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第一章
司法的本体论阐释

《牛津法律大辞典》对“司法职能”一词作了这样的解释:“政府的主要职能之一,包括查明事实,确定与之有关的法律,以及就事实适用有关法律,即对权利主张、争论和争议加以断定。司法的职能主要是判定性的,即裁决争端。” 《中国大百科全书·法学》对司法即法律适用也有类似的解释:“指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及其司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。在中国,法的适用通常指司法适用。” 综合以上对司法的定义,我们这样定义之:司法乃是专门执掌国家司法权力的国家机关,按照其法定的职责与权限,严格遵循法律规定的程序,以超然和中立的立场与态度,通过对于相关事实和证据的法律审查和逻辑审查,具体适用法律以处理和解决主体之间的法律权利义务纷争的专门活动。

司法是与立法、行政相对应的概念。司法作为描述国家司法机关的专门活动的概念,源自分权学说。在近代西方政治思想史上,孟德斯鸠第一次完整地论述了“三权分立”学说。他认为,每一个国家都有三种权力,即立法权、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。“我们将后者称为司法权力,而第二种权力则简称为国家的行政权力。” 近代以来,世界各国通行的司法概念与审判实属同义,即司法就是审判。相应地,司法权就是审判权,司法机关也就仅指法院。至于检察权,则被作为行政权的一部分,检察机关隶属于政府行政系统。例如,联合国《关于检察官作用的准则》第10条规定:“检察官的职责应与司法职能严格分开。”此处的“司法”仅限于法院的审判。

在古代中国,虽然中央有专门的司法机关,如刑部、大理寺等,但它们都直接归皇帝领导;地方没有专门的司法机关,司法机关和行政机关是重合的,司法权统一由地方行政长官行使。因此,中国古代并无“司法”这一概念。“司法”一词是在清朝末年学习西学的背景下引进的,当时仅指审判。在当代中国,司法的含义与世界通行的定义是有所不同的。现在通行的“司法”一词,不仅指审判,还包括检察。相应地,司法权也包括审判权和检察权,审判权由人民法院行使,检察权由人民检察院行使。因此,在中国,人民法院和人民检察院都是司法机关。

追本溯源,这样一种有别于世界各国的司法理念与制度是在苏联文化和中国传统文化共同作用下形成的。在俄国历史上,类似于检察院的机构在彼得大帝统治时期就已存在,当时它有“君主的眼睛”之称。1922年,苏联建立了检察机构,在组织上是一个等级制的、独立的机构,其主要职能就在于监督公民、国家机关及其他组织团体,有“社会主义法制的守护神”之称。 中华人民共和国成立后,由于意识形态方面的原因,在法制建设上主要借鉴苏联的经验,仿效苏联建立了一套检察权和审判权合一的司法模式。同时,这一体制与中国传统的监察理念和制度也是吻合的。在秦汉时期,在中央一级的国家机构中就设有御史大夫,专门负责法律监督工作。这种监督机构在唐宋时期为御史台,在明清时期为都察院。御史台和都察院除负有监察百官的职能外,还承担着部分司法职能。当遇到重大疑难案件时,皇帝可以指派大理寺、刑部、御史台或者大理寺、刑部、都察院的官员会同审理,史称“三司推事”。明代的九卿会审、会官审录、朝审、大审以及清代的秋审等各种针对重大疑案件的审理形式都有都察院官员的参与。中国传统文化中把獬豸作为法律的象征,这是古代神话传说中的一种独角神兽,它面色发青,眼似铜铃,目光如电,是发现犯罪之神,也是法律监督之神。汉唐时,皇帝派出办案的御史往往戴着有角的帽子,即是象征獬豸。明清时,御史的官服前绣有獬豸形象的补子。因此,中国古代法律本身就包含监察的成分,即法律的主要任务就是替国家发现、检举失职或枉法的官员。 这项职能在现代中国是由人民检察院来行使的。 1Nu+DPwxwFM2c1HRXaYFl3ODMeSqtm+O8buavDVVpWvyI2jbj/MT/gq3sj8QF+PV

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