作为立体物的土地,其当然包括地表以及地上、地下空间。空间权利系从土地所有权中派生而来,这也是学术界的通说。土地所有权的范围决定了作为私权的空间权可能存在的范围,也是作为私权的空间权产生的前提,空间权的客体被包含在土地所有权的客体之内。因此,土地所有权的范围就成为了首先要解决的问题。针对土地所有权的范围,有学者认为有“绝对所有权观念”和“相对所有权观念”之分:《法国民法典》中的规定体现了绝对所有权观念,而《德国民法典》和《日本民法典》中的规定则体现了相对所有权观念 ,并认为绝对所有权的观念系来源于罗马法上“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的法谚。 这种观点也得到了多数学者的赞同。 有些学者还把这一法谚作为反对空间分层所有的理由。
前面已经提到过,现实生活、法律制度和法学理论三者之间,现实生活决定着法律制度和法学理论,法学理论是从法律制度中抽象而来的。但三者之间又存在着一定的张力,不能够等同视之,抽象化程度最高的法学理论并不一定准确地反映了既存法律制度和社会现实,如果把某一法学理论想当然地与当时的社会现实、法律制度画等号,就可能出现谬误。所谓“绝对所有权观念”“相对所有权观念”以及“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的法谚就属于法学理论,它们是否与当时的社会现实和法律制度相符,需要具体地考察才能得出结论。我国学者的观点可能存在偏颇之处。
国内学者经常引用的“土地所有权上穷天寰、下及地心”这句法谚的常见拉丁文原文是“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”“Cujus est solum, ejus est usque ad inferos”或者“Cuius est solum, eius est usque ad cae-lum et ad inferos”。 现代的学者一般也认为罗马法承认并保护对空间的权利 ,许多人声称这是罗马法上的原则,并在优士丁尼《民法大全》(Corpus Juris Civilis)的原文中进行查找,但“Cujus est solum ejus est usque ad coelum”的拉丁原文在《民法大全》中并无明确的来源。
由于罗马法是实践的产物,罗马法学家们并没有将实践中得出的法学知识系统化,所以也只能通过对散落在《民法大全》中的相关文本进行分析,来了解罗马法对待土地空间的态度。《民法大全》是当时的法学家对法律疑问的解答,因此可以看作是当时的法律制度和社会现实的反映。在罗马法上,土地分为公用土地、宗教土地和私人土地三种,对于这三种土地上空的空间,《民法大全》中的文本均有所涉及。
对于公用土地,保罗认为:“如果公用土地或者公用道路成为阻碍,那么它将不会阻止通行役权或建筑一定高度建筑物的权利,但是它将阻止在其上空插入木柱或悬于上空的屋顶以及其他突出的结构,也不允许在其上倾注雨水,因为土地上方的空间应当是自由的。” 对于保罗的这一段话,学者Goudy认为,公用道路上的空间与公用道路本身一样,应当是向所有人开放的。 学者Lardone对此也持同样观点。 因此在罗马法上,公用土地或公用道路上的空间与公用土地或公用道路本身具有相同的法律地位。
对于坟地等宗教用地的上空空间,罗马法同样认为其与宗教用地本身具有同样的法律地位,可以通过法律程序排除私人的侵占。Venuleius认为:“如果有人建起了一个突出物或者让屋顶上的雨水流到坟墓上,虽然他没有碰到坟墓本身,他也可以因侵犯墓地而被传唤到庭,因为不仅指坟墓本身,侵犯了坟墓之上的空间也是如此。” 从这段话中,可以认为坟墓上的空间被视为坟地的一部分受到罗马法的保护。
而对于私人用地上的空间,《民法大全》中的文本则涉及较多,主要包括两个方面,其一是关于上空越界的树枝或建筑突出物(如屋檐),其二是关于建筑物加建的规定。 关于树枝越界的有Digest XLIII.27.1.pr(树枝越界,树枝之下为建筑物的,地主可以剪除越界树枝)、Digest XLIII.27.1.7(树枝越界,树枝之下为耕地的,地主可以剪除距离地面十五尺以下的树枝),Digest XLIII.27.1.8&9。Digest XLIII.27.1.8&9对前面两条作出了解释,乌尔比安认为:“十二铜表法对此有同样的规定,距离地面十五尺以下的树枝应当被剪除,是为了防止邻地被树的阴影所影响(影响耕地的农作物采光)。这两个禁令是不同的;树枝在建筑物之上应当被砍掉;但如果树枝在耕地之上,那么只有距离地面十五尺以内的树枝可以被砍掉。” 关于屋檐越界,则在Digest IX.2.29.1中有所反映,乌尔比安认为受害人不应当自行折断越界突出物,而应当提起诉讼解决纠纷,越界者无权保留该越界突出物。
关于建筑物加建的规定也反映出了罗马法对私人土地上空空间的态度,而这些规定多与役权有关。保罗认为:“如果某人的房屋在他人的房屋之上,那么他可以任意合法地往上加建,只要不增加下面房屋根据役权所应当承受的负担。” 《优士丁尼法典》也规定:“一个人绝不会被阻止加建他的房屋,如果他的房屋没有负担任何役权。”
从上面的文本分析中可以得出,在罗马法上公有土地和宗教用地上空的空间与地表具有同样的法律地位,可以排除私人对这些空间的侵占;私人土地所有人的利益是及于上层空间的(文本中所涉及的空间均指房屋、树木可及的较低高度的空间),土地所有人可以自由地在上层空间中加建房屋,也可以排除他人的侵害,同时罗马法对排除上空侵害采取了较为灵活的态度,注意平衡相邻权利人的利益,这在上述关于“树枝越界”的文本中可以体现出来。虽然现在许多学者认为“土地所有权上穷天寰、下及地心”是来源于罗马法上的原则,或者可以从罗马法文本的“精神”中推导出来 ,但事实上《民法大全》文本本身既没有这一法谚的原文,也没有表现出这样一种绝对的态度。土地所有权及于极高处的空间与当时的社会现实不符,对罗马人来说是不可想象的,在罗马法上也并无所谓“绝对土地所有权观念”。
注释法学派对《民法大全》进行了梳理和注释,他们的著作是一种法学理论。13世纪的Franciscus Accursius被认为是最后和最伟大的注释法学派法学家,在他对《民法大全》的注释中就有关于土地与空间关系的内容,其中最重要的是对Digest VIII.2.1的注释。Digest VIII.2.1就是保罗对公用土地和公用道路上空间的论述,认为公用土地和公用道路上的空间是自由的,前面已经提及。Accursius对Digest VIII.2.1的注释是“Cujus est solum, ejus debet esse usque ad coelum, ut hic,&infra‘quod vi aut clam’i fi.§pen.”,这句话的意思是“谁拥有土地,那么他所拥有的应当直至天寰”。对于Digest XLIII.24.22.4,Accursius也给出了同样的注释。 这个注释虽然与我们经常引用的“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”有所差异,但却有足够大的相似度。因此现代学者普遍认为正是Accursius的这条注释导致了法谚的出现。 在John Cobb Cooper的Roman law and the Maxim Cujus Est Solum in the international law一文中,还分析了其他注释法学家对Justinian Code III.34.8,Digest XLIII.24.22.4的注释,这些注释所反映出来的意思与Accursius相似,均认为土地所有者的权利上至天寰。
在此处可以看到,注释法学派法学家们的意思已经开始与《民法大全》中的文本有所不同了:在罗马法中,土地所有权人对空间拥有权利,但仅仅及于较低高度的空间,并灵活协调相邻权利人的关系;而注释法学家们则把罗马法上的观念绝对化,并认为土地所有权人的权利及于无限高度的空间,且把它作为一个较为僵化的信条。这一作为法学理论的僵化教条明显是与古罗马时代的社会现实和法律制度不符的。
一、英国普通法上的范围
关于法谚“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”是如何在英国法上确立的,学者之间一直存在争议,但一般认为类似于法谚的表达最早出现在1586年的Bury v.Pope一案。 在这个案件中,原告与被告的土地相邻,原告在贴近土地分界线的地方修建了楼房并且在面对邻人土地的方向开设了窗户,基于邻地上空的开阔空间,他可以享受窗户投入的阳光。原告通过邻地上空的空间获得阳光有三四十年之久。随后,邻地所有人也在贴近土地分界线的地方修建了一座楼房,原告认为其侵犯了他的权利,构成了妨害(Nuisance) ,因此向法院起诉。审理此案的法官没有认可原告的理由,仍然坚持传统的看法判决被告胜诉,他们认为原告房屋的采光状况受到影响是因为他自己愚蠢地把房屋建在靠近土地分界线的地方。 此案的案例报告中出现了与法谚相似的注释:“Nota.Cujus est solum, ejus est summitas us-que ad coelum.Temp.Ed.1.” “谁拥有了土地,那么他所拥有的最高点将及于天空”。随后在1610年的Baten.s case 中,关于土地上方的空间权利也引发了争议。在此案中,原告与被告的房子相邻,但被告的房子的上部越过了地界,将雨水倾注在原告的土地之上。原告因此向法院起诉,认为被告的行为构成了妨害(nuisance)。审理此案的柯克法官(Lord Coke)明确引用了现在常见的法谚“cujus est solum, ejus est usque ad coelum”,认为原告的权利及于土地上空的空间,被告的房子的上部超越地界,因此侵占了原告的空间,同时也使得原告无法向土地上空继续修建建筑,因此构成了侵扰,应当赔偿原告的损失。 此外,1597年的Penruddock.s case一案 虽然没有直接出现法谚的原文,但也体现了法谚的精神和含义 ,在此案中,被告的屋檐越界延伸至原告的土地之上,并使得雨水倾注于原告的土地上,原告提起的妨害之诉(nuisance)得到了法官的支持。从这三个英国早期的判例中可以发现,虽然法官在判决中阐述了法谚的教条,但并不是用它来具体界定土地权利的范围,而只是用它来处理采光、雨水倾注和屋檐越界这些相邻纠纷,他们与罗马法学家面对大致相同的情况。
在学者或法官的著作中,法谚最早出现在1628年的Coke on Littleton中,柯克写道:“最后,在法律上土地能够向上延伸……直至天空;谁拥有了土地,那么他就拥有土地上下的所有东西直到天寰。” 布莱克斯通在1765-1768年写作时也遵循了柯克的意见,他在阐述土地的含义时写道:“在它的法律意义上,土地在其上下是无限延伸的。‘谁拥有了土地就拥有了土地之上的所有空间直到无限的高度’是法律上的谚语,向上,没人可以修建建筑物悬于他人土地的上方;向下,地表和地心之间的部分都属于地表的所有者;……因此,‘土地’这个词不仅包括地表,也包括地表上下的任何东西。”
从上面的分析可以认为,法谚的表达“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”首先是出现在英美判例中,而又由学者在著作中加以阐释的。在1610年的Baten.s case以后超过两百年中,法谚都没有在英国的判决中出现过。直到1815年的Pickering v.Rudd一案 ,法谚又再次出现,不过在此案中法谚受到了法官Lord Ellenborough的质疑。 Pickering v.Rudd一案的案情很简单,与以往的类似,被告墙上所附着的一块平板超越了地界几英寸,悬在了原告花园的上方。原告依据法谚“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”,提出了侵害之诉(trespass)。 法官Lord Ellenborough不认为此案构成非法侵入土地,因此判决原告败诉,Lord Ellenborough在判决中写道:“我不认为仅仅干扰了土地上方的空间就构成了非法侵入土地。……如果认为悬于原告花园之上的平板构成了非法侵入土地,那么气球驾驶员因为气球在飞行过程中穿越了土地上空,就要对气球在飞行过程中所穿越的所有土地的占有人承担非法侵入土地的责任。……如果因为这个悬置物而产生了任何损害,则将提供救济。” 在1815年,热气球飞行仅发明了32年,Lord Ellenborough的上述判词被认为具有预见性,充分考虑到了后世飞行器的发展,因此这个案件在现代被广泛传知,又被称为“Lord Ellenborough.Query”或者“Ballon Case”,被赋予了重大意义。 但在当时,Lord Ellenborough的判词并没对法谚产生什么影响,19世纪随后的一些判决仍然以该法谚为理由处理关于土地上方空间的侵权案件。
其实在笔者看来,热气球在土地上空飞行与建筑物上的平板越界完全不同,Lord Ellenborough在Pickering v.Rudd一案中,用热气球飞行来作类比是不恰当的,这与案情并不相关;Lord Ellenborough在此案中之所以驳回原告的诉讼请求,并认为在此案中需要突出的平板造成实际损害时才提供救济,更多的是因为平板越界仅仅几英寸,对原告利用土地毫无影响,在邻里关系上原告如此计较未免过于吹毛求疵,因此Lord Ellenborough的判决顶多可以算作对法谚施加一些弹性的限制而已。可以想象,如果平板越界是几英尺而非几英寸,Lord Ellenborough可能就会运用法谚判决原告胜诉,因为这样足以严重影响原告对土地的利用。就此案的影响来看,笔者认为,在19世纪Lord Ellenborough关于热气球飞行的论述没有引起重视是理所当然的,因为在当时飞行技术并没有广泛运用,法官所处理的案件大多仍然是一些建筑物上屋檐等突出物越界、树枝越界或雨水倾注等问题。该案的判决在20世纪得到讨论和重视的原因则在于20世纪飞行技术的广泛运用,学者们在讨论法谚的限制时回溯到了Lord Ellenborough在该案中的判词。
而在1870年的Corbett v.Hill一案 中,同样涉及了法谚的弹性适用问题。在此案中,原告本来有两幢紧贴在一起的楼房,他将其中的一幢楼房(No.34,Eastcheap)卖给了被告,房屋之下的土地权利也一并转移。随后被告将房屋拆除意图重新建屋。房屋拆除过程中,原告发现自己的楼房(No.15 Philpot Lane)的第二层的某些房间越过了地界,并且以被告房屋的第一层为支撑,同时原告房屋的地下室也存在超越地界的情况。被告认为自己对越界房间之上的空间拥有权利,因此意图在越界房间之上建造房屋。而原告却认为应该是自己对越界房间上的空间才拥有权利,并且向法院申请禁令,禁止被告在争议空间中建设房屋。被告则向衡平法院寻求救济,要求撤销这一禁令。衡平法院的詹姆斯法官(Sir W.M.James V.C.)作出了支持被告的判决,他认为,“虽然法律的一般规则是谁拥有了土地,那么他就拥有上至天寰、下至地心的任何东西。但是这个一般规则,毫无疑问是经常被推翻的,特别是涉及城镇中的房屋,它可能因为与相邻的房屋曾属于同一个所有人或其他的什么原因而越界”。 据此法官认为,原告的权利仅仅及于越界房间所占用的空间,即此房间的天花板到地板之间的空间,而越界房间之外上下的空间则属于被告的权利范围,因此被告有权在越界房间之上的空间中建设房屋。可以设想,如果在此案中严格适用法谚,那么原告越界的第二层房屋无疑构成了对被告土地的非法侵占。
在1884年的The Board of Works for the Wandsworth District v.The United Telephone Company Limited一案 中,法官也没有僵化地适用法谚。在此案中,原告Wandsworth District的工部局根据法律享有对街道的权利,而被告联合电话公司则在街道上空架设电话线,原告因此要求法院颁布禁令,禁止被告的行为。审理此案的法官仍然肯定柯克在《论利特尔顿》中对于土地的定义,即土地所有权上至天寰、下及地心,但他认为此案的街道(Street)与土地(Land)是不同的,“街道”的范围不仅仅包括地表,而且包括一部分的地上地下空间,街道所包含的空间范围是由街道的通常用途所决定的,架设电话线的高度显然不属于街道,因为没有人会在如此的高度通行,因此法谚在此案并不适用。同时,此案原告无法证明架设的电话线危害了公共通行安全,因此也不构成侵害(trespass)或妨害(nuisance)。而对于自由保有地产(Freehold) 的权利人,法官则认为其仍然可以根据法谚去清除土地上空任何高度的电线。所以,法官根据上述理由驳回了原告的诉讼请求。在笔者看来,“街道”当然是“土地”的一种,它是一种特殊用途的土地,此案法官所做的是根据街道的通常用途而限制了法谚的使用。此案的亮点则在于,法官采取了一种务实的态度,先分析不同土地的用途、性质,再考虑其所需要的空间范围,而没有僵化地适用法谚。
面对司法实践中出现的种种变化,19世纪后半叶和20世纪初的英国学者一方面继续承认法谚,另一方面又对其采取较为灵活的态度。波洛克爵士(Lord Pollock)在早期侵权法著作中曾对Lord Ellenborough的判决持否定意见,他认为:“根据普通法的原则,没有理由可以说明为什么进入土地上空任意高度不构成非法侵占。如果没有实际损害,那么这是一个很好的实践理由不去起诉一位在土地上空飞过的气球驾驶员,但这和纯粹的法律理论无关。” 但在他后期的侵权法著作中则修正了上述观点,他认为侵害(tres-pass)的前提是权利人对财产存在可能的有效占有(possible effective posses-sion) ,那么按照这个看法,是否构成对土地上空空间的非法侵占,要先根据案情判断土地权利人是否已经对争议空间有效占有,而不是直接根据法谚认定所有的上空空间都是土地权利人的财产。Salmond同样采取了较为灵活的态度来对待法谚,他首先承认对土地的所有权和占有当然包括地上无限高度的空间,土地权利人对空间有排他性的权利,但他又强调仅仅进入土地上空的空间不构成一种可诉的错误(actionable wrong),除非这种行为对地表的占有者造成了损害、危险或不便,如果是这样的话就构成了妨害(nuisance)。
在20世纪,飞行技术发展迅速,由于飞机越过土地上空而引发的争议也逐渐增多,Lord Ellenborough在两百多年前所担心的情况成为了现实。于是英国议会采取立法形式来加以调整,在1920年的《航空法》(Air Navigation Act)第9条中明确限制了土地权利人的诉权,而这一条款在1949年被《民航法》(Civil Aviation Act)第40条修正,该条规定:不能仅仅因为飞行器飞过土地之上而提起侵害或妨害之诉,但如果造成实际损害则要承担严格责任。 虽然上述法案只是对土地权利人的诉权作出了限制,但事实上却赋予了航空器无害通过土地上空的自由。由于土地权利人不再能够对高空行使排他性权利,那么法谚也就名不符实了。
综合考虑法谚在英国确立和适用的几百年历史可以发现:在早期,涉及土地空间的案件多是相邻关系,在晚近则与城市建设、航空业发展有关,而案件的案由多是侵权(侵害或妨害)。在遇到这些案件时,法官会综合考虑上述相关因素,根据特定土地的用途来判断他人对空间的干涉是否对土地地表利用造成不当影响或损害,从而决定是否对土地权利人提供救济。实际上,在英国法的历史上,法官从来就没有真正把法谚“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”奉为确定土地权利范围的圭臬,对于法官来说,法谚更多的是一种说辞、一种说理论证的术语或者法律上的一种假设,当他们认为需要保护土地权利人对空间的权利时,他们就会引用法谚,当他们认为土地权利人的理由不合理时,他们就会想办法回避法谚。学者们对待法谚的态度也与法官的类似。
二、美国法上的范围
美国一开始就继承了英国普通法的基本原则,当然也包括土地所有权及于对土地上方空间的权利。早期的美国的法学著作和法院的判决都体现了这一点,土地所有人可以随意向上建筑房屋,法律保护他对地上空间的权利并排除他人的侵占。肯特法官(Chancellor Kent of New York)在1826年首次出版的《美国法律评注》(Commentaries on American Law)中接受了柯克和布莱克斯通关于土地范围的观点,也认为土地所有权及于地表上下的无限空间。
在航空技术得到重视之前,美国司法实践中涉及地上空间的案件主要有以下几类:树木等自然生长物延伸至邻地、建筑突出物(如屋檐)越界、在土地上方架设电线、人或动物对空间的侵犯、发射物(如子弹)穿越空间。 对于涉及相邻关系的案件,美国的态度与罗马法和英国普通法类似,在1836年的Lyman v.Hall一案中,法官认为,土地包括地表之上的一切,因此越界的树枝构成了对邻地的妨害(nuisance)。 在1872年的Smith v.Smith一案中,法官认为越界悬于他人土地之上的突出物(如屋檐)构成了对邻地的侵害(trespass)。 在1902年的Hannabalson v.Sessions一案中,法官再次强调了柯克的法谚,土地所有者的权利及于地上无限高度的空间,甚至认为将手臂伸越土地界线也构成非法侵占。 随着社会经济的发展,美国也出现了城市建设的问题。在Butler v.Frontier Telephone Co.一案中,被告的电线架设在原告财产上方三十英尺处,法官认为土地包括地表上下的空间,土地权利人向上建筑房屋的权利不应当受到限制,因此准许原告提起恢复土地占有之诉(ejectment)。 在1922年的Portsmouth Harbor Land and Hotel Co.v.U-nited States一案 中,美国军队在原告土地的上空进行射击练习,审理此案的霍姆斯法官认为,在土地上空进行射击,实际上剥夺了原告对土地的营利性利用(profitable use),构成对原告财产的征用(taking),因此应当进行补偿。在上述的这些案件中,法官都承认土地权利及于土地上方的空间,但他们所考虑的关键点在于对空间的侵犯是否影响了土地权利人对地表的利用。
20世纪航空技术的发展也对法谚在美国的适用产生了影响,法院虽然继续承认土地权利人对空间享有权利,但却对享有空间权利的范围进行了调整以适应公共需要和航空技术的发展。美国最早的关于飞机对空间侵犯的案件发生在1930年的Smith v.New England Aircraft Co.案件 ,这个案件也是唯一一个把飞行视为侵害(trespass)而对原告提供了救济的案件。在此案中,被告的飞机由于要在附近的机场起飞或降落而要经过原告林地的100英尺上空,审理此案的马萨诸塞州法院根据波洛克的“可能的有效占有”(possible effective possession)理论,认为被告飞机经过的空间是在原告有效占有范围内,是原告的财产,因此被告的行为构成了非法侵占。而在1932年的Swetland v.Curtiss Airports Corp.案件中,法官认为,土地权利人对空间的权利仅仅延伸至他可以合理期待占有利用的低层空间中,而对于那些无法合理期待加以占有的高层空间,他没有权利,但如果他人对高层空间的利用干扰了他对地表的享用,那么他可以排除他人如此利用。 在1934年的Trasher v.Atlanta一案中 ,法官认为土地所有权人不能拥有他无法占有的空间,他所拥有的空间仅仅向上延伸至“人类可能合理地占有和所有”(reasonable possibility of man.s occupation and domination)之处。在1936年的Cory v.Physical Culture Hotel一案中,法官总结到,“土地所有权人对他实际占有和使用空间以及必要的附属空间享有排他的权利,没有得到土地所有权人的同意而通过上述空间的人是一个非法侵入土地者。” 在上述这一系列的案件中,法官都将法谚搁置在一旁,而认为土地所有权人的权利仅仅及于部分地上空间,提出并运用了各种充满弹性的标准来界定空间的范围:“有效占有空间”标准、“合理期待空间”标准、“可能占有空间”标准以及“实际占有及必要空间”标准。
在这一时期,美国的法学家也对法谚的含义提出了质疑。Bouvier认为,该法谚的原始意义是指:应当使土地上的空间保持在自然状态,土地权利人可以排除妨碍地享用土地的任何东西。家禽以及烟雾在上空通过并不会与该法谚的意义产生冲突,因此不构成非法侵占。依靠气球和飞机的飞行也是被默许的。 Baldwin则认为,只有在对空间的利用对土地权利人的地产造成了损害时,土地权利人才能提起诉讼。 Bogert明确提出该法谚并非法律,而仅仅是中世纪流传下来的漂亮的理论。
1926年美国国会通过了Air Commerce Act,这部法案又在1938年被Civil Aeronautics Act所修改 ,在这两部法案中,美国宣布对国土上的空间享有国家主权,它赋予美国公民在美国国土上空中的飞行空间(navigation air space)中自由飞行的权利。飞行空间是指由民航当局(Civil Aeronautics Authority)所确定的最低安全飞行高度以上的空间。
1946年,美国最高法院审理了United States v.Causby一案 ,这个案件被认为是宣布了法谚在美国的死亡。 美国的军用飞机经常低空飞过Causby的土地,此案的争议焦点是根据《美国宪法第五修正案》,这种行为是否构成了对Causby财产的征用(taking)。审理此案的道格拉斯法官(Jus-tice Douglas)首先肯定了Air Commerce Act所规定的在飞行空间中飞行的自由,并强调法谚“Cujus est solum ejus, est usque ad coelum”在现代社会不应被适用,否则由此引发的诉讼将会对公共利益的发展造成阻碍。 但道格拉斯法官同时认为,土地所有权人仍然对地面上一定范围的空间享有排他性的权利。对空间的占有并不一定要修建建筑物,在此案中,飞机贴着地面飞行实际上就是进入和利用土地,这种侵入影响了土地所有权人对土地的享用,限制了其对土地的开发,持续性地侵入与土地十分接近的较低高度的空间会影响对地表的利用,因此美国政府的行为构成了对Causby财产的征用。在笔者看来,这个案件的重要性有两点:其一是在司法实践中正式否定了法谚;其二是认为土地所有权人仍然对地面上的一部分空间(较低高度的空间)享有权利,虽然在此案中法官没有明确提出判断空间范围的标准,但他实际上还是从满足地表利用的角度来考虑的。
从上面的分析中可以看到,法谚在美国的发展和运用与英国是相似的,在早期,法官直接以其为依据来处理相邻关系、房屋建设等侵权纠纷;而在晚近由于社会经济、航空技术的发展,法谚的应用被逐步限制,法官在司法实践中形成了一些较为弹性的标准来判断土地所有权所及的空间范围。所谓“绝对所有权观念”并没有在司法实践中确立。
大陆法系各国并没有直接提到“Cujus est solum, ejus est usque ad coe-lum”的表达,但各国对于土地所有权范围的看法与英美法系国家是相似的。
早期的一些大陆法系法律汇编或法典都承认土地所有权人对土地上空的空间拥有权利,但在条文中并没作出限制性规定。在法国,17世纪末期的《巴黎习惯法》(Coutume de Paris)第187条规定,拥有土地的人应当拥有在土地上下所有的东西,他可以在土地上下修建房屋。当时对这一条款的权威评论也认为土地所有权人可以任意向上建筑房屋而不受限制。1804年的《法国民法典》第552条也规定土地所有权及于土地上下所有的东西。《法国民法典》的编撰者波塔利斯(Portalis)认为,如果土地所有权人不能掌控土地之上的所有空间,那么他的土地所有权就是不完整的。而在19世纪后半期的法国的法院中,法官所处理的案件与同时期英美两国的案件类似,法官对《法国民法典》第552条的理解也是灵活的,他们认为第552条并没有规定土地上的所有空间都是土地的附属物,土地所包含的空间应当限于土地所有权人所能利用的范围。 法学家们也开始对第552条到底赋予了土地所有权人什么样的权利展开了争论。有部分学者认为该条赋予了土地所有权人对土地上空无限高度的空间的所有权;而另一部分学者则认为该条仅仅是指土地所有权及于所有在物理上依附于土地的物,如建筑物等,土地所有权人可以因修建房屋,种植树木、庄稼而占有地上的空间,第三人不能干扰土地所有权人对土地的利用。 笔者认为,后一种观点可能更符合罗马法的本意,也更加符合当时的实际生活和司法实践。
1811年的《奥地利普通民法典》第297条与《法国民法典》第552条相似,它规定不动产包括永久附着于土地上的东西,即房屋和其他的建筑物,及其垂直上方的空间。这样就承认了土地所有权人对土地以及土地上的空间享有确定的权利。1865年的旧《意大利民法典》第440条也与《法国民法典》相似,它也规定拥有土地所有权就拥有了地上的空间以及地表上下的所有东西,但并没有明确土地所有权向上延伸的界限。意大利法学家Pampal-onis认为土地所有权人对空间的所有权并不是无限的,这一界限取决于在当时条件下对土地利用的利益;Bonfante也认为第440条并没有赋予对无限高度空间的所有权,他主张应当根据经济原则来判断这一界限,即界限取决于土地所有权人的经济利益所延伸到的地方。
而19世纪晚期及20世纪出现的民法典都对土地所有人对空间的权利的界限作了弹性的限制规定。德国法学家耶林在民法典颁布前曾对此发表过意见,他认为土地所有权人对空间的权利应当以满足对土地的充分享用为限,应当以土地的实际需要为限。 1900年的《德国民法典》第905条规定:“土地所有权人的权利,及于地表上的空间和地表下的地壳。但所有权人不得禁止在高到或深到所有人对排除干涉无利益的地方所进行的干涉。”《德国民法典》继续承认土地所有权人对空间的权利,但此权利仅仅及于其有利益的地方,如果他人对地上地下空间的干涉不会对土地所有权人对土地的利用产生任何影响,那么他就不能排除该干涉。德国的“利益标准”实际上还是以地表利用为出发点,即他人的干涉是否会影响土地所有权人对地表的利用。在随后出现的《瑞士民法典》第667条、新《意大利民法典》第840条中也都体现了“利益标准”,对土地所有权人对空间的排他权利作出了限制。
从上面的简要分析可以得知,早期的大陆法系法学家对土地所有权的范围可能持有一种与法谚相似的观念,但19世纪后半期学者们的观点开始转变,认为土地所有权人对空间的权利应当有一定的限制,而不应当无限延伸。在法典中,土地所有权人对空间的排他性权利受到“利益标准”的限制。实际上,大陆法系各国与英美法系各国在土地与空间关系问题上的观点是基本一致的。
从上述的分析中可以看到,“土地所有权上穷天寰、下及地心”的法谚和“绝对土地所有权观念”并非来源于罗马法。在罗马法中,土地所有权人对空间拥有权利,但仅仅及于较低高度的空间,而注释法学家们则把罗马法上的观念绝对化,把土地所有权人的权利扩展至无限高度的空间,并把它作为一个较为僵化的信条,最后这一信条在英国的早期判例和学者著作中形成了“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”表达。这种夸张的表达方式虽然曾经在理论上引发较大争议,但在司法实践中,法官一般是采取较为灵活的态度,而没有僵化地适用这句法谚。在实践中涉及“Cujus est solum, ejus est usque ad coelum”法谚的案件并不是针对土地所有权范围的确权之诉,而主要是一些侵权纠纷(如相邻关系、房屋加建、城市建设、航空业发展等),法官是根据他人对空间的干涉是否对地表利用造成不当影响或损害,来决定是否对土地权利人提供救济。实际上就等于承认在某些情形中,他人能够无害利用土地上空的空间。
准确来说,“土地所有权上穷天寰、下及地心”在实际生活中仅仅发挥了以下作用:其一,土地所有权人可以自由地占有、利用地表上下的空间;其二,如果他人对土地上空和地下的利用构成了对土地所有权人的妨害,那么土地所有权人就能排除他人对上空和地下的利用。如果从实际功用的角度来理解这句法谚,那么所谓“绝对土地所有权观念”就与“相对土地所有权观念”相同了,因为即便是在“相对土地所有权观念”之下,法律也保护土地所有权人能够自由地利用地表上下空间,在受到妨害时排除来自上空和地下的干扰。因此,所谓“绝对土地所有权观念”和“相对土地所有权观念”的区分仅仅是法学理论的产物。
虽然我国物权法中并没有规定土地所有权的范围,但“土地所有权的范围及于地表上下空间”和“他人无害利用地表上空空间”的观念也是被普遍接受的。因此这当然也包括这两方面的内容:从积极方面来看,土地所有权人可以自由地占有、利用地表上下的空间;从消极方面来看,如果他人对土地上空和地下的利用构成了对土地所有权人的妨害,那么土地所有权人就能排除他人对上空和地下的利用。关键是在何种情况下他人对空间的利用构成了对土地所有权人的妨害而使得土地所有权人可以排除他人对上空和地下的利用?理论上存在“利益存在限度说”“支配可能限度说”“必要范围说”等学说。利益存在限度说认为,土地所有权所涉及的上下范围是以因其行使而存在利益为限度。支配可能限度说主张,土地所有权所涉及的上下范围以人力所能支配的高度和深度为限度。必要范围说认为,为保障土地的完全利用,土地所有权在必要的范围内上至空中,下至地下。 笔者认为,“必要范围说”是最劣的选择,因为将土地所有权范围限制在“必要的范围”是与土地所有权人自由占有、开发利用地表上下空间的现实相悖的,而且“必要”一词太抽象,没有办法确定其意思。“支配可能限度说”和“利益存在限度说”都有一定的意义,但前者更注重一般和客观条件,即从现实的技术条件出发判断土地所有权人可以开发利用的空间的限度,而后者则更加注重现实和个别情况,即具体判断某块土地的所有权人对空间是否有利益。如果要在两者之间作出选择,笔者更倾向于利益存在限度说,因为该说可以使法官根据具体情况判断土地所有权人能否排除他人对空间的利用。这也是大陆法系国家和地区普遍采取的观点。 需要注意的是,此处的“利益”不仅是指现实存在的利益,还包括盖然性较高的可能利益,这取决于自然环境、技术条件和土地所有权人开发的可能性。例如,飞机飞行的空间距离地面很远,那么如此高度就超出了土地所有权人的利益限度;如果政府在地下十米处兴建地下通道或者在地上十米处架设电线,即便土地所有权人此时根本未开发土地,如此深度或高度也在其利益范围之内,因为其完全可能在土地上下修建高楼或地下室,他自然可以排除政府的行为。土地所有权的纵向范围并非僵硬不变的物理界限,而是以利益限度为判断标准:在土地所有权人利益限度以内,土地所有权人可以直接排除他人干扰;在土地所有权人利益限度以外,他人可以任意利用土地上下的空间,但如果给所有权人造成损害,则按照侵权法承担责任。因此,在法律上应该规定,土地所有权人可以自由地占有、利用地表上下的空间,在利益存在的限度内可以排除他人的干扰。
进一步而言,重塑土地所有权的范围为空间立体利用进行了必要的铺垫,其实,对于一宗已经完成地表开发利用的土地而言,其上下空间根据利用状况的不同可以分为四个层次,分别是已利用空间、可继续利用空间、规划限制空间和无害利用空间。因此,在处理空间的分层利用问题上,应明确一宗土地上下不同空间的产权与权利行使方式,以解决土地权利人之间、私权与公共利益之间的权益冲突。这些问题将在第五章“空间分层利用的法律规制”中予以系统回应,此处不再赘述。