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二、司法的功能

司法对于现代法治之所以重要,是因为它具有以下功能:

(一)审判功能——对社会纠纷的裁决

日本学者棚濑孝雄说得好:“作为法律家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。” 裁决社会纠纷是司法最原初的、最基本的功能。蒙目女神是西方司法制度的象征,她一只手拿着宝剑,象征着权威;另一只手拿着天平,象征着公平的裁决。于此,我们可以推出这样的寓意:司法是法律的最典型内容,而裁决社会纠纷是司法的最基本功能。

在初民社会,社会冲突一般通过私力救济的方式解决,“血亲复仇”“同态复仇”以及协商和解通常是主要的纠纷解决方式。社会主体各行其是的私力救济对于社会基本秩序是一个巨大的威胁,因此公共机构出现后,首先要做的就是将社会纠纷的处理权掌控在自己手中,于是便出现了代表国家意志专门处理社会纠纷的司法机关。由专门的司法机关处理社会纠纷,给予当事人以公力救济,这是人类社会文明的标志。正如美国学者E.A.霍贝尔所评价的那样:在人类法律发展的过程中,真正重大的转变并不是实体法上从身份到契约的转变,而是在程序法上发生的“维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌管” 。起初,杀人、伤害等犯罪行为只被单纯地认为是对个人权益的侵犯,国家法律允许私人的复仇行为,因此被害人及其家属在解决当事人之间的冲突时占据主动地位,有权决定是否启动刑事诉讼程序,国家只是被动地追究犯罪。 从15世纪60年代开始,犯罪逐渐被认为是对国家利益的侵害,国家利益是最重要的,被害人的权益次之。各国先后建立了国家公诉制度。 这样,国家司法机关几乎完全排斥了公民个人,掌管了处理社会纠纷的全部权力。

即使在今天,司法也不是解决社会纠纷的唯一途径。但是,我们必须承认,在一个法治社会,司法是整个社会处理纠纷的中心,是最常见、最普遍、最容易被人们接受的一种纠纷解决机制。其主要原因在于:

第一,司法具有强制性和权威性。顾培东教授认为,国家权力解决社会冲突这一事实在逻辑上派生出两条规则:其一,解决冲突的根据只能是国家立法,未由立法认可的规则和情理很难对诉讼中冲突权益的处置和补偿产生指导作用;其二,由诉讼所确定的冲突权益处置和补偿办法通过国家暴力强制或者由这种强制形式所产生的现实或潜在的威胁而得到实施。 司法正是借助于这样的强制力,其裁决结果才具有确定性和可执行性。正是因为司法裁决结果具有确定性和可执行性,当事人往往更愿意通过诉讼解决纠纷。也正因如此,司法才被誉为实现社会正义的最后一道屏障。同时,自决与和解、仲裁与调解之所以能够产生一定的效力,在某种程度上也是缘于诉讼及其国家强制力的存在。正是因为当事人有选择司法路径解决纠纷的机会,才促使冲突双方在一定程度上接受非诉讼方式。一旦司法路径被堵塞,冲突的优势方可能就很难坐下来平等地与另一方对话,并心平气和地接受通过没有国家强制力的非诉讼方式得出的对自己不利的结果。

第二,司法拥有一套比较独立和完善的制度和程序。在这种“诉诸公堂”式的纠纷解决方式中,法官的任何裁判都要依赖于当事人之间的辩论和质证,而这种“讼必须争”的合理性之基础就在于“真金不怕火炼”,辩论和质证所预设的发现事实的逻辑则是“真理越辩越明”。因此,诉讼在某种程度上是以一种类似市场竞争的方法发现和确认证据的。在诉讼过程中,诉讼双方当事人都有权提出自己的证据,反驳对方的证据,从而实现“据理必争”之目的。 诉讼之所以受到当事人的偏爱,原因就在于它具有一种适合“争斗”的形式合理性,即当事人在诉讼中坚持既定的规则和程序,以证据争曲直,凭规则来竞争,规则对所有人平等,机会向每个人开放。

第三,司法机关拥有一批专业化的从业人员。司法人员因为受过专业的规训而掌握娴熟的司法技能,具有较稳定的处理纠纷的能力;司法机关拥有相对优越的物质支撑条件,这些条件足以维持诉讼秩序,并能够在一定程度上满足当事人诸如调查、取证、辨别证据真假等方面的要求。司法人员的这些能力与司法机关的这些条件足以让当事人信赖。

在成熟的法治国家,司法在整个社会中扮演着相当重要的角色。以美国为例,缔造美利坚合众国的政治先父们早在几百年前就已形成这样的共识:除了思想,任何行为都没有充足的理由拒绝司法裁决。在美国,法院既调整着市民社会的民间纠纷,又监控着国家政治场域的运作秩序。无论是鸡毛蒜皮的民间小事,还是党派之争的国家大事,美国人往往都要通过诉讼机制来解决。 2000年美国总统大选引发的布什诉戈尔案中,最高法院以5∶4的表决结果判决布什胜出。戈尔及其所在的政党对此都能理性看待。戈尔发表声明:“我虽然很难同意最高法院的决定,但是我接受它。……为了我们民族的团结和我们民主的力量,我拱手让步。” 在现代西方国家,司法具有相当广泛的受案范围。只要存在真正相等或对抗的各方当事人,只要存在起源于法定事实情形的合法权益,只要争议的标的真实具体,只要争议可运用司法方式解决,法院就可受理。 一般来说,不允许出现实质性的司法拒绝。

(二)控权功能——对行政行为的司法审查

分权制度的宗旨在于遏制国家权力的扩张性和破坏性。但是,即使在立法、行政、司法权力分立的情况下,由于行政权力在整个国家运行中的基础性地位,其强度还是远远超出立法、司法权力,三权依然是不平衡的。特别是在20世纪30年代以后,随着“守夜人国家”理论的破产,“福利国家”理论占据主导地位,政府开始大规模地干预经济的发展,行政权力更加膨胀,在行政管理中侵犯公民权益的案件也迅速增多。为了限制政府滥用其权力,促使其依法行政,保护公民的合法权益,国家必须将行政侵权案件纳入诉讼的范畴,即由公民提起行政诉讼,由法院对行政行为进行司法审查。对行政行为的司法审查存在着两种制度框架:普通法院的司法审查制和行政法院制度。

大陆法系国家基于严格的“三权分立”原则,并未赋予普通法院司法审查权,而是在行政系统内部设立了独立于普通法院的行政法院,专门管辖行政案件。其中,法国的行政法院和行政诉讼制度最为典型。法国大革命之后,为了避免封建势力把持普通法院、干扰政府行政,依据孟德斯鸠等先哲的分权理论,使行政争议的解决权归属于行政本身,禁止普通法院受理由行政事务引发的诉讼,从而在普通法院之外确立了一套行政诉讼系统。 法国行政法院虽然隶属于行政系统,但从裁判的中立性和客观性角度考虑,行政法院的审判权被赋予相当大的独立性,不受政府的任意干涉,适用的是一套区别于刑事、民事的独特程序。实际上,这仍是一种专门机关适用一定程序对某一案件作出裁断的模式,它仍具有司法的消极性、终结性、程序性、专业性、中立性等特征。因此,这样的行政诉讼虽然在名义上属于行政范畴,但在实质上与司法并无二致。这种模式至今一直被保留。第二次世界大战(以下简称“二战”)前的德国和日本也采用这种行政诉讼模式。二战后,德国、日本等国家在美国的强力影响下完成了司法制度的改革,由二战前普通法院和行政法院的二元制改为普通法院的一元制,确立了普通法院对刑事、民事、行政案件进行广泛管辖的司法权。但是,这些国家对行政案件的审理并没有像英美法系国家那样适用统一的普通法程序,而是专门制定了行政诉讼程序。

在英美法系国家,无论什么性质的案件,皆统一由普通法院审理,并无特别的行政法院专门审理。换言之,英美法系国家从一开始就确立了刑事、民事、行政案件统一管辖的司法体系。英国法制史上曾出现过相当于行政法院的星座法院(Star Chamber),专门管辖公法性质的诉讼。但是,星座法院的存在目的不是制约行政权力,而是保护国王利益,迫害政治反对派。因此,这样的行政法院在英国人的心目中形象极差。在资产阶级革命后,英美法系国家便建立了刑事、民事、行政案件统一管辖的司法体系,不允许在普通法院之外建立独立的行政法院。

在对行政行为的司法审查权限上,各国法院并不相同,有的仅限于具体行政行为,有的还包括抽象行政行为。一般而论,西方发达国家对行政行为的司法审查范围及于上述两种情况。同时,对政府部门行为的性质加以严格区分,将司法审查范围局限在纯粹的行政行为上,而将政府采取的政治行为、国家行为、内部行为排除在外。 司法审查一般包括行政行为事实认定是否清楚、适用法律是否正确、是否违反法定程序、是否超越权限、是否滥用职权等内容。与行政机关相比,公民一方处于弱者地位。为保护弱者的权益,在独立适用特殊的行政诉讼程序的国家,在诉讼中对行政机关适用有责推定,即适用举证责任倒置的原则。这种举证方式与传统民事诉讼中“谁主张,谁举证”的方式相反,行政机关必须证明其行政行为的合法性。

(三)补法功能——对法律的创制与解释

司法能补充立法的不足。在某种意义上,司法的过程也是法官对法律的解释过程。司法解释的权限及其行使方式因各国的具体情况和法律传统的不同而存在着较大的差别。在英美法系国家,这种解释权非常大,在没有既定规则或既定规则明显不合理时,法官可以将这种解释发展成为新规则的创制,即所谓的“法官造法”。在大陆法系国家,司法解释的权限较小,运行着一套系统的成文法规则,即法官裁判时所运用的演绎推理方法的大前提是相对明确的。因此,大陆法系国家留给司法解释的空间相对狭小。

在英美法系国家,判例法在整个法律体系中占有重要的地位,遵循先例是司法的重要原则。因此,创设判例或法律是英美法系国家司法的重要功能。同时,虽然大陆法系国家司法解释的权限较小,判例也没有直接的法律效力,但这种解释对法律的灵活适用仍然起到了很重要的作用。此外,大陆法系国家成文法的明确性也是相对的。特别是在自由裁量权的空间内,司法权的行使在很大程度上取决于法官的意志,这样的司法裁决无异于又一次的立法。大陆法系国家虽然原则上不承认判例的法源地位,但是由于判例具有形象性、实用性、灵活性的特点,法官在裁判案件时依然离不开既有判例,因此判例法仍然在弥补成文法之不足方面起着非常重要的作用。 [1]

(四)护宪功能——违宪审查权的行使

司法的护宪功能是通过司法对立法的违宪审查予以实现的。违宪审查有违宪司法审查和宪法法院制度两种模式。

司法审查权始于英国,源自普通法。将司法审查权扩大到立法领域,将合宪问题的审查交给法院则为美国所独创。1803年,美国最高法院在马伯里诉麦迪逊一案的判决中明确宣布:违宪的法律不是法律,阐明法律的意义是法院的职权,从而开创了由最高法院审查国会制定的法律是否符合宪法的先例。这项制度的产生并非出于法治与分权的目的,而是源自权力的倾轧与对抗。后来经过美国政治家们的改造,它却成了维护宪法的重要制度。 美国立国两百多年来,最高法院积极而又谨慎地运行这一权力,推翻了某些立法或总统的决定,以最高法院法官们认为合适的规则调节社会关系,化解矛盾,解决纠纷,摸索出一套颇为成功的经验。 美国的成功经验对世界各国产生了重要影响。许多国家直接将违宪司法审查制度写入宪法或引入国内,如墨西哥、阿根廷、巴西、日本、澳大利亚、加拿大等。目前采纳这一制度的国家已有七十多个。

美国式的违宪司法审查制度的特点在于其被动的事后审查方式。即普通法院在审理具体诉讼案件时,只审查其适用的法律是否违宪,被裁定违宪的法律、法令以判例的方式不再为各级法院所适用。 它具体有以下特点:其一,审查由特定主体的具体争议引起,而且该争议已进入诉讼状态;其二,被审查对象合宪与否、有效与否对当事人的具体权益会产生重要影响;其三,用合宪的法律处理争议,被裁定违宪的法律则被排除在适用范围之外,特定的法律权益会因长时间不被适用而失去效力。

宪法法院制度在欧洲大陆国家被广泛采用。欧洲大陆国家由于在宪治方面深受启蒙思想家“人民主权”“议会至上”思想的影响,在二战前基本上没有建立司法审查制。但是,在二战后对法西斯专制独裁的反思中,欧洲大陆国家认识到对立法权和行政权进行审查的重要性,遂纷纷建立自己的违宪司法审查制度。其中,以德国和意大利为代表的一些国家采取了宪法法院模式,即在立法、司法、行政之外,专门成立宪法法院,审理各种违宪案件,并对宪法作出解释;以法国为代表的一些国家建立了宪法委员会模式,宪法委员会是一个兼有监督选举、违宪审查、咨询磋商等多种职能的机构。据统计,欧洲已有二十多个国家建立了专门的宪法法院和宪法委员会。 从某种意义上说,宪法法院和宪法委员会审查是普通法院司法审查权延伸的结果,它们是在美国司法审查模式影响下产生的。 iPGH4dRX9GuopfVPDqthuyWPTcykyLrl9VPAHci5ZclexociV2p+6E+lXINUNQom

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