民时代的私力救济不同,它是法律允许的救济形式,是对公力救济的补充,是法律赋予当事人的一项权利。
韦伯将人类社会的法律分为四个理想形态:形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性。他以理性化为线索,将西方法律史描述为一部理性程度不断增加的历史,即从形式非理性的初民法律和卡里斯玛法到实质非理性的传统法和家产制法律,再从实质理性的自然法到形式理性的制定法的历史。 韦伯笔下的这一法律发展的过程也是司法制度从简单到复杂、从粗糙到精细、从混沌合体到功能分化、从野蛮原始到现代文明的过程。
人类早期的司法并不是由专业人员来从事的,也没有形成专业性的裁判方法和技术。比如,菲律宾伊富高人的Monkalun是早期法官或法院的典型代表:“Monkalun是个装备完整的法庭的萌芽。他是法官、起诉律师和辩护律师,也是法庭的记录人……为了和平解决纠纷,他运用伊富高人的全部外交手段,哄、骗、奉承、威胁、逼迫、斥责和暗示。……他唯一的力量就在于他劝说的艺术,在于他在利用人类情感和动机上的机智和娴熟。”
这种非专业性不但体现法官身兼多职,还体现为法官往往由该地区的执政官兼任。这比较典型地体现在中国古代的司法上。在中国古代,一般仅在中央一级有独立的司法机构,如刑部或大理寺;在地方没有独立的司法机关,行政长官兼任司法长官,负责审理案件、处理纠纷。正如一些西方学者评价的那样:“中华帝国的司法体制如同政治体制一样,具有高度集权化的特点。”“州、县长官很少经过专门的法律训练,他们处理各类案件,只是将其作为一种行政事务来对待。” “从县官身上就可以看出专门法律知识的缺乏,县官得到任命是因为成功通过了官方的文学考试,因而其并不具备法律方面的专门知识。” 因此,不具备法律知识和技能的法官通常采用以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解方式处理案件。在韦伯看来,中国传统司法处在一种理性程度较低的阶段,具体来说是一种“实质非理性的法律”阶段。他将之定义为“卡迪司法”。
人类早期司法的非专业化还表现在审判主体的大众化和表现形式的广场化上。法官是不特定的,是在民众中随机产生的。审判地点也不是固定在某个封闭的空间,往往是在空旷的场地上进行,而且常常是流动的。“露天广场是可以从不同路径和方向自由进出的场所。在这里,没有专为司法特设的营造之物,如固定的座席、隔离的区域、警戒的护栏(bar)等等。……露天广场是一种透明无隐的公共活动之地,是‘每一个人对每一个人表演’的场所,没有空间阻隔和禁止规限的广场天然适宜举行某些表演者与观众融为一体的集会(如节日的盛典、集体狂欢)。” 如在梭伦改革后的雅典城邦时期,全体雅典公民都有资格做法官,具体案件的审判员通过抽签来决定,年满30岁以上的公民都可能当选。一般的民事案件由201人组成的审判团审理,一般的刑事案件分别由1501人、1001人或501人组成的审判团审理,特殊的、政治意义特别重大的案件需要召集6001人组成的大审判团即民众大法庭审理。 著名的“苏格拉底审判”就是由501人组成的审判团审理的。
在中世纪早期的日耳曼社会,法院具有社团性,均来自早期的民众大会。对于案件的审理,自由民不仅有权参加,而且能介入实质性的案件裁决。当时没有正式的法官,只有行政长官。不同级别的长官,即使是国王或国王任命的贵族,在形式上仍与古老的民众集会中的主持人相似,其职责主要是监督诉讼参与人尊重程序、宣告判决。每个长官管辖一个地区,但不能单独裁决诉讼。他们在王国内巡行时,由若干人陪同,目的在于随地组成法院审理诉讼。 遇到纠纷时,常常请一些经验丰富、熟知传统习惯的长者,他们被称为“智者”“宣法者”,在当事人陈述事实、辩论后作出裁决。但是,这种裁决不是绝对的,还必须经在场的全体自由民表决才能确定。
这种大民主化的审判实际上是一种司法简单化、原始化的表现,民众法官不可能通过法律思维审视案件,法庭审判中自然充斥着感性因素,因此具有相当的不确定性。苏格拉底就死于这种不理性的司法。
人类早期司法的简单化还体现为审判技术的粗糙,神明裁判是法官查明案情的通常手段。相传在中国尧舜时期,大法官皋陶使用神兽断案。据《论衡·是应》记载:“皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。”在雅典城邦时代,司法审判结果要获神灵和所有的裁判者共同的“同意”方能生效。 在古罗马,国家的重要事情都要经过占卜官的裁决。 欧洲中世纪的神明裁判更是将审判的神化色彩表现得淋漓尽致,其具体方法分为“热铁法”“热水法”“冷水法”“吞咽法”等。在以上方法不能奏效时,决斗通常是查明事实的最后手段。
这种司法的简单化倾向还体现为裁判方法与规则适用的机械化。比如,中世纪流行一种叫作“证人誓证法”的证明方法,即由诉讼双方分别向法庭提供一定数量的证人,由证人证明诉讼当事人的陈述是否真实可信。证人的数量和社会地位直接决定着认定结果。证人的数量越多,其证词的证明效力越高。 不同人的宣誓,其法律效力不同。证人的社会地位越高,其证词就越有效。一个领主的誓言相当于六个底层自由民证词的价值。
早期的司法机构设置是单一化的。古希腊、古罗马时期的法院很多都是民众会议,并不具有现代法院那样的强制性机制,裁判案件更像是临时拉过路人来评理,也没有搜集或调查取证这样的执行机制。 在中世纪的日耳曼人社会,法官和公诉人是合一的,不论什么诉讼,传唤被告都由原告负责,被告无故不到庭将被判败诉。 在中国古代,审判和侦查、起诉是合一的,即法官同时肩负着侦查的职能,以主动出击的方式发现犯罪是司法工作的常态。董宣、包拯、海瑞、狄仁杰、于成龙等都是这种侦探式的法官,他们留给后世的法律故事更多地体现在做侦探上。也正因如此,“明察秋毫”“断案如神”既是中国古代法官优秀的品质,也是他们最高的职业追求。
埃尔曼指出:“早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法规与诉讼程序知识的专家们的情况下得以维持。但是,当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因,解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难,更需要专门的训练。” 社会发展是制度发展的原动力。为了适应社会的需要,司法制度需要不断地走向精细化。
西方近代意义上的法院和专业法官最早产生于英国。1066年的诺曼征服以后,国王为了加强统治和扩大财源,以扩大诉讼范围的方式扩充司法权,进而通过控制司法权来加强对地方的管理。正是在这样的背景下,普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭、巡回法庭等专门的司法机构得以建立。 根据历史记载,在亨利二世统治的最后十年,出现在威斯敏斯特各法庭及巡回法庭的法官约有55人,其中出现频率较高的有13人,他们是英国专业法官的最早萌芽。
虽然专业意义上的法官已经产生,但这时的法官依然受到国王的控制,在王权的卵翼之下,时刻受到丢官罢职的威胁,很难做到审判独立。英国“光荣革命”的成功使现代法官制度得以建立。1688年12月,议会在宣告詹姆士已经自动退位的第二天,把一份名为“权利宣言”的文件提交给新国王威廉,其中一项内容是:应根据“品行端正”原则任命法官;法官工资固定,从公共财政中支出;除非通过正当法律程序,否则不得罢免、调动法官和暂停其职权。这些规定构成了法官独立的基本要件。1689年议会颁布的《权利法案》虽然没有将以上条款写进法案,但宣布取消国王经常用以干涉法官独立审判的法律豁免权和中止权。它明确规定,国王不得中止法律的实施,未经议会同意不得行使法律豁免权。1701年《王位继承法》明确规定,法官只要“品行端正”即可一直任职;法官只有在议会两院的请求下才能被罢免,对法官的薪酬应予以保障。 这些立法使法官终身制、法定薪金制和审判独立原则得到确立。经过几百年的发展,西方国家建立了严格的法官选任制度。要想成为法官,必须在大学接受良好的法学教育,并且通过淘汰率极高的法官任职资格考试和遴选。
在专业化的审判制度形成以后,现代司法制度为传统上的大众化司法留了一个窗口,那就是陪审制度。1164年英国国王亨利二世颁布的《克拉灵顿诏令》规定,王室法院的巡回法官在审理土地纠纷案件时,应从当地的骑士和自由农中挑选12名知情人作证,其证词应被作为判案依据。这12名证人就是最初的陪审员。在亨利四世统治时期,陪审员开始与证人分离,只能由案件的局外人担任,他们确认诉讼当事人和证人提供的证据并作出裁决。由此,现代意义上的陪审制度开始形成。后来,美国承继了英国的陪审制度。法国、德国等大陆法系国家最初也引进了英国的陪审制度,后来又结合自己的实际情况对其进行了改造,进而在20世纪初创造了现在通行于大陆法系国家的参审制模式。陪审制度作为民众参与司法、监督司法的形式,是现代司法制度的重要组成部分。
近代以来形成的专业化的司法制度大概分为两脉:英美司法和大陆司法。英美司法是和英国普通法相伴而生的。事实上,英国普通法的成长路径就是法院在解决纠纷的过程中逐渐创设规则的过程。在这一过程中,以法院为中心,逐渐形成融司法与立法于一体的判例法。在这一体系中,“遵循先例”是其特有的裁判原则和方法,“法官造法”是其重要的特征,法官和法院在整个法律体系中占有举足轻重的地位。随着近代英国的扩张和殖民,受其影响的国家也采用大体相同的法律制度,形成了现在的“英美法系”。英美法系国家奉行当事人主义的诉讼模式,采用“对抗式”或“庭辩式”,法官往往扮演着消极裁判者的角色,而律师的作用相对积极;司法审判采取“归纳+演绎”的推理方式,围绕个别问题的判决,从判例到判例,建立一般规则。
罗马法在11世纪后期开始复兴,加上受后来的唯理论哲学思潮的影响,欧洲大陆国家纷纷学习罗马法的立法技术和法律理念,制定自己的法典,遂形成了现在的“大陆法系”。 因为法典的发达和精细,法官在司法裁判中的权力被大大压缩。“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是解决各种争讼事实,从现在的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款和事实联系起来,从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义。” 这是一种韦伯所说的“自动售货机式”的司法。 法官需要的是“能够按照理性实践而形成并检验的标准”,一个良好的判决需要“把案件中所有的问题都建立在理性之上,建立在其普遍性和中立性超越案件涉及的任何即时后果的理性之上”。 因此,司法提供的是一个运算公式,“使法律制度可以像技术性的理性的机器那样运行”。当事人如同一个个符号,带进相同的数值得出相同的结果,带进不同的数值得出不同的结果,从而使法律后果具有确定性。 在这样的法律体系中,法官采用演绎法的推理方式,整个审判过程被严格地限定在形式逻辑的三段论中,从一般规则到个别判决,从而确立一般法律原则。法官只能适用法律,不能创设法律。法官必须严格依照法律行事,在运用法律作出裁判时必须严格忠于立法原意,无权摆脱法律规则的约束。在诉讼模式上,大陆法系采用职权主义诉讼模式,即审问式或纠问式,法官主动讯问当事人,法官在庭审中表现得比较积极。
近代司法制度的精细化还体现在专门性的程序法的分立上。英美法系走的是一条由司法创造立法的道路,自然程序法受到特殊的重视;而大陆法系从罗马法以来一直具有“重实体、轻程序”的传统,程序法不具有独立地位。随着近现代司法的发展,独立发达的程序法开始出现。正如民法是大陆法系实体法的核心一样,民事诉讼法也是大陆法系程序法的核心,其他专门的诉讼法,甚至刑事诉讼法,都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。 法国在1667年颁布了其第一部民事诉讼法典——《民事诉讼程序敕令》。拿破仑于1804年开始主持制定第二部“基于自然理性的法典”——《民事诉讼法》,该法典于1806年获得通过。在奥地利于1895年颁布《民事诉讼法典》后,许多大陆法系国家开展了广泛的诉讼改革运动。例如,在德国和瑞士,旧时采用的规则被修改,证人须在法院接受公开的检验。1926年,日本也追随1895年奥地利和1924年德国的改革,对其民事诉讼法典进行了修改,增强了法院在诉讼程序方面的权限。近现代具有代表性的刑事诉讼法典是拿破仑主持制定的1808年法国《刑事诉讼法》。此后,各国纷纷制定自己的刑事诉讼法典。1865年,意大利以法国《刑事诉讼法》为蓝本,制定了意大利《刑事诉讼法》,确立了无罪推定、自由心证和参审制度等。1877年,德国颁布《刑事诉讼法》。日本于1890年参照德国颁布了自己的《刑事诉讼法》。此后,这些诉讼法不断获得修订,各种诉讼制度越来越缜密和细化。
随着近现代控权主义思潮的兴起,通过司法审查行政行为,进而实现对人民权利的保护的法律实践获得推动,独立的行政诉讼程序和机构开始出现。法国最早建立了近代意义上的行政法院,它隶属于行政系统,适用准同于司法机关的诉讼程序和独特程序。后来,德国和日本等国也效仿法国建立了自己的行政法院,适用行政裁判法规定的特别程序。 随着社会分工的细化,世界各国又纷纷建立自己的环境法院、家事法院、劳动法院、宪法法院等专门性法院,适用相应的特殊诉讼程序,使诉讼形态更加细化。
中国传统法律中没有独立的程序法,没有独立的法官群体,司法具有当事人司法地位客体化、州县自理案件程序要求不严格性、教化手段应用普遍化等特征。 这种司法模式在中国延续了两千年之久,但随着近现代中国社会的发展,其存在的根基受到了严重的冲击。为了适应社会需求,摆脱内忧外困的局面,清政府在20世纪初进行了法制改革。1906年9月,清政府颁布“仿行预备立宪”诏令,宣布仿照西方国家“三权分立”原则“更定官制”,使司法与行政分立,一改传统的司法、行政合一的司法体制,相继编纂了《大清各级审判厅试办章程》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》等法律法规。这些改革开启了中国司法现代化的步伐。
国家存在的意义在于对社会矛盾的控制,激化的社会矛盾足以使任何政权土崩瓦解,而作为旨在解决纠纷的司法则是国家控制社会矛盾的直接手段。越是早期的司法,这种功能就表现得越明显。因此,在传统社会,司法制度的设计更强调公权力的赋予和施加,法官更强调通过政治上的权威来处理案件,裁判者和诉讼人在诉讼中更多是一种主客体之间的关系,诉讼人的权利受到忽视,司法具有明显的社会治理功能。
虽然西方早期的司法是大众化的,但这并不代表私权在这里受到重视。城邦时代的古希腊和共和时代的古罗马仍然是奉行整体主义的社会。在古希腊人的眼里,不关心和参与城邦公共事务就不能称其为人。城邦被视为整体,公民被视为城邦的一部分,公民的财产、家庭、利益、价值、荣誉、希望乃至生命和灵魂都属于城邦,公民必须无条件地热爱城邦。 正如雅典执政官伯里克利所宣称的那样:“一个雅典公民,不会因为关心自己的家庭,而忽视了国家事务;甚至我们当中那些忙于私人事务的人,对政治也相当的了解。只有我们认为那些对公共事务不感兴趣的人不是一个无害的人,而是一个无用的人。” 在这样高度紧密与同质的政治结构中,公民参加审判被视为其对国家进行日常管理的一部分。在这样的司法中,虽然法官的主体是多元的,但因为其权力是同质化的,所以形成了一个紧密的权力束——公共司法权。在广场化的司法模式下,“在特定的广场集会中,有时甚至分不清(也没有必要分清)人们的角色和身份的差别,所有参与集会的人形成了一个具有独立人格的公共主体——一个‘公共的大我’” 。因此,在大众化的司法中,法官的权力依然是不受控制的,当事人的权利依然没有保障,司法的运作依然以“公权优位”为原则。正因如此,“多数人的暴政”必然无法避免。苏格拉底正是在这个意义上被暴民们处死的。
除此之外,传统社会的弃市、游街示众、当众行刑,近现代社会的公审大会、批斗大会等,都属于这种广场化的司法活动。福柯这样描述传统欧洲的行刑过程:“1757年3月2日,达米安(Damiens)因谋刺国王而被判处‘在巴黎教堂大门前公开认罪’,他应‘乘坐囚车,身穿囚衣,手持两磅重的蜡烛’,‘被送到格列夫广场。那里将搭起行刑台,用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉,用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手,再将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口,然后四马分肢,最后焚尸扬灰’。”他认为,这种仪式化的行刑“不仅剥夺人的生存权”,而且使“经过计算的痛苦达到等级的顶点”;“酷刑应成为某种仪式的一部分。它是惩罚仪式上的一个因素,必须满足两个要求。它应该标明受刑者。它应该给受刑者打上耻辱的烙印,或者是通过在其身上留下疤痕,或者是通过酷刑的场面。……他在犯人的身体周围,更准确地说,是在犯人的身体上留下不可抹去的印记。无论如何,人们都不会忘记示众,披枷带锁,酷刑和历历在目的痛苦”;“公开的酷刑应该是引人注目的,应该让所有的人把它看成几乎是一场凯旋仪式。它所使用的过分的暴力是造成它的荣耀的一个因素”。 也就是说,在这种广场化的司法活动中,我们看到的是“流动的权力”和“消逝的权利”,统治者通过展示受刑者的痛苦来达到“杀一儆百”的效果,从而实现维护其统治秩序的目的。在此过程中,受刑者或当事人的隐私权、名誉权、免受痛苦等权利都被剥夺。
在中世纪的欧洲,早期的现代国家选择了一条以司法实现国家治理的道路,司法是“政治权力的核心形态”,“强化政府的最佳方法”就是“改进司法管理,说服或者强迫臣民服从法庭”。例如,1250年后,法国巴黎高等法院成为一个常设的受理上诉案件的司法机构,标志着完整的科层化的上诉制度的形成,强调国王权威的唯一性以及领主法庭在司法上对王室法院的依附,实现了将王权扩展到每一个地方和每一个人的目标。此时的巴黎高等法院同时还承担着部分行政和警察的职能,公共设施的维护、市场的管理、警长及其属吏的领导都在它的管辖之下。 所以,此时的法院不仅具有裁判权,还具有执行权和管理权,可谓“权倾一时”。此时的司法制度建设大多都是制定强化司法权的措施。比如,英国在衡平法萌芽时期推出强制履行令、禁令、防患未然令等强制措施,强化了司法权力。又如,英国大法官以国王的名义不断颁发司法令状,把许多原属于地方法院受理的案件收揽到王室法院。特别是在14世纪后,随着令状制度技术化的加强,普通法形成了严格的形式化特征。诉讼人要想在普通法院起诉,必须首先向大法官庭申请起始令状。于是,普通法逐渐形成了“没有令状,就没有权利”的原则,有令状才有救济方法,有救济方法才有可能公正审判。诉讼人如果找不到恰当的令状,就无法向法庭提交起诉申请,纠纷也就无法解决。如果令状选择错误,法院将驳回诉讼申请,诉讼人必须从头开始,重新起诉。
在黑暗的中世纪,教会主宰欧洲,人性受到异常的压抑。从14世纪末开始,资本主义生产关系开始萌芽,市民阶级开始形成和壮大,他们日益不满教会和封建势力的束缚与压迫,要从上帝的手中夺回属于自己的权利。文艺复兴举起了人文主义的旗帜。文艺复兴的主流思想是世俗主义、个人主义和人文主义,其中核心是人文主义。思想家们歌颂世俗人生,主张享受现世幸福,蔑视天堂和来世,以理性取代神启,以人性反对神性,以人权反对神权,以自由平等反对特权和等级制度,批判禁欲主义和蒙昧主义,要求个性解放。后来的思想启蒙运动以自然法的形式确立了个人主义、自由主义的价值观。当时的思想家认为,每个人都具有与生俱来的上帝赋予的自然权利,任何人都不能剥夺,而且它不证自明。正如自然法论者沃尔夫所论述的:“无论什么时候,当我们说到自然法时,我们从来不曾指自然的法律而言,而毋宁是指凭借自然法之力量而自然地属于人的权利。” 随着自然权利思想的兴起和人文主义思潮的深化,这些观念逐渐渗透到司法之中。
随着资产阶级革命的胜利,《权利法案》《人权宣言》《人身保护律》等宪法性文件以及专门性诉讼法典被制定出来,大量的保护当事人权利的司法制度和措施最终得以确立。例如,法国《人权宣言》确立了“不得任意捕人”“罪刑法定”“无罪推定”“反对酷刑”等原则。又如,美国1791年《宪法》第五修正案、1868年《宪法》第十四修正案逐步确立了正当程序原则。“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。”
近现代刑事诉讼的代表性法典是拿破仑主持制定的1808年法国《刑事诉讼法》,即《治罪法》。该法规定了职权主义诉讼程序,建立了起诉、预审、审判职权分立的原则和依重罪、轻罪、违警罪分设法院的司法体系,并确立了内心确信的证据制度以及其他一系列具有现代精神的诉讼原则、制度和规则。1865年,意大利制定了《刑事诉讼法》,确立了无罪推定、自由心证、参审制度等原则和制度。1913年,意大利重新修订这部法典,提高了被告人的诉讼地位。德国于1877年颁布《刑事诉讼法》,并于1879年正式施行,摒弃了德意志帝国成立前地方联邦实行数百年的建立在警察国家专制主义政治基础上的宗教法庭程序,建立了检察机关,限制了法官权力,实行公诉与审判分立,使被告人在刑事诉讼中拥有辩护权并得到保护。
二战以后,强化刑事诉讼中的人权保障成为刑事诉讼制度改革的主要趋势。1948年,日本以新宪法为依据,参照美国模式制定了新的《刑事诉讼法》,采行起诉状一本主义和令状主义,废除预审制度,强化公审中心主义和控辩双方的对抗作用,限制口供的证据能力,限制传闻证据,赋予被告人以保释的权利,将上诉审从原来的复审制改为事后审查制,使日本刑事诉讼制度得到进一步完善。近些年来,日本进一步加强对人权的保障,对国选辩护人制度进行了改革,在三年以上惩役或禁锢、无期和死刑案件中,允许嫌疑人在侦查阶段请求指派国选辩护人为其辩护。
在欧洲,法国于20世纪50年代中期对《刑事诉讼法》进行修改,于1962年开始正式施行。近些年来,法国对预审法官的权力加以严格限制,对审前羁押措施实行双重监督。法国于2000年6月设立了“自由与羁押法官”,以限制预审法官在决定审前羁押上的权力。同时,法国通过实行预审合议制对预审制度进行改革,强化对被害人的权利保护,规定预审法官自侦查伊始即承担告知被害人诉讼活动已经开始的义务。德国于2000年6月通过《被害人权利改革法》,对被害人权利的保障作出专门的规定。
20世纪五六十年代,美国最高法院在首席大法官厄尔·沃伦的主持下,扩展了人权法案保障的权利的实体内容,并使这些内容对各州产生拘束力。在马普诉俄亥俄州案(1961年)、吉迪温诉温赖特案(1963年)、米兰达诉亚利桑那州案(1966年)等著名判例中,美国最高法院强化了对被告人获得律师辩护、沉默权的保护以及对非法获取证据的排除,掀起了美国司法史上的“正当程序革命”。英国虽然是判例法国家,但不断推出有关人权保障的诉讼规则。例如,1994年《刑事审判与公共秩序法》对沉默权规则进行了重大改革。2002年,英国政府公布名为《人人享有正义》的白皮书,强调增进对被害人权利的保护。2003年《刑事司法法》具体规定了加强对被害人权利保护的条款,如对限制被害人性生活史的证据或者问题加以肯定,设定禁止双重危险的例外,以保护被害人的权利。
近现代以权利为本位设计司法制度最为典型的表现是,在刑事诉讼、民事诉讼之外开辟出旨在保护当事人行政诉权的行政诉讼制度。1872年,法国法律规定“Conseil d'Etat有权裁决所有关于要求宣告各级行政机关违法行为的无效请求”,即正式授予Conseil d'Etat司法权。随后的几次改革使得法国对行政诉权的保护更加完善。德国在1863年建立了第一个独立的高等行政法院。在1872年到1875年间,普鲁士建成了独立的行政法院体系。 美国早期的法律制度深受英国普通法的影响,由于主权豁免原则的限制,政府不能作为被告。到了19世纪后期,由于资本主义经济的迅速发展,政府对社会管理的力度增加,政府侵权现象多有发生。1946年,美国联邦《行政程序法》明确规定:“因行政行为致使其法定权利受到侵害的人,或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害的人,均有权诉诸司法审查。”同年,美国国会又通过《联邦侵权赔偿法》。该法明确规定,凡联邦政府之任何人员于职权范围内因过失、不法行为或不作为,致人民财产上之损害或损失,或人身上之伤害或死亡,受害人可以以美国政府为被告,向联邦法院起诉,请求损害赔偿。20世纪60年代以后,美国又多次进行改革,继续扩大司法审查的范围。