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一、司法的特征

司法是法的一项重要实施方式,它不同于立法、执法,具有自身独有的一些特征。

(一)消极性

司法的消极性是指司法只有依当事人的申请才能启动,司法活动范围要以当事人的申请内容为限,司法机关仅就当事人提出的请求予以答复和裁判;不能主动启动司法程序,不能擅自变更当事人诉请内容,不能作出与裁判纠纷、解决既有矛盾无关的行为。司法的这种消极性与行政对社会生活和个人生活管理的主动性形成了鲜明的对比。司法的消极性具体体现在以下三个方面:

1. 启动的被动性

司法权的启动必须具备两个前提性的条件:其一,要有争讼的案件存在,即“有纠纷才有司法”。其二,必须有当事人的请求。从罗马法以来,诉讼中奉行“不告不理”原则。也就是说,司法机关只有针对既有的案件,应当事人的请求才能裁判案件,它不能主动制造、发现纠纷,自行捉捕、起诉罪犯。法国思想家托克维尔在考察美国司法权时认为,消极性和被动性是司法的主要特征。他说:“要使法官进行裁判,就得有提交审理的诉讼案件。因此只要没有依法提出诉讼的案件,司法权便没有用武之地。司法权存在那里,但可能不被行使。”“只有在请求它的时候,或用法律的术语来说,只有在它审理案件的时候,它才采取行动。” “有纠纷才有司法”意味着司法权是受限的,司法机关不能主动承揽案件、化解纠纷,它只能保持一种等待式的样态,即只能“等案上门”,而不能“送法下乡”。“不告不理”意味着非因控方或起诉方提起诉讼,请求司法机关作出裁判,司法机关不应主动介入和干预。在这里提起诉讼具体包括:一审程序中的民事诉讼、行政诉讼以及刑事自诉案件中的自诉和刑事公诉案件中的公诉,二审程序中的上诉和抗诉,再审程序中的申诉等。对于司法机关这种消极主义的行为方式,有学者这样解释:“既然纠纷是法院存在的前提,而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突,在当事人自己难以解决的情况下,寻求一个第三方作出权威的判断,从而使纠纷得以解决。这时,第三方对于纠纷所作出的裁判能否获得当事人的接受便是一个关键的问题。裁判者自身的素质——年资、声望、经验、知识等——是相当重要的因素,一定的强制力作为威慑也是不可缺少的。但是,要想使司法权得到持久的社会支持,司法机构公正和中立的社会形象却是更为重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷,势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中,难以保持公正的面目。”

2. 司法裁判范围的有限性

司法机关受理案件后,审理的范围必须以起诉的内容为限,必须在当事人的诉求范围内作出裁决,不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人和事。司法裁判范围的有限性不仅体现在一审案件中,也体现在上诉案件中。无论是在英美法系国家还是大陆法系国家,尽管上诉审的审级和构造各不相同,但上诉审法院在就未生效判决重新审查时,几乎无一例外地都被限制在上诉申请事项范围内。也就是说,上诉审法院就上诉人对一审裁决提出异议的那部分事实和法律适用进行审理,而不是对全案重新审理。上诉审法院对上诉人未提出异议的裁决内容,一般均视为已被争议双方接受,不再进行审查和重新作出裁判。

3. 案件审理方式的消极性

在案件的审理过程中,法官应该是一个中立的仲裁者。因此,欲保持这样的中立,法官应该“多听少说”。在庭审过程中,法官的主要任务在于主持审判和维持法庭秩序,给双方当事人创造一个平等、民主、自由的诉讼环境,让双方都有平等的发言与质证的机会。所以,法官不应该成为庭审的主角,他应该最大限度地发挥当事人和律师的作用。例如,民事诉讼奉行“谁主张,谁举证”原则,当事人决定中止、撤销案件或达成和解应该得到法院的许可。

这种消极性在英美法系国家的诉讼中表现得特别明显。英美法系国家奉行当事人主义的诉讼模式,案件相关证据的收集完全是当事人及其律师的任务,法官在庭审中大多“作壁上观”,主要任务是维持法庭秩序。假如法官在这个过程中不安于消极旁观,而是主动、积极地参与证据的审查以及对证人的询问,就会打乱对抗制的规则,侵犯律师的权利,妨碍法官自己或陪审团对案件的了解,并进一步危害到司法公正。 正如英国学者丹宁勋爵描述的那样:“法官的事情就是听取证词。只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时,在需要促进律师行为得以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时,在需要通过巧妙的插话以保证法官明白律师的问题以便作出估价时,以及最后在需要断定真相所在时,法官才能亲自询问证人。假如他超越此限,就等于是自卸法官责任,改变律师角色。” 事实上,英美法系国家的一些法官正是因为“过于热心”而结束了自己的法官生涯。

(二)终结性

司法终结性是指司法是解决纠纷的最终极手段,具有最权威的裁判权。这种终结性体现在以下两个方面:

第一,解决社会纠纷手段的终极性。在法治社会中,解决纠纷不外乎有当事人自行和解、第三人调解、行政机关处理、诉讼等几种手段。当事人不能自行和解时,可以进行第三人调解;调解不成时,可以通过行政机关处理;行政机关处理不了或当事人对行政机关的处理结果不满意时,当事人可以提起刑事、民事或行政诉讼。但是,如果当事人对诉讼的结果还不满意,就没有可选择的合法解决纠纷的方式了。如果要发泄心中的不满,当事人只有采取以暴制暴的私力救济方式方能实现。因此,司法是解决社会纠纷、实现社会正义的最后一道屏障。如果司法腐败和不公,就会堵塞人们通过合法途径解决纠纷的渠道,因采取私力救济而引发的暴力犯罪就会层出不穷。中国某些地方曾出现诸如利用黑社会手段催要债务等现象,就在一定程度上与司法腐败有相当大的关系。

第二,裁决效力具有终极的权威性。即司法机关对某一案件作出生效裁决后,不得再将这一案件纳入裁判范围。这就是诉讼法上的“一事不再理”原则。也就是说,某一案件经过审理,作出裁决后,当事人不得就此再行起诉,司法机关不得再行审判。 正如美国学者卢曼所说:“具体的言行一旦成为程序上的过去,即使可以重新解释,但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去。” 一方面,这种裁决效力的终极性可以给人们一个明确的预期,体现出法的告示作用和指引功能;另一方面,只有司法的结果具有确定性和稳定性,法律才具有权威性,法律的秩序才能被维护,法律之内的正义才能得到彰显。中国古代社会之所以不能成为法治社会,在某种程度上与司法没有终极的权威性有直接关系。在中国古代司法中,当事人享有翻案权,上级机关享有复审权。季卫东教授的论述颇具启示意义,他指出:在古代中国,“判决作出之后并不绝对排除重审的可能性;判决可以‘有错必纠’,随时变更。于是又常常发生‘屡断屡翻’的问题。由此可见,中国的程序不仅未能吸收不满,相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。” “结果,我国的法律森严而不能活用,选择的要求只能以非程序的方式去满足。换言之,在中国,选择与程序脱节了,这样进一步又出现了一种事与愿违的情形:当事人可以出尔反尔,任意翻悔;案件可以一判再判,随时回炉;司法官可以先报后判,多方周旋;上级机关可以复查提审,主动干预。” 在这样的司法体制下,法律的权威和信用就被“牺牲”了。当前,中国司法制度中的审判监督程序在某种意义上也有类似的弊端。

(三)程序性

虽然所有的法律行为都有程序性的要求,但相对来说,司法行为更典型、更全面地体现了程序性的安排。从本质上说,司法是司法机关严格按照法定程序所进行的专门活动,司法权运行的每一步都被要求在法律范围内,按照法律所设计的步骤、程序、环节进行;法官只有经过法定的步骤,满足法定的形式,其判决才能生效。因此,程序性是司法最重要、最显著的特征之一。按照现行法律规定,中国的司法可分为三大类,即刑事司法、民事司法、行政司法,相应地,也就有三大类法定诉讼程序:审理刑事案件要依照刑事诉讼程序法进行,审理民事案件要依照民事诉讼程序法进行,审理行政案件要依照行政诉讼程序法进行。程序对司法的重要意义在于:

第一,法律程序是约束权力的重要手段。司法始终是在公权力的推动下进行的,这也是它具有权威性的根本原因所在。由于公权力以国家强制力为基础,因此它常常带有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。同时,对公权力的享有和行使是分离的,加上人本身的自利性,掌权者常常不能以罗马法上“善良家主”的心态行使权力。在人类历史上,公权力常常以异化的形式表现出来。因此,法律必须对权力的运作进行必要的限制。由于司法的特殊性和它在人们心目中的特殊位置,司法权力的腐败与滥用具有更大的社会危害性和民众的不可接受性。从古至今,对司法权力的控制都是国家控权的重点。从司法产生那一刻起,程序就相伴而生,其首要功能就是控制司法权的恣意和滥用。一方面,通过程序将诉讼中的许多事项进行细分,侦查、预审、公诉、辩护、审判、陪审、执行等分别由专门的机关或人员来负责,各有定位,各司其职,互相配合,互相制约。正如季卫东教授所说:“程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位(role taking)之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地自然受到压缩。” 这样,就减少了因权力集中而产生腐败的可能。另一方面,通过程序将司法活动分成许多步骤和环节,即起诉、询问、质证、辩论、合议、判决、执行等,司法者按部就班,依次推进,有条不紊。正如丹尼尔·韦伯斯特对正当程序在司法中的表现的解释:“庭审在判决之前,判决只能在作出审理之后,通过调查循序渐进。” 这样,就可以遏制司法行为的随机性和随意性,从而保证司法按照法律预先设计的方案和意图进行。

第二,法律程序是理性选择的前提性条件。人的理性表现在其行为上就是客观、理智和按规则办事,而借助程序可以极大地遏制法官的任性、冲动、主观、感情用事、凭直觉判断等非理性倾向。一般来说,感性比理性更容易影响人的思维,因为感性与生俱来,而理性则需要后天的培养。在司法中,法律适用的职权唯法官可享有,因此他更容易刚愎自用、固执己见。加上受职业特点的限制,法官更习惯于从法律的角度思考问题,从而有可能忽视人性与常理。程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,使法官能听到各方面的声音,获取相关知识和信息,进而实现优化选择。程序建立了一套必须在听取双方意见后才能决断,对决断不满的当事人可以向上级司法机构提起上诉的机制,这种机制促使法官主动改善裁决的质量,否则将可能在当事人的上诉或申诉中处于被动地位。程序的适用使得司法活动一般须公开进行,由多方参与,这使得裁决中的错误和不公容易暴露、被发现乃至被纠正。

第三,法律程序是司法裁决获得民众认可的重要保证。司法之所以能作为解决社会纠纷的手段,原因就在于它存在这种形式合理性,即在诉前设立一套认定事实、判断胜负的规则,符合规则者胜,不符合规则者败。规则对所有人平等,机会向每个人开放。在既定的规则下,在保持中立的法官的主持下,只要给予诉讼双方平等、充分的发言、举证和适用规则的机会,在诉讼中未实现实质正义或经济受损的人往往也会认为这是公平的。因为大多数人都有这样的认识和预期:法官在任何情况下对任何人都不能突破证据和法律进行裁决。即使今天我因规则而受损,或许明天我也会因规则而受益;即使这次他因规则而受益,或许下次他也会因规则而受损。从这个意义上说,即使是中世纪流行于欧洲的野蛮的“神明裁判”,就当时的审判水平、侦破技术和人们的认识能力而言,也有其存在的合理性。

(四)专业性

司法的专业性是指司法作为一种特殊的活动与职业对于从业人员及其所从事的法律事务在理念、思维、技术和程序上的一些特殊要求。司法是由专门的机关运用专门的规则解决社会纠纷的特殊活动,因此有其独特的语言、逻辑、知识和技巧。经过长期的发展,司法已成为一种独立的职业,并在其内部形成司法从业者共同的职业意识、思维方式、话语系统。司法从业者的技能、知识、职业意识和思维方式等都需要经过长期的培养和专业的训练才能获得。

司法在国家权力分立中处于弱势地位,就像美国联邦党人说的那样:“司法部门既无军权又无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量。” 正因如此,司法必须具有自己的特色,才能在权力网络中保持它的独立地位,否则在长期的发展和权力博弈中,极有可能被立法、行政、军事、政党政治等权力吞噬。专业性正是司法抵制其他权力染指司法,保持其独立性的有效方式。英美法系国家的成功经验告诉我们:法官从实践经验中发展了赋予法律普遍性的独特推理技术和发现、解释法律的方法,把法学发展成为自治的、系统化的知识体系,而且使其成为必须经过长期练习才能掌握的学识化的艺术,这样就为以法官的职业化、司法的专业化排斥外来的干预和侵蚀提供了有力的支持。

为了保证这种专业性,西方国家建立了严格的法官选任制度。要想成为法官,必须在大学接受良好的法学教育,并且通过淘汰率极高的法官任职资格考试。例如,在德国,若想取得法官资格,法学专业本科生必须通过两次国家司法考试。第一次考试即大学毕业考试,考试合格者要经过两年的实习,才能参加注重实际能力的第二次考试,通过后方可获得见习法官的资格。在日本,大学法学专业毕业生要想成为法官,首先要参加淘汰率高达95%以上的第一次司法考试,过关者才有资格参加第二次司法考试;两次考试通过后,成为研修员,在司法研修所研习两年后再参加第三次司法考试,通过者方能获得见习法官的资格;见习法官工作满5年后,才能取得法官资格。经过三次严格的司法考试,大约只有1/60的报考者最终能成为法官。在英美法系国家,除了重视系统的法学教育外,还非常重视法官人选的律师执业经历。例如,在英国,法官必须从律师中挑选,而且必须在四大律师公会的成员中选拔和任命。一般来说,担任地方法院的法官(不含治安法官)必须有7年以上的出庭律师经历;担任高级法院的法官必须有10年以上的出庭律师经历,而且年龄必须在50岁以上;担任上诉法院的法官或上议院的常任法官必须有15年以上的出庭律师经历或两年以上的高等法院法官的经历。 通过这样的法官选任,那些没有经过长期法律规训或缺乏法律实务能力的人实际上就被排除在司法之外了。近些年来,中国司法界经历了一场司法专业化改革,法律职业资格考试制度的推行有力地加强了司法的专业性。 yk7If2d/X6X9uQ/8SqytBeZE7ycihP3/OCiEosacX1dBh6lYF4OJDr/FzdFFhsjs

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