下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
本章将对空间权现实私法制度的选择进行探讨。上一章在理论上证立了空间成为独立物权客体的命题并进行了空间权利配置的逻辑推演，那么这些理论的探讨与现实私法制度的选择是何种关系，后者是否完全依从前者？不能一概而论。
大陆法系国家和地区一般仍然坚持传统的观念，认为土地所有权范围及于地面和地面上下空间，并认为空间依附于地表，是土地不可分割的一部分，因此空间之上一般不单独成立所有权。但这种办法也只是在表面上维持了地表上下的空间依附于地表的观念，实际上为顾及现代社会分层利用地表和空间的现实，空间仍然被作为独立的物权客体来对待。在这些国家和地区，对空间利用的调整都是通过地上权制度进行的，将传统的地上权制度改造成区分地上权制度，空间之上只能成立区分地上权，而不能成立所有权。
一、德国的次地上权制度
《德国民法典》第905条规定：“土地所有权人的权利，及于地表上的空间和地表下的地壳。但所有权人不得禁止在高到或深到所有人对排除干涉无利益的地方所进行的干涉。”
但《德国民法典》并没有区分普通地上权与空间地上权，一并规定在民法典第1012条中。在民法典中关于地上权（Erbbaurecht）的规定被《地上权条例》替代以后，第1012条的内容仍然被保留在《地上权条例》中，此条例第1条第1款规定：“为某人的利益，可以在土地上设定负担，该人因此享有一种在该土地表面或地下拥有建筑物的权利，该权利具有可转让性与可继承性（地上权）。”
地上权在德国取得了类似于土地所有权的地位，《地上权条例》第11条第1款规定：“只要不能从本条例中得出不同的结论，与土地相关的规定以及基于所有权的请求权的规定就准用于地上权……”
德国法上的地上权制度是为了使土地所有权人以外的他人得保有建筑物所有权，避免土地吸附建筑物，建筑物因此成为地上权的重要成分而非土地的重要成分，但地上权并不随同建筑物的坍塌而消灭。
在德国法中，与空间分层利用直接相关的制度是“次地上权”制度。所谓次地上权（Untererbbaurecht），就是以地上权为本权而在此设立的地上权。在地上权设定之后，地上权人还可以与第三人达成协议，在自己所支配的不动产上设立次地上权。次地上权人根据其权利，支配地上权范围内指定土地的地表或地表的上下空间，或者仅仅只支配不连接土地地表的上层空间或者下层空间。次地上权的产生，为土地上下空间脱离地表而独立成为民法物权的客体提供了新的法律手段。
简单来说，在德国，土地所有权人可以先为他人或自己设立地上权，由于地上权是类似于土地所有权的权利，那么地上权人的权利范围与土地所有权人一样，均及于地表以及地表上下的空间；然后地上权人再为他人设立次地上权，从而实现土地空间的分层利用。因此，在德国，空间上只能成立一种用益物权——次地上权。
二、日本及我国台湾地区的区分地上权制度
《日本民法典》第207条规定了土地所有权的范围，“土地所有权在法令限制内及于其土地的上下”。在1966年，日本对民法地上权部分进行了修改，加入了所谓“以地下或空间为标的的地上权”的条文，规定于民法典第269条之二第1款：“地下或空间，以对工作物的所有为目的确定上下范围后，可以作为地上权的标的。此时，可以通过设定行为，为地上权的行使对该项土地的使用加以限制。”
这种区分地上权实际上是普通地上权的一种特殊形态。
我国台湾地区“民法”第773条规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”第832条也仅就普通地上权作了规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或者其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。”台湾地区“大众捷运法”正式确立了空间地上权制度。在“民法”物权篇修正中，区分地上权的规定也是修正重点。2010年这一修正案正式通过，在“民法”中专门以一节规定了区分地上权（第841条之一至第841条之六）。其中第841条之一规定：“称区分地上权者，谓以在他人土地上下之一定空间范围内设定之地上权。”第841条之五规定：“同一土地有区分地上权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权。”第841条之六规定：“区分地上权，除本节另有规定外，准用关于普通地上权之规定。”值得注意的是，在台湾，普通地上权人对于等同于土地所有权范围内的土地上下空间均享有占有、使用的权利，但法律中却只规定土地所有权人可为他人设立区分地上权，而并没有规定普通地上权人可为他人设立区分地上权。台湾学者对此有不同意见，部分学者认为，不仅土地所有权人有权设立区分地上权，普通地上权人也有权设立区分地上权；另一部分学者则认为区分地上权的设立涉及对标的物土地所有权的处分，因此只有土地所有权人有权设立区分地上权。
大陆法系国家和地区都用地上权制度来规范空间利用，其根源在于它们始终坚持空间为土地的一部分，对空间的使用就是对土地的使用，因此运用地上权制度是完全合理的。用我国台湾地区学者王泽鉴的话来说：“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”
三、法国对“立体空间所有权”的承认
值得注意的是，法国虽然也认为土地所有权的范围及于地表和地表上下的空间，其《法国民法典》第552条规定，“土地所有权包含该地上和地下的所有权”，但在空间利用的实践中，法国却采取了与其他大陆法系国家不同的做法：在判例中承认空间可独立于土地单独成为所有权的客体。《法国民法典》中并没有直接规定地上权，但根据《法国民法典》第553条，地上权制度在实践中形成了。对于地表空间的分层利用也是通过地上权来调整的，学者称之为“以体积空间表示”的地上权，这是一种以三维空间而不仅仅是以土地表面来表示的地上权。
最初促成“立体空间所有权”的实际上是法国法上的“公产”观念。公产是指属于国家、地方行政分部或公立机构的地产，公产不能由私人享有，因此排除共同所有权或法人介入。所以，只能通过体积空间分离的方法，才可以使人们对属于国家、地方行政分部或公立机构的地产的某些部分的上方取得私人所有权，反过来，通过征用，公产也可以取得私人财产的地下空间。由此便产生了“立体空间所有权”（“地上所有权”和“地下所有权”）。
早在19世纪，法国上诉法院就已经确定了仅以地下空间为对象的征收程序，因此政府广泛利用征收手段建造国有铁路、地铁、邮政、电信、电话局之地下通讯中心等。在1967年法国设备住宅部通函明确规定了地下空间的征收方式，并支付补偿。法国政府的这种做法实际上将地下空间所有权征收为公有，而土地地表及地上空间仍然归私人所有，地下空间得以单独成为所有权的客体，从而实现了空间分层所有。同时，国有土地的地下空间也可由私人开发利用。在过去，对于公共道路下的地下空间，政府一般以行政契约或行政许可的方式授予私人开发经营，例如建设地下停车场，但政府可以单方面变更条件或收回地下空间，因此往往使私人的投资缺乏保障。而现在，对于国有土地的地下空间则可以允许私人买断，在地下空间上成立所有权。例如在塞纳河畔的波克鲁纳尔地区，政府在高楼周围建立了人工地基，人工地基距离地面六公尺，在人工地基之上，设置人行道、公园以及底层建筑，人工地基以下则建立道路、铁路、车站等公共设施；政府将人工地基以上的可供私人利用的空间出让，成立私人所有权，而人工地基以下的空间则仍然为公有。
“由于这样的道路已经打开，因此也就没有任何障碍阻碍人们按照相同方式将独占的私人所有权分解开来，均可以分为多个水平层面。这一点最终也得到了法院判例的承认。”
即在法国的上述制度之下，空间之上不仅可以成立“以体积空间表示”的地上权，还可以成立单独的所有权。
在美国，大规模的土地空间分层利用是在20世纪早期开始的，学者们关于土地空间得否分层所有的讨论也是在20世纪才开始的。常见的“Air right”的概念也是在空间分层利用后，才开始使用的。
与大陆法系各国不同，在美国法上，空间与其他不动产被同等对待，归属于土地所有权人，空间之上可以成立所有权，可以被分层转让、抵押、租赁、继承，对空间的课税和公共征收也比照其他不动产处理。
一、城市中土地空间分层利用的典型事例
在美国，早期的空间分层利用都是发生在铁道或火车站上方的。由于铁道往往穿过城市，火车站也一般处于城市中心，铁道和火车站上方的空间具有十分重要的商业开发价值。最早进行的大规模土地空间分层利用的事件是纽约中央铁路（New York Central and New Haven Railroad Tracks）上方的空间开发，在铁道上方的空间建起了道路（Park Avenue）。这次空间分层利用是通过租赁（Lease）的方式进行的，即空间开发者与铁路方面签订了一个为期21年并可延长的租赁契约，租赁铁道上方一定高度的空间。这可以被视为土地空间分层利用的第一种方式，但由于其仅仅是租赁，因此不能认为其中有权利客体的分离。
随后纽约中央火车站附近的铁道上方陆续被酒店、街道、办公楼所覆盖，火车则从这些建筑的下方进入车站。
1927年在芝加哥，又发生了两起大规模的铁道上方的空间权交易，这两起交易代表了两种不同的空间分层利用模式，但都实现了空间的分层所有。第一种交易模式是《芝加哥每日新闻》（Daily News）开发利用联合车站（Union Station）所拥有的土地上空的空间，这起交易所采取的模式是，每日新闻购买联合车站土地上方一定高度以上空间的非限嗣继承地产权（fee simple）
，但是联合车站保留剩下的空间，上层建筑的支撑通过役权（easement of supporting）方式解决。
第二种交易模式则是Marshall Field公司开发西北铁路铁道上空的空间。在该交易中，铁道上空的一定高度建设人工平台，平台上的空间的非限嗣继承地产权（Fee simple）被转移给开发方，这部分空间称为Air Lot；平台下方建有柱体以支撑平台，柱体分为两部分，平台与地面之间的长方体柱体所占用的空间称为Prism Lots，地面之下的圆柱体所占的空间则称为Caisson Lots，这两部分空间的所有权也转移给开发方；西北铁道仅仅保留平台以下、又未被柱体所占用的空间的所有权。
这种交易方式又被称为three-lot conveyance scheme。
上面的这两种交易模式都明显出现了权利客体的分离，空间之上成立了所有权，实现了空间分层所有。但有学者比较两者后认为，前一种模式比后一种模式更加简单和灵活，因为在后一种模式中，即使是最微小的改变也要修改契约。
1931年芝加哥又发生了另外一起空间分层利用的事例，同样代表了一种交易模式，学者称其为Easement back for surface usage
，这种交易模式在法律理论和描述上都是最简单的。美国政府开发利用联合车站（Union Sta-tion）所拥有土地上空的空间用以建设新的芝加哥邮政局（Chicago Post Of-fice），这起交易所采取的模式是，美国政府购买联合车站的所有土地权利，但是联合车站保留火车在地面通行的永久役权，车站可以继续建设和维持一切铁路设施。1948年芝加哥西北铁路公司与Marshall Field公司又进行了一起空间权交易，同样采取了这种Easement back for surface usage模式，在铁道上方建立了《芝加哥太阳报》（Chicago Sun-Times）的大楼。
这种模式同样达到了空间分层利用效果，操作方式较为简单，但并没实现空间的分层所有。
上面就是美国的四种主要的空间分层利用模式，随后在美国的纽约、芝加哥等大城市，空间分层利用和空间权交易都普遍出现。
二、学者以及法院对空间分层利用的态度
美国学者在探讨空间分层利用问题时，一般都会检索相关案例以查明各州法院对空间分层利用、分层所有问题的态度。他们所引用的案例不仅仅包括单纯的空间交易，还包括涉及建筑物区分所有权的案例。虽然美国学者一般都认识到两者之间的差异，但他们的态度还是暧昧不清的，他们似乎认为建筑物的区分所有可以作为法院承认空间分层利用和分层所有的证明。例如1928年Bell在Air rights一文中探讨空间分层利用和分层所有时，引用了大量关于建筑物区分所有权的案例来证明自己的观点，他认为，虽然分层出售已存在的房屋与纯粹的空间交易有所不同，但这种问题仅仅是学术上的，而且在地下分层所有已经得到承认的情况下，地上空间的分层利用和分层所有并不会有任何法律政策上的障碍。
1955年Brennan在“Lots of Air-A Subdivision in the Sky”一文中认为，出租楼房中的楼层和房间实际上就是出租空间，这与纯粹的空间交易仅仅是程度的差别而非种类的差别。
但也有学者明确区分建筑物区分所有与空间分层利用的情况。例如1930年Ball在“Division into Horizontal Strata of the Landspace above the Surface”一文中，较为详细地讨论了建筑物区分所有与纯粹的空间分层利用的区别，在他看来，建筑物区分所有权的主要客体是空间还是包围空间的建筑材料很重要，如果在建筑物灭失后，区分所有权人的权利就消失了，那么权利的主要客体就是建筑材料；如果区分所有权人仍然可以重建房屋，那么权利的主要客体就是空间。Ball认为只有后面这种情形与空间分层利用、分层所有有关系，因此他在寻找佐证的案例时，就避开了大量的建筑物区分所有权案例。Ball最后找到了Pearson v.Matheson和Taft v.Washington Mut.Sav.Bank两个案例来证明法院对空间分层利用和分层所有的承认。
这两个案例也被后来的学者所广泛引用，作为空间可以分层所有的法律证明。
在1915年的Pearson v.Matheson案
中，法院承认建筑物上层的所有者对建筑物上层所占据的空间享有权利，即使楼房毁灭，这种权利仍然存在。在这个案件中，土地在没有开发时，Matheson就与Watson达成了契约，Matheson将土地转让给Watson，但保留对距离地面14英尺以上的空间的权利，Watson在地面以上14英尺以下建商店，Matheson在距离地面14英尺以上的空间中建酒店，并且约定如果建筑物因火灾毁灭，双方应当在12个月之内重建。建筑落成后，Watson将土地以及商店转让给了Pearson。之后建筑物在大火中毁灭，Pearson与Matheson就契约的效力产生了争议。审理此案的法官将此案的情况与地下矿井的转让作了类比，认为地上空间可以分层所有。此案虽然同样涉及建筑物区分所有的情况，但空间的分层所有却发生在建筑物落成之前，因此可以作为法院承认空间分层所有的证明。
1923年的Taft v.Washington Mut.Sav.Bank一案
同样可以表明法院对空间分层所有的承认。这个案件发生在华盛顿州，根据该州的法律，如果公有的不动产闲置，那么相邻的不动产所有人可以占用该公有不动产。在此案中，市政公司拥有一条道路，它认为在道路之上16英尺以上的空间是闲置的，因此道路一旁的不动产所有人就占用了这部分空间用以修建房屋，而道路另一旁的不动产所有人则认为他没有权利这样做。审理此案的法官首先承认这部分空间是闲置的，之后他引用了Pearson v.Matheson一案的判决，认为市政公司可以水平分割所拥有的土地空间，即路面与16英尺高度之间的空间仍然作为道路使用，而距离地面16英尺以上的空间则为闲置空间，可供相邻不动产权利人占用。
Ball虽然认识到建筑物区分所有并不能证明纯粹的空间分层所有已经得到了法院的承认，但他认为法院会像接受建筑物区分所有那样接受空间分层所有。因为实践中广泛存在的建筑物区分所有的现象导致法院承认了建筑物区分所有，如果将来空间分层所有的现象广泛出现，那么法院也会接受空间分层所有。同时，承认空间分层所有也没有任何现存法律政策（es-tablished policy of the law）上的障碍。
在1964年的Conveyance and Taxation of Air rights一文中，作者也认为承认建筑物区分所有权为司法上承认空间权交易创造了有利的氛围，就是否承认空间权交易这个问题，政策上的考虑比纯理论的讨论更有意义；而且反对承认空间权交易的有说服力的理由并未出现，几乎所有学者的评论都赞成土地空间的可以分层所有。
过去四十年中所形成的开发利用空间权的习惯以及政府的同意和许可已经创造出了普通法的规则。
三、制定法出现
为了满足实践中的需要，各州关于空间权的法案也纷纷出台。在早期空间分层利用发展最迅速的伊利诺伊州，1927年颁布了《关于增加铁路、联合仓库、车站公司权力的法案》（An Act to Increase the Power of Railroad, U-nion Depot, and Terminal Companies），这个法案赋予了铁路公司在保证铁路正常运营的情况下，水平分割其不动产，并出售或出租地表上下空间的权利。这个法案引发了学者的争议，有些学者认为只有铁路才能水平分割和转移土地上空的空间，另一些学者则认为这个法案的真实意思是允许铁路公司能像其他一些土地所有权人那样转移土地上空的空间。
在1953年和1957年新泽西州及科罗拉多州分别颁布制定法，规定土地所有权人以外的自然人或法人可以对地表上方的空间享有权利，这种权利可以是一种单独的不动产，也可以是依附于土地的权利或利益。
1973年10月生效的《俄克拉荷马州空间法》（Oklahoma Air Space Act）
则具有划时代的意义。《俄克拉荷马州空间法》作为俄克拉荷马州财产法第16章的内容，其第2条（《俄克拉荷马州财产法》第802条）首先对空间作出了定义，其所称的空间是指从地表延伸向上的范围
；在第3条中明确规定空间为不动产，属于空间之下的土地的所有人，而且空间可以分割转让
；在第4条中，该法规定空间同样适用调整其他不动产的制定法、普通法，可以出售、租赁、抵押等
；该法第8条则规定空间如其他不动产一样也可以继承
；第9条规定空间在课税与公共征收方面比照一般不动产处理
。
一、理论探讨与私法制度选择的关系
总体而言，法律制度应该承认并反映空间可作为独立物权客体的原则。因为在现实社会中，空间已经具有了独立的财产属性，那么法学理论上的回应必然是承认空间成为独立的物权客体。而且在上文已经证明，这一命题与传统物权理论不冲突。因此，无论选择何种私法制度，均应承认空间的独立财产属性，并遵循空间可作为独立的物权客体的原则。只要现实中存在分层利用，空间就已经成为独立的物权客体，即便是在只承认区分地上权的国家和地区。
但对于空间权利配置的逻辑推演，现实制度则不必完全遵循。理由有二：第一，虽然上一章关于空间权利配置的逻辑推演很好地反映了现实生活，但旧的法学理论已经成为了历史传统，即便与现实生活存在张力，它仍然会因为它的惯性而保持并继续影响新的法律制度。第二，现实法律制度的选择和建构以满足社会需要为首要目标，在满足了社会需要的前提下，法律制度在一定程度上偏离新的法学理论也是可以容忍的。虽然在理论逻辑上，空间之上可成立空间所有权、空间用益物权和空间担保物权，但在现实制度选择中，立法者要为空间配置哪些权利，则要考虑该国的国情、历史传统、现实需要以及如何与现有制度接轨。因此，立法者完全有可能基于现实因素的考虑，只选择部分物权类型配置在空间之上。
二、美国和大陆法系国家采取不同模式的原因
现实法律制度的形成和构建是以现实需要为基础的，同时与历史传统、法律思维习惯、私人能动性有关。就空间权制度，美国与大陆法系国家均顺应现实需要，将空间作为独立的物权（财产权）客体来对待。但在具体权利配置上，却采取了不同的模式，大陆法系国家一般只在空间之上配置用益物权（地上权），而美国却在空间之上配置了所有权在内的几乎所有的财产权。之所以会采取不同的模式，笔者有以下看法：
一般来说，现实需要虽然也决定着具体权利的配置，但就空间权制度中的权利配置差异来说，笔者认为，现实需要并非决定因素。欧洲国家的人口密度比美国大，其对空间分层利用的需要应该更加迫切，但却只在空间上配置了地上权；在大陆法系中，日本、德国的城市化程度都较法国高，但却只有法国承认了空间所有权。因此，就空间权利的配置并非由现实需要决定。
那么只在空间上配置地上权的大陆法系模式是否能够满足现实需要呢？笔者认为应该也是满足现实需要的。德国从地上权条例通过以来，已将近百年，日本设立区分地上权制度也已有半个世纪，但这两个国家均未在空间上配置更多的权利，这说明次地上权或区分地上权制度基本上满足了两国现实中空间分层利用的需要。我国台湾一直都是以大陆法系模式为蓝本的，2010年通过的物权编修正案包含了区分地上权的规定。1987年台湾学者开始讨论空间权、区分地上权的理论（在当时也有学者在讨论空间所有权问题
），到正式在“民法”中规定区分地上权也有二十多年。其间，1988年“大众捷运法”开始规定在地上、地下设定地上权，还有其他一些关于公共事业的立法和土地征收规定也涉及了区分地上权。台湾学者一般认为区分地上权与普通地上权只有量的区别而无质的区别，这种区别只是相对的，有些学者还认为不必在物权法中专门规定区分地上权一节；在修正案通过前后的一段时间，他们似乎对空间所有权没有多大的讨论热情，由此也可以窥见，在台湾空间上成立用益物权也就完全满足了现实的需要。因此，无论是美国模式，还是大陆法系国家的模式都能够满足现实中空间分层利用的需要，对于现实需要来说，这两种模式没有优劣之分。
之所以在美国和大陆法系国家之间产生不同的空间权利配置模式是因为历史传统、法律思维习惯和私人能动性的不同导致的。就历史传统而言，在分层利用出现之前，大陆法系和英美法系各国对于土地所有权的范围无论是在理论还是在实践中，态度都是一致的。但由于大陆法系国家受罗马法添附观念影响较深，认为凡与地表在物理上连为一体的，都是土地不可分割的一部分
，因此地表上下的空间也是土地不可分割的一部分，不在空间上单独成立所有权。从法律思维习惯来说，大陆法系主要采取的是欧陆理性主义思维模式，在民法典已经编撰的情况下，基本物权体系固定，如果面临新的社会需要，则需将新问题纳入旧体系。在以土地为核心的不动产物权体系已经建立的情况下，立法者则倾向于继续将空间视为土地的一部分，通过调整传统地上权制度来满足空间分层利用的需要。英美法系国家采取经验主义思维模式，其财产法不重视体系，自然就直截了当地在空间上配置了各种权利。从私人能动性角度来看，大陆法系国家物权类型法定、内容法定，私人实践对新物权制度的形成、发展影响有限，同时又是成文法国家，司法推动作用较小；而英美法系国家在财产制度方面，私人自由程度较高，私人在私法制度的形成中发挥更大的作用，从美国20世纪早期纽约、芝加哥那几个典型的土地空间分层利用的事例中就可以强烈地感受到这一点，同时英美法系国家又实行判例法制度，私人的实践可以通过法院的判决逐步形成新的财产制度。
三、区分地上权制度是我国的理性选择
（一）立法现状
我国《物权法》中关于空间权制度的规定主要有第136条和第138条。第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”与136条的分层设立建设用地使用权相适应，《物权法》第138条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括以下条款：……（二）土地的界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；……”从这两条来看，我国的确是采取了大陆法系的模式，虽然在表面上维持空间为土地的不可分割的一部分的传统观念，但却承认空间为独立的物权客体，在空间之上只能成立用益物权——分层设立的建设用地使用权。
这两个条款使得我国的空间分层利用有了私法上的基础，具有重大意义。但是，通过上述理论分析部分可知，“分层建设用地使用权”制度在理论上是存在瑕疵的，因为在空间已经成为独立物权客体的情况下，首先产生的应当是空间所有权，随之才从空间所有权中派生出空间的用益物权，“分层建设用地使用权”制度仅仅是在表面上维持了“空间是土地不可分离的部分”这个命题。
（二）我国无须确立空间所有权
虽然空间所有权在理论上完全有存在的可能，但是否具有现实意义则是在制度设计时必须要考虑的问题。德国、日本和我国台湾地区用地上权制度来调整土地空间分层利用，基本上也满足了现实的需要。法国本来也是用地上权制度来解决这一问题，但由于其受“公产”观念的束缚，不得已才承认了“立体空间所有权”。我国现实中是否需要空间所有权呢？
笔者认为，尽管空间所有权在理论上更为合理、完满，但是就我国目前的土地制度而言，无须承认空间所有权。因为对于国有土地，只能由国家享有土地所有权，即便在现实中承认空间所有权，也只能由国家享有，空间所有权不能流转，其他主体只能享有“分层建设用地使用权”；对集体所有的土地，只能由村（乡镇）农民集体享有土地所有权，空间所有权也是如此，其他主体同样只能享有用益物权。因此，空间所有权的现实意义实际上并不大。有学者提出，空间所有权在我国也存在很大的现实意义，他认为：“例如，对于集体所有的土地空间，在土地分层所有的情况下，国家为了公共建设需要，完全可以只征收集体土地的空中或地下用于开发建设，而无须征收集体土地的全部，从而保全集体土地的地表所有权，这就为有效保护耕地面积，维护集体土地所有权开辟了一条崭新的道路，显然具有十分重要的现实意义。”
这位学者的观点确实有一定道理，法国对“立体空间所有权”和“地下所有权”的承认就是因为征收地下空间而引发的。但利用“分层建设用地使用权”制度也可解决征收的问题。其实“征收只能针对所有权”的观念有失偏颇，因为征收的对象应当是财产权，不仅包括所有权，还包括用益物权，即强行设定用益物权。在日本，《土地征收法》第5条规定，除所有权之征收外，还有权利之征收，此处的权利之征收是指未获得土地所有权人的同意而在土地上设定地上权等他项物权。在我国台湾地区，“大众捷运法”也有关于政府在无法取得土地所有权人同意的情况下，强行设定区分地上权的规定。因此，在我国，国家为公共建设的需要，也应当可以在集体土地的上空或地下强行设立分层建设用地使用权，法理与征收相同，这样就完全可以用“分层建设用地使用权”制度解决征收问题。
（三）次级地上权制度存在观念上的局限性
诚如上文所言，德国继续坚持了罗马法的传统，仍规定所有权的客体只能是土地，而没有把空间独立出来。对于地下土地的利用，按照地上权来处理；对于地上脱离地表的空间，则通过次地上权制度来调整。次地上权的客体是上级地上权，因此，次地上权人的权利范围可以不依附于土地地表，而在一定的空间范围之内。需要注意的是，该空间不能超出上级地上权人所设立的地上权范围。
次级地上权制度使得空间在某些情况下可以脱离地表成为独立的物权客体，为德国空间利用提供了新途径，有其标志性意义。但是，在一定程度上而言，次级地上权制度是德国为了兼顾延续罗马法传统与满足现实社会新需求双重任务所采取的折中方式，这种以“地上权”作为空间利用纽带的方式未免过于迂回，不如直接承认空间系不动产的类型之一，在其之上可以单独成立相关不动产物权。相比较而言，后者更为直接、简单，有利于厘清法律关系、明确权利义务、节约交易成本。德国民法源远流长，以强调逻辑与体系著称，也因此在观念上趋于保守，而我国作为继受国家，在寻找法律移植与借鉴对象时，大可发挥后发优势，对各种制度予以扬弃，而不必拘泥于一些陈旧的观念。
（四）以区分地上权构建空间私法制度
从私法视角审视我国土地使用制度，可以发现“分层建设用地使用权”虽然作为用益物权之一置于民法之内，但其制度构造过分侧重于“规划”与“审批”，有着浓重的行政色彩，反而扼杀其私法属性。为此，以“区分地上权”为中心构建空间私法制度，使民事主体享有充分的自治空间，既体现权利本位的复归，又能提供多元的制度供给以满足现实的不同需要。而且，在某种程度上“分层建设用地使用权”是我国“城乡二元土地制”下的产物，既不利于解决我国集体所有土地的空间利用问题，也不利于我国的法律制度与国际接轨，因此，笔者认为应以区分地上权替代所谓的“分层建设用地使用权”，作为我国空间私法制度的核心内容。
总体而言，区分地上权制度有如下优越性：首先，区分地上权制度直接以空间为标的，对原有法律观念进行了与时俱进的更新，有助于构建起切合现实的空间利用制度。其次，一般认为，区分地上权制度是现有的地上权制度在空间上的特殊延伸，是个性与共性的关系，因此以区分地上权制度为中心的空间利用制度，易于与现行的地上权制度衔接，有利于法律的稳定。最后，日本与我国台湾地区的区分地上权制度确立较早，有着丰富的立法与司法实践经验，可为我国大陆的空间私法治理提供借鉴。
同时，目前我国的“分层建设用地使用权”制度存在着重大缺陷。一方面，依据我国《物权法》第151条的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。即集体所有土地不适用《物权法》第12章建设用地使用权的规定。而土地管理法中也并没有关于集体土地分层利用的问题。我国城市中有大量由集体经济组织享有所有权的城中村，这些土地已完全成为城市的一部分，其中有大量的出租屋和商业设施，在人口如此稠密的地区，土地空间的分层利用也是现实需要。而不允许宅基地使用权自由流转的官方理由是，宅基地使用权具有生存保障功能，如果宅基地自由流转将会使农民失去立足之地。但对空间的利用权却不具备这种所谓的生存保障功能，他人对城中村土地地下空间进行商业开发并不会影响到村民对宅基地的利用。退一步说，即便在集体经济组织范围内，数名集体经济组织成员对一块集体所有土地进行分层利用也是完全有可能的。鉴于我国《物权法》与《土地管理法》等法规中关于分层利用集体所有土地规定的缺失，现实中所出现的分层利用集体所有土地的情况无法可依，可见“分层建设用地使用权”有着根本的漏洞。
另一方面，同样是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利，因我国土地的所有者有国家与集体之分，而产生了“建设用地使用权”与“宅基地使用权”这两种在称谓、适用法规方面有重大区别的权利。尽管这两种权利与源于古罗马的地上权在目的、功能方面相类似，但因为“建设用地使用权”与“宅基地使用权”具有过于明显的中国特色，造成了我国与其他大陆法系国家在土地利用制度方面的巨大差异，从而不利于我国法制的国际化，并增大了在我国法律借鉴与移植等问题上的成本与难度。
综上，暂且不论我国政府对集体所有土地的流转实行严格管制的合理性问题，单从空间利用的角度而言，区分地上权制度既反映了法学理论创新的成果，又缓和了僵硬的法律规定与多元的现实需要间的紧张关系；不仅有助于对集体土地进行分层利用，也有助于在此问题上构建起与国际、尤其是与大陆法系国家对话的平台。因此，应以区分地上权作为我国空间利用的核心权利，建立我国的空间私法制度。