司法的本质功能就在于解决纠纷,因此任何社会的司法都是以审判为中心发展起来的。也就是说,审判制度是司法最为核心的制度。在英语中,“司法”用“judicial”表示,是由“judge”一词演化而来的。“judge”既指法官又有评判人的意思。其实,法官扮演的就是一种官方评判人的角色,即对争讼的案件依据法律、程序、证据作出评判,确定胜负输赢。人类早期的司法无疑是简单的、碎片化的,而司法文明的进程实际上就是从审判制度这一“点”出发,以诉讼为线索,不断扩展成“面”,直至发展成今天包括检察、狱政、社区矫正、律师、法律援助等制度在内的一整套制度体系的过程。
在古罗马和中世纪初期,欧洲实行“不告不理”的弹劾式诉讼,即无论是民事诉讼还是刑事诉讼,都由原告以私人名义提起,法官居中裁判。随着社会的发展,犯罪愈发多样化和复杂化,这促使国家围绕着君主的利益逐渐加大对刑事案件的干涉力度,纠问式诉讼模式遂得以形成。在纠问式诉讼模式下,性质严重的刑事纠纷不再由当事人自诉,作为裁判官的法官集侦查、控诉和审判大权于一身,即法官同时也是警察和检察官。在法院完全垄断司法权的结构下,被告人完全沦为法官“诉讼巨手下的猎物”。这无疑加大了公民权益受害的风险。同时,这种权力构造也常常是司法腐败和司法不公的制造者。正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族和平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。” 为了克服腐败,最大限度地实现公正,统治者必须对司法结构加以调整。
在14世纪的法国,一种“国王代理人”制度开始出现,代理国王对某些犯罪行使起诉权,这是现代检察制度的雏形。 16世纪,法国以成文法的形式将设置在法院的代理人正式更名为“检察官”,并明确规定上下级检察官具有隶属关系。1670年的法律又进一步规定,设在最高法院的检察官为总检察官,各级法院均设一定数量的检察官和辅助检察官,负责刑事案件的侦查和起诉。从此,控诉权从司法权中正式分立出来。由于法国大革命对世界影响巨大,因而欧洲大陆国家、日本以及法国的亚非拉殖民地国家纷纷效仿法国,建立了各自的检察制度,从而形成了以法国为代表的大陆法系的检察制度。例如,德国在1871年统一后,在各级法院正式设立检察官,行使侦查权、起诉权、上诉权、监督刑罚执行权和有关民事案件的参与权等职权。日本于明治维新后效仿法国,在各级审判庭设立检察官形式的起诉权和上诉权;同时,效仿德国,实行审检合署制,确立了检察一体原则。
检察官的出现标志着“法官时代”的终结,法官自此不能再以国家的名义垄断刑事司法的所有权力。检察制度的确立,不仅实现了诉审之间的分权,也使法官在审判上有了一个强有力的制约对手。二者都以国家权力为后盾,目标却指向不同的制度。这种分权不仅表现为通过建立“没有检察官就没有法官”的诉、审应答机制分割法官的权力,还表现为在刑事强制处分的权力分配上对法官权力的分割,从而实现了在该领域的进一步分工。同时,检察权的诞生也对警察权力构成了挑战或限制,通过对警察的指挥或监督,使其权力被有效地限制在应有的范围内。刑事诉讼的发展是现代法治精神的直接体现,检察官获得了原属纠问法官的部分权力,这本身就是一种权力分割式的制衡,是一种司法迈向文明的标志。
刑罚的执行是审判的后续环节,也是司法权的重要组成部分。在传统社会,审判和执行是不可分的,即审判主体同时也是执行主体。人类早期社会的刑罚主要是身体刑和生命刑。如《国语·鲁语上》记载:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑,以威民也。”中国古代的“旧五刑”——墨、劓、剕、宫、大辟,都是身体刑和生命刑。当时虽然也有监狱,但只是被作为一种实施强制措施的地方,不是执行自由刑的场所。我们通常把羑里视为中国历史上最早的监狱,但它实际上只是一个拘禁周文王的场所。
西方也是如此。例如,古罗马曾明确禁止把监狱用作刑罚场所。古罗马法学家乌尔比安在论述省长职责时指出:“总督经常判人入狱或戴脚镣,这是非法的,因为这种刑罚已被禁止。监狱只应用作拘禁,不能用作刑罚。”公元6世纪,查士丁尼编纂的法典将这段话作为法律于全国实施。在漫长的中世纪,监狱已遍布西方各国,但同样不是作为执行自由刑的场所。当时占主导地位的刑罚是死刑、身体刑和财产刑,自由刑尚未进入任何西方国家的刑罚体系。前述古罗马监狱不能被用作刑罚场所的原则牢牢束缚着西方各国。1532年《加洛林纳刑法典》仍然规定,设立监狱是为了拘禁,监狱不能被用作刑罚场所。法国1670年《关于审判程序的法令》也重申了上述原则。在英国,王室法官到各地巡回审判被称为“清狱”,而不是判人入狱,狱中所有的犯人都是未决犯。
在西方国家,自由刑以及作为自由刑执行场所的监狱是随着资本主义生产方式的出现而出现的。这是因为,一方面,由于资本的原始积累,如英国的“圈地运动”等,大批农民失去土地,流浪街头;另一方面,正待兴起的工业革命急需大量自由劳动者。充斥街头的流浪汉和乞丐不仅严重地影响了城市的社会治安,而且妨碍着新兴的资本主义生产方式的顺利进行。在这种情况下,有关当局便收容这些流浪汉和乞丐,组织他们进行劳动。西方国家的自由刑和监狱就是从收容这些流浪汉和乞丐开始的。
刑罚人道主义思想也促进了监狱作为一种刑罚执行形式的发展。18世纪70年代,英格兰贝特福德的治安官约翰·霍华德对监狱进行了深入调查,主张进行监狱改革。他反对当局以暴制暴的简单做法,认为对死刑和肉刑的无区别适用不仅不能震慑犯罪,反而会损害社会成员对法律的尊重。他建议用监禁代替死刑和肉刑,最好建立一种新的机构——一种兼具改造和惩罚功能的机构,以代替旧有的监狱。 这些呼声和建议有力地推动了监狱正规化运动。西方国家在资产阶级革命取得胜利以后,纷纷废除了残酷的身体刑,限制适用死刑,逐步确立了以自由刑为中心的刑罚体系,执行自由刑的场所现代监狱也普遍建立。
随着刑罚人道主义思想和新派教育刑理论的发展,20世纪以来,西方刑罚执行制度发生了很大的变化。各国开始制定比较系统完备的监狱法,将一些行之有效的监狱制度以法律的形式确定下来,如犯人调查与分类制度、累进处遇制度、缓刑制度、假释制度等。其中,美国监狱对罪犯进行分类管理,分类时考虑的因素主要有:该罪犯是否有前科、是否有脱逃史、是否有暴力倾向、是否参加过帮派、是否有病、是否精神正常等。例如,加利福尼亚州的圣昆顿监狱将罪犯分为三个层级:第一层级是死刑犯,在监狱内行走时要戴手铐,并由两名警卫押送;第二层级是一般的重刑犯,穿蓝色衣服;第三层级是罪行较轻的罪犯,穿橘色衣服。新泽西州的罪犯层级如下:第一层级的罪犯要进行贴身管理,第二层级的罪犯要进行集体监管,第三层级的罪犯要经常主动向管理人员汇报,第四层级的罪犯可以在监狱大墙内自由活动,第五层级的罪犯可以在监狱外活动,第六层级的罪犯可以在社区正常生活。
20世纪中期以来,现代刑罚矫正理论获得发展。这一理论强调,现代监狱应以改造、矫正罪犯为宗旨,使罪犯在被释放出狱后能够顺利地回归社会,成为一个正常的公民。要提高监狱改造罪犯的效能,就必须密切关注监狱的开放程度与社会的开放程度之间的关系,使二者相适应。同时,刑罚执行方式也发生了重大改革,非收容化措施获得推进,其中最为引人注目的是各种开放式的处遇制度,如释前训练、劳动释放等。英国从1952年开始实行的劳动释放制度就是开放式处遇制度的形式之一。被允许劳动释放的犯人早上到监狱外面的劳动场所与一般工人共同劳动,除了雇主以外无人知道他们是犯人,晚上下班后回监狱报到。对于劳动所得的工资,犯人可以在一定数额内自由支配;犯人有扶养义务的,可寄钱回家。晚饭后至晚上10时,犯人享有外出自由,可以从事各种娱乐活动,但不得酗酒。
在刑罚矫正功能论下,西方国家的社区矫正实践获得推进。在美国,1973年,明尼苏达州出台了专门的《社区矫正法》,这是世界上第一部社区矫正法。社区矫正有利于罪犯顺利回归社会,有关部门通常将这些罪犯放在“中途之家”作为过渡。这是一个介于普通家庭和监狱之间的机构,分布在普通社区。一个社区里可能会有一个“中途之家”,几个罪犯集中居住在这里,而不是与家属居住在一起。新泽西州的每个罪犯在被释放前,矫正局都会让他们到社区居住,教会他们如何适应社会生活。新泽西州矫正局还与私人公司签订合同,配备专门人员为即将刑满释放的罪犯联系工作,费用由政府承担。罪犯在过渡期间的工作中如果违反有关规定,则会被罚款。
在英国,由于未成年人犯罪的增加,为便于他们重新回归社会,近年来,社区矫正工作得到了加强。特别是对那些有可能成为惯犯的未成年人,强调警察和法官应尽可能少地直接处罚,转而采取“守门”或监视居住的处置方式,通过伤害性小且花费少的替代判刑的管教措施来实现对罪犯的矫正。如社区服务令,判处未成年犯罪人通过无偿的社区劳动来弥补其犯罪给社会或个人造成的损害;社区服务既可被作为主刑,也可被作为附加刑。又如,宵禁令要求未成年犯罪人在指定的时间段必须待在特定的地方,如家中或学校,或在此期间不得进入酒吧、舞厅等特定场所。再如,监督令是把未成年犯罪人交给地方当局或保护观察官监督,监督人员应当经常约见犯罪人,并作精确、及时的记录;只要有可能,监督人员应当与犯罪人及其父母或监护人协作,尽力帮助他们并提供咨询,预防重犯,使他们认识到犯罪的危害性;监管人员还将帮助犯罪人解决在学校或家庭中遇到的问题,参加青少年业余活动;违反监督令者将被重新送上法庭。
律师是以特有的法律知识和专业技术为当事人提供法律服务的人。律师是连接国家法律和人民权利的中介人,是调节公权和私权冲突的平衡器,和法官一起构成法律共同体的主体,是推动法律机器运转的两大法律力量。律师和律师制度是司法文明达到一定高度的产物。在古罗马时期,虽然从法学家中分化出一部分专门代理诉讼的法律“代言人”,但终因古罗马帝国的灭亡而没有形成固定化的制度。后来的中世纪,其社会结构也不具备产生律师和律师制度的土壤。因此,人类历史上真正意义上的职业律师及其制度是伴随着司法权独立行使和现代审判制度而产生的。英国是世界上最早建立律师制度的国家。 对于其原因,美国学者埃尔曼指出:英国“法律诉讼的严格形式使得原告与被告在法庭上都必须由受过法律训练者帮助他们提出请求与辩护。……如果在法院中出庭代理的人没有受过良好的训练,复杂的司法机器便会陷入停顿。” 如前所述,英国司法中复杂的令状制度使当事人在很多情况下必须得到律师的帮助才能完成诉讼。
历史资料显示,在12世纪中叶以前,英国已经出现了早期的法律辩护人和代理人。但是,直到约翰国王时期,这种辩护人和代理人作为一种职业才初显端倪。到亨利三世时期,诉讼当事人聘用法律专家进行法庭辩护的现象越来越普遍,辩护人日益职业化。1275年,爱德华一世颁布《威斯敏斯特一号法规》,对职业律师的行为规范首次提出要求,执业律师若犯有欺诈罪或共谋罪,将受到监禁一年零一天并被永远剥夺从业资格的处罚。律师职业的兴起促使英国确立了一套独具特色的法律教育和律师培训制度。律师的高收入吸引了许多中小贵族的子弟学习法律和职业技能,一个被称作“法律学徒”的特殊职业集团开始形成。为了适应这种学习,律师学院开始陆续建立。进入14世纪以后,位于伦敦的“林肯学院”(Lincoln's Inn)、“格雷学院”(Gray's Inn)、“内殿学院”(the Inner Temple)和“中殿学院”(the Middle Temple)脱颖而出。这些学院的建立大大提高了律师的职业化程度。从某种意义上说,英国的普通法是伴随着律师职业阶层的出现而形成和发展的。因为源于不成文习惯的普通法是借助法官们不断的司法审判活动确立起来的,所以普通法又被称为“法官的法”。由于英国的法官是从律师中挑选出来的,他们在司法审判中对案件的处理,譬如对事实的认定、法律的适用等,往往要根据自己在做律师时受到的教育和积累的经验作出判断,因此律师的经验对法官的审判行为有着至关重要的影响。
随着近代民主、人权思想的传播,特别是资产阶级革命的成功,作为维护当事人权利重要保障的现代律师制度在世界各国得以确立。英国1679年《人身保护法》规定,非经法院签发载明缘由的逮捕证,不得进行逮捕羁押;被捕者可以自己或请律师帮助辩护。美国《宪法》第六修正案规定,在一切刑事诉讼中,被告人应享有为了保护自己的利益而接受律师帮助的权利。法国1791年《宪法》和1789年《人权宣言》都规定,被告人享有接受律师服务的权利。拿破仑主持制定的1806年《民事诉讼法》和1808年《刑事诉讼法》都对被告人的辩护权作了原则性的规定。此后,各国纷纷制定自己的律师从业和管理的法律,规定律师执业的权利和义务。当下,在世界范围内,律师制度已经成为一项重要而成熟的司法制度。
随着“福利国家”思潮的兴起,为了让所有的人都能得到司法救济,特别是那些贫、弱、病、残等社会弱势群体也能打得起官司,行使自己的权利,世界许多国家都建立了法律援助制度。目前,法律援助制度已渗透到国家法制运行的各个环节,成为现代法治国家对本国公民必须承担的一项国家责任,同时也是保障基本人权和司法公正的重要手段。
英国是法律援助制度的发源地,也是在这方面财政投入最多的国家之一。经过几百年的发展,英国已形成了一套较为完善的制度体系,具有代表性的立法有1949年《法律援助与咨询法》、1988年《法律援助法案》、1999年《获得司法公正法》等。作为大陆法系国家,法国的法治理念为,诉讼是一场特殊的战斗,为了确保战斗的公平,必须确保战斗双方的“武装平等”,因而政府应当帮助那些没有足够的财力去聘请律师的当事人。在这种理念下,法国早在1851年就通过了一部涉及法律援助内容的法律,规定每个法院都应设立援助局,负责管理法律援助事宜。德国的法律援助分为公众法律咨询援助和法律援助两种形式。根据《低收入公民法律咨询援助和代理法》的规定,德国公众法律咨询援助是指提供法庭外法律咨询和代理的法律援助,而出庭代理并受诉讼费用资助的援助形式则为法律援助;受理法律援助申请的机构是法院。
在当今世界的许多国家和地区,在民事诉讼中,法律援助并没有达到涵盖所有当事人的程度。也就是说,在民事诉讼中,并非只要当事人无钱聘请律师就有权获得法律援助。通常情况下,当事人只有在经济状况达到政府规定的困难标准时,才能获得法律援助。但是,在刑事诉讼中,鉴于其过程和结果都可能剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,甚至生命等根本权利,因而许多国家和地区都规定,只要犯罪嫌疑人、被告人无钱聘请律师,就有权获得免费的法律援助。例如,法国1993年1月4日通过的第93-2号法律对讯问制度进行了重大改革:“除当事人明确放弃之外,只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况外,才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质。”这意味着,在刑事诉讼中,如果犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,警察、检察官、法官等就必须为其指定辩护人。同时,法国《刑事诉讼法》第116条规定,预审法官应当告知犯罪嫌疑人其有权选任一名律师或有权请求法官依职权为其指定一名律师。意大利《刑事诉讼法》第97条第1款明确规定,所有未任命辩护人的被告人或者没有辩护人的被告人,都有权得到一名指派的辩护人的帮助。日本《刑事诉讼法》第36条明确规定:“被告人由于贫困或其他事由不能选任辩护人时,法院依据被告人的请求,应当为其选任辩护人。”实践中,日本的刑事辩护率经常高达99%,有些犯罪的辩护率甚至高达100%,与其立法对刑事法律援助的充分保障是有紧密关系的。
对于法律援助的管理,目前国外主要存在四种基本模式:一是由独立的委员会或协会管理。这种独立的组织主要由律师协会成员组成,还包括与法律援助相关部门的人员、政府机构选任或推荐的人员,甚至包括当地普通群众。现在大多数国家采用这种模式对法律援助进行管理。二是由律师协会或法律协会管理。采用这种管理模式的国家通常采用有司法保障的法律援助服务提供模式,法律援助的开支一般也比较高。三是由政府直接管理。采用这种管理模式的国家很少。四是由法院管理。这种管理模式在大陆法系国家较为多见。此外,在美国,一些地区的法庭指定律师并控制法律援助的经费,还有些地区的公设辩护人机构附属于法院。在英国,由高等法院处理的刑事案件的法律援助由大法官办公室掌管,治安法院也管理某些刑事法律援助事务。
目前,国外法律援助的提供模式主要有四种:一是私人律师模式。采用这种模式的国家和地区有英国的英格兰和威尔士,新西兰,加拿大的安大略省、艾伯塔省和新不伦瑞克省等。二是专职律师模式。即由政府法律援助机构的专职律师来提供法律援助,接受法律援助的人几乎不能选择律师。目前,采取这种模式的主要有瑞典、丹麦等国。三是混合模式。即法律援助提供机构既包括国家设立的机构,也包括私人组织;提供法律援助的人既包括公职律师,也包括私人律师。这是多种模式并存的模式,是目前各国法律援助实践中比较普遍的模式。四是合同制或承包制模式。即由法律援助管理机构与私人律师事务所或律师订立合同,明确法律援助管理机构每年提供的经费数额与私人律师事务所或律师每年应提供的法律援助的有关内容。这种模式主要用于人口稀少的地区。
中国法律援助制度目前尚处于起步和发展阶段,中共中央、国务院对法律援助工作十分重视。《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》将“建立法律援助体系”确定为“十五”社会发展目标之一。党的十六大明确提出“积极开展法律援助”,并将之作为建设社会主义政治文明的重要内容。党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出要“完善法律援助制度,扩大援助范围,健全司法救助体系”。《法律援助条例》对这一制度作了具体的规定。