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三、制度设计
——从“公权优位”到“私权本位”

国家存在的意义在于对社会矛盾的控制,激化的社会矛盾足以使任何政权土崩瓦解,而作为旨在解决纠纷的司法则是国家控制社会矛盾的直接手段。越是早期的司法,这种功能就表现得越明显。因此,在传统社会,司法制度的设计更强调公权力的赋予和施加,法官更强调通过政治上的权威来处理案件,裁判者和诉讼人在诉讼中更多是一种主客体之间的关系,诉讼人的权利受到忽视,司法具有明显的社会治理功能。

虽然西方早期的司法是大众化的,但这并不代表私权在这里受到重视。城邦时代的古希腊和共和时代的古罗马仍然是奉行整体主义的社会。在古希腊人的眼里,不关心和参与城邦公共事务就不能称其为人。城邦被视为整体,公民被视为城邦的一部分,公民的财产、家庭、利益、价值、荣誉、希望乃至生命和灵魂都属于城邦,公民必须无条件地热爱城邦。 正如雅典执政官伯里克利所宣称的那样:“一个雅典公民,不会因为关心自己的家庭,而忽视了国家事务;甚至我们当中那些忙于私人事务的人,对政治也相当的了解。只有我们认为那些对公共事务不感兴趣的人不是一个无害的人,而是一个无用的人。” 在这样高度紧密与同质的政治结构中,公民参加审判被视为其对国家进行日常管理的一部分。在这样的司法中,虽然法官的主体是多元的,但因为其权力是同质化的,所以形成了一个紧密的权力束——公共司法权。在广场化的司法模式下,“在特定的广场集会中,有时甚至分不清(也没有必要分清)人们的角色和身份的差别,所有参与集会的人形成了一个具有独立人格的公共主体——一个‘公共的大我’” 。因此,在大众化的司法中,法官的权力依然是不受控制的,当事人的权利依然没有保障,司法的运作依然以“公权优位”为原则。正因如此,“多数人的暴政”必然无法避免。苏格拉底正是在这个意义上被暴民们处死的。

除此之外,传统社会的弃市、游街示众、当众行刑,近现代社会的公审大会、批斗大会等,都属于这种广场化的司法活动。福柯这样描述传统欧洲的行刑过程:“1757年3月2日,达米安(Damiens)因谋刺国王而被判处‘在巴黎教堂大门前公开认罪’,他应‘乘坐囚车,身穿囚衣,手持两磅重的蜡烛’,‘被送到格列夫广场。那里将搭起行刑台,用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉,用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手,再将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口,然后四马分肢,最后焚尸扬灰’。”他认为,这种仪式化的行刑“不仅剥夺人的生存权”,而且使“经过计算的痛苦达到等级的顶点”;“酷刑应成为某种仪式的一部分。它是惩罚仪式上的一个因素,必须满足两个要求。它应该标明受刑者。它应该给受刑者打上耻辱的烙印,或者是通过在其身上留下疤痕,或者是通过酷刑的场面。……他在犯人的身体周围,更准确地说,是在犯人的身体上留下不可抹去的印记。无论如何,人们都不会忘记示众,披枷带锁,酷刑和历历在目的痛苦”;“公开的酷刑应该是引人注目的,应该让所有的人把它看成几乎是一场凯旋仪式。它所使用的过分的暴力是造成它的荣耀的一个因素”。 也就是说,在这种广场化的司法活动中,我们看到的是“流动的权力”和“消逝的权利”,统治者通过展示受刑者的痛苦来达到“杀一儆百”的效果,从而实现维护其统治秩序的目的。在此过程中,受刑者或当事人的隐私权、名誉权、免受痛苦等权利都被剥夺。

在中世纪的欧洲,早期的现代国家选择了一条以司法实现国家治理的道路,司法是“政治权力的核心形态”,“强化政府的最佳方法”就是“改进司法管理,说服或者强迫臣民服从法庭”。例如,1250年后,法国巴黎高等法院成为一个常设的受理上诉案件的司法机构,标志着完整的科层化的上诉制度的形成,强调国王权威的唯一性以及领主法庭在司法上对王室法院的依附,实现了将王权扩展到每一个地方和每一个人的目标。此时的巴黎高等法院同时还承担着部分行政和警察的职能,公共设施的维护、市场的管理、警长及其属吏的领导都在它的管辖之下。 所以,此时的法院不仅具有裁判权,还具有执行权和管理权,可谓“权倾一时”。此时的司法制度建设大多都是制定强化司法权的措施。比如,英国在衡平法萌芽时期推出强制履行令、禁令、防患未然令等强制措施,强化了司法权力。又如,英国大法官以国王的名义不断颁发司法令状,把许多原属于地方法院受理的案件收揽到王室法院。特别是在14世纪后,随着令状制度技术化的加强,普通法形成了严格的形式化特征。诉讼人要想在普通法院起诉,必须首先向大法官庭申请起始令状。于是,普通法逐渐形成了“没有令状,就没有权利”的原则,有令状才有救济方法,有救济方法才有可能公正审判。诉讼人如果找不到恰当的令状,就无法向法庭提交起诉申请,纠纷也就无法解决。如果令状选择错误,法院将驳回诉讼申请,诉讼人必须从头开始,重新起诉。

在黑暗的中世纪,教会主宰欧洲,人性受到异常的压抑。从14世纪末开始,资本主义生产关系开始萌芽,市民阶级开始形成和壮大,他们日益不满教会和封建势力的束缚与压迫,要从上帝的手中夺回属于自己的权利。文艺复兴举起了人文主义的旗帜。文艺复兴的主流思想是世俗主义、个人主义和人文主义,其中核心是人文主义。思想家们歌颂世俗人生,主张享受现世幸福,蔑视天堂和来世,以理性取代神启,以人性反对神性,以人权反对神权,以自由平等反对特权和等级制度,批判禁欲主义和蒙昧主义,要求个性解放。后来的思想启蒙运动以自然法的形式确立了个人主义、自由主义的价值观。当时的思想家认为,每个人都具有与生俱来的上帝赋予的自然权利,任何人都不能剥夺,而且它不证自明。正如自然法论者沃尔夫所论述的:“无论什么时候,当我们说到自然法时,我们从来不曾指自然的法律而言,而毋宁是指凭借自然法之力量而自然地属于人的权利。” 随着自然权利思想的兴起和人文主义思潮的深化,这些观念逐渐渗透到司法之中。

随着资产阶级革命的胜利,《权利法案》《人权宣言》《人身保护律》等宪法性文件以及专门性诉讼法典被制定出来,大量的保护当事人权利的司法制度和措施最终得以确立。例如,法国《人权宣言》确立了“不得任意捕人”“罪刑法定”“无罪推定”“反对酷刑”等原则。又如,美国1791年《宪法》第五修正案、1868年《宪法》第十四修正案逐步确立了正当程序原则。“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。”

近现代刑事诉讼的代表性法典是拿破仑主持制定的1808年法国《刑事诉讼法》,即《治罪法》。该法规定了职权主义诉讼程序,建立了起诉、预审、审判职权分立的原则和依重罪、轻罪、违警罪分设法院的司法体系,并确立了内心确信的证据制度以及其他一系列具有现代精神的诉讼原则、制度和规则。1865年,意大利制定了《刑事诉讼法》,确立了无罪推定、自由心证、参审制度等原则和制度。1913年,意大利重新修订这部法典,提高了被告人的诉讼地位。德国于1877年颁布《刑事诉讼法》,并于1879年正式施行,摒弃了德意志帝国成立前地方联邦实行数百年的建立在警察国家专制主义政治基础上的宗教法庭程序,建立了检察机关,限制了法官权力,实行公诉与审判分立,使被告人在刑事诉讼中拥有辩护权并得到保护。

二战以后,强化刑事诉讼中的人权保障成为刑事诉讼制度改革的主要趋势。1948年,日本以新宪法为依据,参照美国模式制定了新的《刑事诉讼法》,采行起诉状一本主义和令状主义,废除预审制度,强化公审中心主义和控辩双方的对抗作用,限制口供的证据能力,限制传闻证据,赋予被告人以保释的权利,将上诉审从原来的复审制改为事后审查制,使日本刑事诉讼制度得到进一步完善。近些年来,日本进一步加强对人权的保障,对国选辩护人制度进行了改革,在三年以上惩役或禁锢、无期和死刑案件中,允许嫌疑人在侦查阶段请求指派国选辩护人为其辩护。

在欧洲,法国于20世纪50年代中期对《刑事诉讼法》进行修改,于1962年开始正式施行。近些年来,法国对预审法官的权力加以严格限制,对审前羁押措施实行双重监督。法国于2000年6月设立了“自由与羁押法官”,以限制预审法官在决定审前羁押上的权力。同时,法国通过实行预审合议制对预审制度进行改革,强化对被害人的权利保护,规定预审法官自侦查伊始即承担告知被害人诉讼活动已经开始的义务。德国于2000年6月通过《被害人权利改革法》,对被害人权利的保障作出专门的规定。

20世纪五六十年代,美国最高法院在首席大法官厄尔·沃伦的主持下,扩展了人权法案保障的权利的实体内容,并使这些内容对各州产生拘束力。在马普诉俄亥俄州案(1961年)、吉迪温诉温赖特案(1963年)、米兰达诉亚利桑那州案(1966年)等著名判例中,美国最高法院强化了对被告人获得律师辩护、沉默权的保护以及对非法获取证据的排除,掀起了美国司法史上的“正当程序革命”。英国虽然是判例法国家,但不断推出有关人权保障的诉讼规则。例如,1994年《刑事审判与公共秩序法》对沉默权规则进行了重大改革。2002年,英国政府公布名为《人人享有正义》的白皮书,强调增进对被害人权利的保护。2003年《刑事司法法》具体规定了加强对被害人权利保护的条款,如对限制被害人性生活史的证据或者问题加以肯定,设定禁止双重危险的例外,以保护被害人的权利。

近现代以权利为本位设计司法制度最为典型的表现是,在刑事诉讼、民事诉讼之外开辟出旨在保护当事人行政诉权的行政诉讼制度。1872年,法国法律规定“Conseil d'Etat有权裁决所有关于要求宣告各级行政机关违法行为的无效请求”,即正式授予Conseil d'Etat司法权。随后的几次改革使得法国对行政诉权的保护更加完善。德国在1863年建立了第一个独立的高等行政法院。在1872年到1875年间,普鲁士建成了独立的行政法院体系。 美国早期的法律制度深受英国普通法的影响,由于主权豁免原则的限制,政府不能作为被告。到了19世纪后期,由于资本主义经济的迅速发展,政府对社会管理的力度增加,政府侵权现象多有发生。1946年,美国联邦《行政程序法》明确规定:“因行政行为致使其法定权利受到侵害的人,或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害的人,均有权诉诸司法审查。”同年,美国国会又通过《联邦侵权赔偿法》。该法明确规定,凡联邦政府之任何人员于职权范围内因过失、不法行为或不作为,致人民财产上之损害或损失,或人身上之伤害或死亡,受害人可以以美国政府为被告,向联邦法院起诉,请求损害赔偿。20世纪60年代以后,美国又多次进行改革,继续扩大司法审查的范围。 NZZJtGZCCixIHHrvMuGbmCrMRexThOi28wTQf9+081oYhbqhl8GL6umzawh7UWWa

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