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法律的本质在于司法
(代序)

通常认为,初民社会没有法律。但是,严格地说,这种说法是有问题的。准确地说,应该是早期的人类社会没有成文法。人是群居动物,只要有人群的地方就会有矛盾和争端。这些矛盾和争端如不能得到有效解决,就会导致利益主体间的纷争和社会的动荡。所以,虽然初民社会没有成文法,但是它不能没有解决纠纷的机制。这种解决纠纷的机制最开始是以一种“同态复仇”“血亲复仇”的自力救济形式出现的。然而,这种自力救济很容易引发大规模的仇杀和械斗,一个群体在这种状态下是难以存续的,因为没有一个赖以存续的和平条件。于是,人类社会必须生发出一套公力救济模式以化解这种矛盾和纠纷。

最原始的公力救济模式是一种“议事以制,不为刑辟”的原始委员会制,即由部落的首领、长老、族长、酋长等权威人物以“一案一议,案结事了”的方式解决。这就是马克斯·韦伯笔下的“传统型权威”和充满“实质非理性”的“卡迪司法”。后来,随着社会生产力的发展和人们交往程度的加深,纠纷越来越多,解决难度越来越大,这种由部落行政首脑来处理纠纷的形式就越来越不能适应社会的需求了。人类社会越来越需要一个专门化的纠纷解决机制以完成这一任务,于是专门解决纠纷的机构——法院就诞生了。法院是法官组成的机构,法官是以解决纠纷为职业的人。当法官运用某一规则进行裁判,从而使其结果具有强制执行的效力时,该规则便成了法律。这些被援引的规则可能是原始的习惯、道德、宗教教义,而它们又被统归于习惯之中,所以人类最早的法律都是习惯法。“向榜样学习”是人的本能,先前判决自然成为后来裁判者学习的对象,司法上的这种“照葫芦画瓢”路径导出的便是判例法。因此,可以这样说,人类社会最早出现的法律都是习惯法和判例法,肯定不是成文法。成文法是在人类的智识达到一定程度,能够运用概念表达自己的思想和抽象客观世界的时候才出现的。例如,世界上现存最早的成文法典是公元前18世纪的汉谟拉比法典,西方历史上最早的成文法典是公元前5世纪古罗马时期的十二表法。中国历史上最早的成文法立法活动是春秋时期子产“铸刑书”,最早的成文法典是战国时期魏相李悝制定的《法经》。应该说,在此之前的法律都是不成文的。

因此,从这个意义上说,在人类社会历史上,不是有了法律才有法院,而是有了法院才有法律;人类最早的造法机关不是议会而是法院,“法官造法”是人类社会早期的通常现象。由此,从本源上讲,法律就是为解决纠纷而产生和存在的,法律的本质是司法,可诉性是法律的基本特征。如果某一法律在解决纠纷领域的功效不大,或者说不能还原到诉讼领域,它的存在价值就会大打折扣。法律活动不是只有司法,还有立法和执法。但是,立法的目的是为司法创设裁判的法源,即构建司法推理中的大前提;执法也不是纠纷解决的最终极方式,当它无法让当事人满意或者解决过程中有瑕疵时,最终还需动用司法来完成纠纷解决的任务。因此,可以这样说,法律活动的中心在于司法,与之相应,对法律的研究更大程度上应该是对司法的研究。

在英美法系传统中,法律就在司法中,在判例中,法官就是立法者。因此,在英美法系国家的法学教育中,案例教学是其主要的形式。相应地,其法学研究也是围绕司法展开的。美国法律现实主义思想家无一不是大法官,如卢埃林、霍姆斯、卡多佐、弗兰克、波斯纳等。另外,无论是如奥斯汀、哈特那样的实证主义法学家,还是如德沃金、富勒那样的非实证主义法学家,都在司法上卓有建树。

在大陆法系传统中,虽然原则上不承认判例的法源地位,但是由于成文法的局限性,实践中法官更多要通过判例来弥补法源的不足。同时,判例的实用性优势使其在司法中发挥的作用越来越大,甚至出现法典被判例架空的态势。正像伊尔蒂教授所说的,欧洲进入一个“解法典化的时代”,而判例正是“解法典”的重要推手。另外,在以德国为代表的法律教义学体系中,法秩序的自洽离不开法律方法的补救,而无论是法律的解释、推理和论证还是漏洞补充、价值衡量以及类推适用,大都是以司法为中心发挥作用。对此,我们从考夫曼、拉伦茨等德国法学家的研究中也能得出这一结论。由此说来,即使在成文法世界,司法也是整个法律活动和法学研究的中心。从这个意义上讲,霍姆斯大法官的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”这一名言虽出自英美世界,但它的意义遍及整个人类司法。

正因为司法如此重要,所以司法水平的高低标志着一个国家的法治化程度。没有一个国家虽然司法落后、法官地位低下,却能建成法治国家。当下中国正在进行着新一轮的司法改革。这次司法改革可以说是中华人民共和国成立以来规模最大、程度最深的一次司法改革,其目标是要去司法的地方化、行政化,实现司法的专业化、职业化以及责任的明晰化,以最大限度地实现司法公正。这次司法改革提出了一个“司法规律”概念。所谓司法规律,无非就是司法运作的内在逻辑。司法的任务在于解决纠纷,裁判结果能够被当事人接受的前提在于公正,而公正的前提在于司法的公开和法官的中立。因此,有利于司法公正、纠纷解决的做法才是符合司法规律的。具体来说,那些围绕司法独立、中立、公开、透明、廉洁、高效而运作的机制才是符合司法规律的。司法是人类社会纠纷解决文明化的产物,因此司法规律具有普遍性。从这个角度来说,中西方司法在许多方面是具有通约性的。事实上,改革开放四十多年来,中国司法在专业化、正规化、国际化方面取得的长足进步,很大程度上是通过借鉴域外相关经验取得的。但是,我们也必须认识到,中国是个特殊的国度,有着其他国家所不存在的复杂性和特殊性。中国是一个人情味十足的社会,是一个亲属关系发达的社会;中国人大多不愿意走极端,信奉中庸和合;中国是在共产党领导下完成司法的职业化和专业化的;等等。这些复杂性和特殊性决定了我们不可能完全依赖别国的经验以完成自己的司法现代化。因此,中国的司法应该有其制度特色和属性,中国的司法学应该是司法的普遍原理与中国的具体实践有机结合的产物。正是基于此,笔者将本书的书名定为《司法的普遍原理与中国经验》。

本书是十几年来笔者从事司法问题研究的一个成果,是在公开发表的一些论文的基础上修改而成的。全书共十章:第一章,在本体论的意义上阐释了司法的特征、功能和基本原则;第二章,从制度发生学的角度阐释了人类司法文明的内在逻辑以及中国的司法改革;第三章,阐释了司法民主化的核心表现形式——陪审制度的中外经验,指出中国人民陪审员制度的完善路径;第四章,对当下的法官绩效考核制度进行了系统的解读与反思,提出在司法规律意义上构建良性的法官管理制度的设想;第五章,系统地反思了当下司法改革中存在的主要问题,提出破解这些问题的具体路径;第六章,以“掏鸟窝案”为例,分析了当下司法裁判中合法性与合理性冲突产生的具体原因,提出克服这一冲突的具体路径;第七章,系统地阐释了判例法在克服成文法之局限性方面的功用,进而提出以案例指导制度为基础,完善中国判例制度的具体设想;第八章,从中国人“比”的思维传统出发,指出当下中国应该在司法中充分利用“比”的技术来化解法律与现实之间的矛盾;第九章,系统地阐释了司法仪式在法律文化构建方面的功能,指出在当下中国司法仪式应该成为法律信仰主义文化建构的重要力量;第十章,针对以主体性为价值核心的现代司法中产生的滥讼、未来指向性缺失等问题,提出以主体间性为价值指引,重建一套以合意为核心的多元化纠纷解决机制的构想。特别要指出的是,本书第四章是在笔者与傅爱竹博士合作完成的论文基础上修改而成的,第十章是在笔者与郑智航教授合作完成的论文基础上完成的。虽然笔者在将上述论文收入本书的时候已经对其内容作了大量修改,但是其中依然不乏他们的真知灼见,在此特对他们的付出与支持表示感谢。

本书从传统到现代,从国内到国际,从理论到实践,从文化到制度,从一般理论到具体实践,力求较为系统地阐释司法的理论和实践,较为全面地勾勒当下中国的司法面相,较为深刻地反思其中存在的具体问题,并站在中国的立场上分析和提出解决对策。笔者真诚地希望它能够为推动当下中国司法问题的研究以及司法改革的实践有所助益。 mbHThq/dj0e7ZzlCMLAPj2xRJeE/DsJhfqaEEfvrbByASAfK+JeOqLT90xyjo9ge

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