在物权法颁布以前,我国关于空间利用的法律法规大多集中于公法领域,而较少涉及私法。这些属于公法性质的法律法规,其内容多涉及城市规划,并以授权政府对空间利用进行干涉或者管理为立法目的。当时我国的立法者对空间作为私法权利客体的重要性认识不足,仅仅把空间利用作为土地利用的一种形式。这种情况造成空间权立法上私法价值的严重缺位。由于全国性法律法规的滞后,又多为原则性规定,各地方只能通过地方政府规章或者通知命令的形式调整空间利用,因此造成各地规定不一、立法层次较低、规范不成体系的混乱局面。物权法出台前,我国法律法规中涉及空间利用的主要有《中华人民共和国人民防空法》 、建设部《城市地下空间开发利用管理规定》 以及各地的地方政府规章,如《深圳市地下空间开发利用暂行办法》《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》等。此外,国土资源部《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》 也涉及地下空间的利用。
2007年《物权法》的颁布正式在私法上规定了空间权制度,具有重大意义。《物权法》第12章“建设用地使用权”第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表,地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”第138条规定:“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括以下条款:……(二)土地的界址、面积等;(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间……”上述条文虽然确立了我国以建设用地使用权制度调整空间利用的模式,但却没有进一步作出具体性的规定,地表、地下或地上的建设用地使用权应如何设立、如何登记公示及如何处理各用益物权之间的关系等问题仍悬而未决,因此显得过于笼统,无法解决现实中出现的各种纠纷。
我国学者围绕空间权问题展开了激烈的谈论,四部关于中国民法典草案的学者建议稿中也分别规定了空间权制度的内容。 此外,学者们在各自撰写的物权法著作中也就空间权展开了讨论。 如果以物权法立法进程为划分标准,上述资料大概可以分为三个时间段:物权法立法开始之前,物权法立法开始之后到物权法通过之前,物权法通过并施行之后。其中以第二个阶段的讨论最为激烈。
一、物权法立法开始之前
物权法立法开始之前,学者们关于空间权制度的讨论较少,具有代表性的论文有陈华彬教授的《土地所有权理论发展之动向——以空间权法理之生成及运用为中心》。 在该文中,作者对土地所有权理念的变迁作了详细介绍,提出现代空间权概念的确立,是在人类土地立法由平面转向立体,即由土地法转向空间法过程中产生的。 接着,该文还介绍了美国、日本、德国以及我国台湾地区的空间权制度。 随后,他对空间权的意义、客体及分类进行了分析,认为空间权系指以土地地表至空中或地表之下的地中的一定范围为客体而成立的不动产权,离开地表至空中或地中之空间,若具备独立之经济价值及排他的可能性两要件,即得成为空间权之客体。 对于空间权类型之体系构成,作者将空间权分为空间所有权和空间利用权,其中空间利用权又可分为物权性空间利用权(空间地上权和空间役权)和债权性空间利用权(空间租赁权和空间使用借贷权)。 作者在重点比较美日两国的空间权制度后,认为美国的制度更具灵活性且更加完善,我国应该借鉴美国的制度。 在该文中,作者不仅介绍了纯粹的空间权私法制度,还率先介绍了美国的TDR制度和日本的容积率转移等制度。 最后,作者呼吁加强对空间权的理论与制度研究。该文是我国大陆第一篇较为完整的讨论空间权制度的论文,不仅详细地探讨了土地所有权与空间权制度的基本理论,还率先介绍了各国和地区的空间权制度及应用实例,具有重要的意义,之后我国学者关于空间权的讨论无不建立在这篇文章的基础上。当然,由于写作时间较早,这篇文章仍然有一定的局限性,例如在资料方面多为日本、我国台湾地区的二手资料,对我国现实情况分析较少,没有提出较为明确的建议等。
此外,王卫国教授也较早提出了对空间权问题的意见,他认为,由于我国土地使用权的特殊性质及其作为独立物权类别的存在,我国物权法没有必要设立地上权,也没有必要仅仅因为空中权和地中权的存在而特意建立地上权的类别,所以不妨直接以空中权或地中权称之,并将其列入土地他项权利。
二、物权法立法开始之后到物权法通过之前
随着物权法立法的开始,学者们关于空间权问题的讨论也日趋激烈,大部分关于空间权的著作都产生于这一时期。但学者们并没有形成较为一致的意见,无论是空间权的基本理论还是制度设计,都存在着较大分歧。以下几种观点较具有代表性:
(一)空间权主要是指空间利用权,空间利用权是一种独立的用益物权形态,应该在物权法用益物权章中用专节来规定
这种观点以王利明教授为代表,总体而言,他认为空间之上只能成立空间利用权,空间利用权是一种独立的用益物权,空间之上不能存在独立的所有权。其所称的空间利用权是指对于地上和地下的空间依法进行利用的权利。空间利用权原本属于土地所有权的内容,随着社会工业化的发展,空间利用权逐渐成为一项财产权。 空间利用权作为物权法中的一项权利,可以基于土地所有权人、使用权人的意志与土地所有权和使用权发生分离,因而可以成为一项独立的物权。对于空间利用权与土地使用权的关系,他认为如果出让合同没有明确规定保留空间利用权的,该空间利用权随着土地使用权的出让而出让。当空间利用权与所有权和使用权分离时,它形成独立的物权。 在理论上,空间利用权不违背一物一权主义,因为空间具有独立的经济价值,且可以通过登记的办法确定其特定的范围。 在空间利用权之间的客体范围不能特定化或在没有保留空间利用权的情况下出让使用权,后又再设定空间利用权的情况下,则可能存在与一物一权的矛盾的情形。 他同时认为,空间所有权只是土地所有权的一部分,只能由土地所有权人享有,如果在一块土地之上形成了由一人对地表的所有权和另一人对地表上下的空间享有所有权的状况,则会与一物一权主义发生冲突,因此其否认空间所有权的存在。 对于空间利用权在土地所有权人和土地使用权人之间的归属,他认为,空间权原则上属于土地所有权人所有,但使用权人在规划确定的空间范围内可以享有对空间的特定利用权利。如果规划没有确定特定的空间,则应当认为土地使用权人行使权利所包含的必要附属空间归属于土地使用权人。除此之外的空间应归所有人享有。 此外,他认为可以承认空间役权。
王利明教授所主持的物权法学者建议稿也反映了上述观点。该建议稿在第三章“用益物权”中以独立一节的篇幅规定了空间权,即“第七节空间利用权”。该节的立法理由由房绍坤撰写,因此也可代表其观点。 该建议稿第955条给出了空间利用权的定义,即“空间利用权是指权利人在法律、法规规定的范围内,利用地表上下一定范围内的空间,并排除他人干涉的权利。前款所称之空间,是指依不动产登记能够确定的空间”。房绍坤对该条给出的立法理由称:“空间利用权是一种用益物权。空间所有权只能由土地所有权人享有,而非土地所有权人只能享有空间利用权。由于空间所有权包含于土地所有权之中,无须法律特别加以规定。而只有当非土地所有权人享有空间利用权时,空间权才具有独立存在的价值。因此,物权法只需规定空间利用权。” 该建议稿在第958条规定了空间利用权的法定取得,值得重视。该条规定:“建筑物之上或地基之下一定范围内的空间,建筑物所有权人享有利用权,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。土地所有权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人依法取得权利的,应该推定其对地表上下一定范围的空间享有利用权,但法律、法规另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条的立法理由称,若非如此,当事人的权利难以得到圆满实现。 这个建议稿在第960、961、962条分别规定了空间利用权的转让、抵押和出租,同时在第963条中规定了空间利用权的公法限制和私法限制,即空间利用权的行使受城市规划、环境保护、交通等法律、法规的限制且不得延伸至他人享有权利的土地上空或地下,不得影响已经存在的其他用益物权的行使。
李延荣教授的观点与王利明教授的观点较为接近,他认为,空间权应是指权利人依法取得的,在法律、法规规定的范围内,利用地表上下一定空间,并排除他人干涉的权利。为了与土地所有权和使用权相区别,将这种独立于土地所有权和使用权之外的权利称为空间利用权更为合适。空间利用权的客体应该是土地所有权人或土地使用权人使用之空间以外的部分。 空间利用权应属于他物权中的用益物权,相当于我国的建设用地使用权,但由于其有特别之处,我国物权立法应将空间利用权与一般建设用地使用权区别开来,确定其为独立的权利类型。 李延荣教授强调,从法律上明确土地所有权和土地使用权的范围(上下高深所至)是空间利用权得以存在的前提和基础。明确规定土地所有权的权利范围,即除法律有限制外,土地所有权及于土地之上下,但以能够实际利用为限。我国物权法应明确规定土地使用权的权利范围以规划许可和批准使用的范围为限,并在土地使用权出让合同中予以明确。 同时,他认为在空间利用权的行使中提供便利的一方通常都是土地所有者或使用者,其相互之间的关系实质上是地役关系,应将其纳入地役权制度的调整范围。
苗延波也持类似观点,他认为空间权是独立的用益物权。空间权的构成体系中只有空间利用权尚有物权法上的意义,而其中又以空间地上权为主,在物权法中要以独立的一节集中地规定空间权制度。空间利用权是一项独立的财产权和用益物权,完全应该在物权法中占有一席之地。
(二)空间权不能成为独立的用益物权形态,应把空间融入不同的用益权形态之中,根据空间的不同用途成立不同的用益物权形态
持这种观点的主要代表是梁慧星教授,他认为空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类,而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。 这一观点体现在其主编的物权法草案建议稿 中。由于空间权不是独立的用益物权形态,因此在立法体例上也无须用专节加以规定,只需将空间权的规定分散在不同的用益物权中即可。在该物权法建议稿中,涉及空间权的有第197条、第198条、第232条和第262条。这几个条款均由陈甦起草,因此也可代表其观点。第197条规定了基地使用权的标的,“基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定,并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定,以土地所有权的纵向范围为限”。该条的立法理由为“设立基地使用权时,应当确定标的的范围,但在实务中,一般仅在平面上确定基地使用权的范围(如位置与四至),而少有纵向范围的确定(城市规划上对建筑物高度的限制是公法上的限制,并且不论建筑物基地的权利是基地使用权还是土地所有权)。如当事人对基地使用权的纵向范围未有约定,则以土地所有权的纵向范围为基地使用权的纵向范围,符合大多数基地使用权设立时当事人的本意。” 第198条为空间基地使用权的规定,“在地上或地下一定的可为不动产登记确定的空间,可以设定基地使用权。在设定空间基地使用权时,如果其地表及上下既存其他基地使用权,空间基地使用权的设立不得妨碍既存基地使用权人行使其权利。在空间基地使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时,既存基地使用权人不得阻碍空间基地使用权的设立”。这一条参考《日本民法典》第269条之二。 第232条是空间农地使用权的规定,“在水面或水中一定空间,可以设立农地使用权”。此条具有独创性,立法理由称,“在国外有关空间权的立法例以及学者们关于空间权的论述中,一般将空间权划分为空间所有权、空间地上权(本法称为空间基地使用权)和空间地役权(本法称为空间邻地利用权),而对空间永佃权或空间用益权等,则鲜有论述。但依法理,为海产品养殖而使用一定近海水面之权利应为民事权利,且具有用益物权的性质,应属农地使用权之一”。 第264条规定了空间邻地利用权:“邻地利用权可以在或者为既存空间所有权或者空间基地使用权的标的物空间而设立。”此处的邻地利用权实际上就是通常所说的地役权。第264条的立法理由称,“既然有空间所有权等,自可以有空间邻地利用权。空间邻地利用权,不是指该邻地利用人需要利用供用地的一定空间,如眺望权、采光权,而是指需用地或供用地权利人据以设立邻地利用权的需用地或供用地上的物权,为空间权。实则空间邻地利用权,谓空间权之间的邻地利用权”。 此处值得注意的是,在条文中明确出现了“空间所有权”。
陈祥健在2002年发表的《关于空间权的性质与立法体例的探讨》 一文中也基本赞同梁慧星教授的观点,其认为空间权性质上并不是一项单独的用益物权,而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。至于空间权是否应分割为不同的权利类型,这取决于空间利用目的之不同。 他赞同设立空间地上权和空间农地权,但认为空间役权所要解决的问题完全可以借用地役权和相邻关系的原则处理,因此不必设立空间邻地权。
(三)空间权不能成为独立的用益物权形态,具有立法意义的空间权利类型实际上只有“空间地上权”一项
陈祥健在2003年发表的《论空间权的构成及其三个法律问题》中的观点与以往不同,他认为虽然空间权可以有一系列的组成部分,空间利用目的的不同也构成了空间利用权划分的依据,但从物权法上看,空间所有权本身没有独立立法的必要,它可以直接包容于土地所有权之中。从用益物权角度看,具有物权立法意义的权利类型只有“物权性质的空间利用权”这一种类,因此真正具有立法意义的空间权利类型实际上只有“空间地上权”一项。 空间地上权可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立。普通地上权设定的范围虽在一般情况下及于土地的全部(含地表、上空及地中),但也可以仅仅及于土地的一部分设定之。 空间建设用地使用权(空间地上权)是一个特殊形式的建设用地使用权,是使用他人空间之权。空间建设用地使用权与普通建设用地使用权仅有量上和范围上的区别,而没有本质的区别。
刘保玉教授也认为,空间所有权只能由国家或集体享有,其对土地之上下空间的使用,并不具有独立性。在这种情况下,空间所有权实质上被土地所有权所吸收,因而在物权法上无深入讨论的必要。 他认为,我国应借鉴大陆法系其他国家的立法经验,无须将空间利用权作为用益物权的一种独立类型来规定,将其纳入建设用地使用权制度即可。
徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》 中,也采纳了这种观点,仅仅用第547条规定了空间地上权,“空间因定有上下范围并设有工作物的,可以作为地上权的客体。在此情形,为行使地上权,可以以设立文件对土地的使用加以限制。前款规定的地上权,即使在第三人享有土地用益物权时,仍可在得到该权利人或以该权利为客体的权利人全体同意后设立。此等情形,用益物权人不得妨碍前款规定的地上权的行使”。此条也是参考《日本民法典》第269条之二。
全国人大法工委提出的物权法草案也是持这种观点,甚至没有出现“空间”一词,仅仅用一个条款规定了空间利用的情形,即141条,“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权人的权利”。其立法理由称,“目前,集体土地需要征收为国有后才能出让,而国家在出让建设用地使用权时,已经根据规划对建筑物的四至、高度、建筑面积等作了明确的规定,并依此来确定出让金的多少。因此,建设用地使用权人取得建设用地时,其所享有的空间范围是可以确定的,在我国不存在私有制国家因拥有土地而当然享有该土地上下空间权利的问题。在国家分层出让建设用地使用权时,不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地的使用权,只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。因此,建设用地使用权的概念完全可以解决对不同空间土地的利用问题,没有必要引入空间利用权的概念。只要在建设用地使用权出让合同中明确规定建筑物所占用的空间范围,建设用地使用权人对土地空间的权利义务就能清楚”。 同时,空间役权也被认为是不必要的,“只要物权法明确所有适用于‘横向’不动产之间相邻关系和地役权的规定适用于‘纵向’不动产之间,那么,土地不同层次权利人的权利和义务就可以依此来确定。”
三、物权法通过并施行之后
2007年《物权法》通过并施行,关于空间权制度的立法讨论也告一段落。我国《物权法》基本上采纳了上述第三种模式,以建设用地使用权制度来规制土地空间利用。《物权法》中与空间权制度相关的有第136、138条以及第156条。第136、138条规定建设用地使用权可以在地表、地上和地下分别设立,建设用地出让合同要规定土地的界址、面积以及建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。第156条地役权中所称的供役地和需役地均指“不动产”,因此也包括分层设立的建设用地使用权。在《物权法》通过施行后,学者们关于空间权的讨论主要围绕物权法第136、138条进行。
针对《物权法》第136条,温世扬教授认为,《物权法》已经确立了区分建设用地使用权模式。在土地的地表设立的建设用地使用权称为“普通建设用地使用权”,在地上或者地下设立的建设用地使用权则称为“区分建设用地使用权”。区分建设用地使用权是对土地上空或地下进行利用的权利,其客体仍为土地。区分建设用地使用权与普通建设用地使用权并无质的区别,只不过两者对土地的利用在纵向范围上有所不同。区分建设用地使用权制度的确立使得同一块土地上可能同时存在数个建设用地使用权。同时,其强调有权为他人设立区分建设用地使用权的仍限于土地所有人。普通建设用地使用权人只能在以地表为中心的特定高度和深度内利用土地,无权为他人设立区分建设用地使用权。 陈华彬教授认为,我国《物权法》第136条即为空间地上权。空间地上权,指在他人土地上下的一定空间范围内,以保持建筑物或其他工作物为目的而使用其空间之权,他高度评价了这一条款。 杨立新教授认为,分层地上权、空间地上权、分层的建设用地使用权、区分地上权、空间权或者发展权实际上是同义的。分层地上权与建设用地使用权同样是地上权,其区别在于,设定普通地上权时,与该设定面积内的土地所有权相同;但是,如果设定者为分层地上权时,于设定面积内,其上下所及的范围,不是该面积内的土地所有权的全部,而仅为其中某一空间部分。
史浩明、张鹏两位教授则对台湾地区的区分地上权和大陆《物权法》第136条规定的空间建设用地使用权作了区分。他们认为,两岸民法虽均承认权利内容相似的“区分地上权”或“空间建设用地使用权”,但两岸在具体的权利方面存在根本性的差别,完全为两套不同的设计思维。 其中的关键差别在于台湾地区的普通地上权人可以利用土地的范围同于土地所有权人,及于土地的地表以及上下空间,而祖国大陆的建设用地使用权可利用的土地空间和国有土地所有权可利用的土地空间是不同的,前者要大大小于后者,仅在规划、出让合同或实际利用范围内的空间属于建设用地使用权。 他们还对《物权法》第138条所要求的在建设用地出让合同中规定“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”的现实可操作性提出了质疑。
陈祥健在2008年的一篇论文中,仍然对空间所有权进行了探讨。他认为,空间所有权可否单独存在取决于经济社会的需求、社会观念的认可和法技术的运作。既然他人空间可以为空间地上权的存在提供可能,也一定能够为空间所有权的单独存在提供可能。就我国而言,空间所有权的单独存在不仅可能,而且具有很大的现实意义。
综合考虑现行法的规定和我国学者上述的讨论,可发现仍然有不足之处:首先,我国《物权法》第136、138条较为简陋,许多现实的问题无法得到解决,如《物权法》出台之前出让的建设用地使用权如何与现行规定接轨。其次,土地空间的分层利用不仅仅是私法的问题,它还涉及公共干预,例如城市规划、土地用途管制及相关公共利益的追求等,这也是空间权制度的重点问题,而我国学者的探讨却较少涉及或存在不妥之处。再次,学者们对某些基本理论问题也存在偏颇的理解,例如对罗马法上的土地所有权范围存在僵化理解、认为空间成为独立物权客体的命题与相应私法制度的选择存在必然联系。最后,学者们研究所利用的资料多为二手资料,特别是针对英美空间权制度的资料多转引自我国台湾地区及日本学者的著作,存在以讹传讹的可能性。
从整体上来讲,空间权问题是一个多维度的问题,既涉及社会现实的变迁,也涉及法学理论学说的演变、法律制度的选择与建构。这三者存在以下的关系:第一,社会现实的变迁从根本上决定了法学理论学说的演变和法律制度的选择与建构。如果我们在进行制度选择和建构时,只注重普世法学理论的自洽性而忽视社会现实,那么可能会使构建出的法律制度完全背离现实生活。第二,法学理论学说是从既存的法律制度抽象而来的,它形成后也对新的法律制度的选择与建构发挥重要的影响。这种影响体现在法学理论对制度建构具有指导意义,长期形成的法学理论能够为从现实中提取的要素提供分析框架和概念工具,保障新制度与既有法律制度的和谐。但这种法学理论对法律制度的影响更多只是一种形式上的影响。第三,法学理论学说一旦形成就保持着一定的独立性和惯性,因此在法学理论与法律制度之间、法学理论与社会现实之间、旧法学理论(历史传统)和新法学理论之间可能存在一定的张力。
所以,在选择和建构空间权制度时,不仅要注意法律概念和理论的自洽性,还要充分了解社会现实,这就要求在进行制度设计与选择时,目光要徘徊于法学理论的概念逻辑与社会现实之间。但在具体思考中,又必须把这两个因素分开,它们分属应然和实然两个领域,否则将导致思维的混乱,因此在思考过程中,要时刻把理论上的推演(如空间权权利体系)和实然因素的考虑(如社会现实需要与实际制度的选择)区分开。
具体来说,空间权法律问题可归结为三大重要问题,这三个问题是层层递进的关系:首先是对土地所有权范围的探讨,之所以从土地所有权的范围入手,是因为土地所有权的范围是作为私权的空间权产生的前提。其次是对空间成为独立物权客体命题的证立。最后是在空间成为独立的物权客体的前提下相关法律制度的构建。这个问题又包含了两个小问题,其一是空间权私法制度的选择与建构,其二则是对土地空间利用的公共干预制度,涉及的是在既定空间权私法制度下和私人享有空间权利的情况下,政府对空间利用的干预。本书的研究将针对这几个核心问题逐步展开。