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1990年 9月 27日，申请人和柏林人银行（共同称为银行方）与被申请人（作为借款方）签订贷款合同，约定：由银行方贷款给被申请人总额为 310万美元的款项，用于经营被申请人所属的塞浦路斯籍“卡帕玛丽”轮（该轮于 1992年10月 16日更名为“帕玛”轮，仍为塞浦路斯籍）；柏林人银行委托申请人为其代理人，负责处理上述贷款本金和利息的偿还以及贷款的日常管理事务；被申请人应分 6次，以等量连续分期付款的形式向代理人偿还贷款，每隔 6个月偿还285000美元。同日，申请人作为抵押权人，被申请人作为船主，双方签订了船舶抵押合同，约定抵押权人和柏林人银行联合向船主提供 310万美元的贷款，被申请人将其所有的“帕玛”轮设置抵押。1990年 9月 27日 14时 30分，申请人在塞浦路斯利马索尔由当地登记官作了抵押登记。
因其他海事请求权人申请扣押并拍卖“帕玛”轮，申请人于 1994年 7月 27日向海事法院提出债权登记申请，请求法院确认至 1995年 3月 31日止，申请人对被申请人抵押债权本息共 3663920.10美元。
审理过程中，被申请人对申请人的债权请求全部予以承认。双方选择适用中国法律。申请人还向法院提供了《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》。
海事法院认为，当事人双方选择适用中国法律，《中华人民共和国海商法》第 271条第 1款的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国的法律。申请人与被申请人双方签订了抵押和贷款合同，并就“帕玛”轮设置抵押进行了登记，申请人与被申请人签订的抵押、贷款合同和被申请人以其所属“帕玛”轮对申请人设立的抵押权符合塞浦路斯共和国法律的规定，应确认有效。申请人作为抵押权人有权对被申请人主张抵押债权。申请人向被申请人主张的 3663920.10美元抵押债权应予认定。
据此，海事法院根据《中华人民共和国海商法》第 271条，《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》第 31条的规定，于 1996年 2月 29日判决如下：
确认申请人英国钱斯利公司对被申请人希腊山奇土海运有限公司所属“帕玛”轮的抵押债权成立；其抵押债权为 3663920.10美元。
判决后，双方当事人均没有上诉。
1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是否采纳了反致制度？
2.本案法院对法律适用部分的处理有何不妥？
反致是指对某一国际民商事关系，甲国根据其冲突规范应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用甲国法，如果甲国法院最后适用甲国法律处理此种民商事关系，即为反致。因此，一般学说上所称的反致，未必即指在适用外国法后，再回头适用原被认为不得适用的国内法或者其他法律。按国际私法为国内法，各国国际私法往往对同一法律关系，规定应以不同的连结因素决定准据法。
例如，就同一离婚案件，内国国际私法规定应适用A国法，A国国际私法规定应适用内国法或B国法时，在法律适用上至少应有下列三种选择可能性：（1）是认为内国法已经足够完善，故无须斟酌A国国际私法的规定，仅仅依靠内国国际私法的规定，适用A国的实体规定；（2）接受部分反致或单纯反致，而认为适用A国法时，应包括该国的国际私法，但不及于其反致条款，故适用B国法时，即不包括其国际私法；（3）承认全部反致或双重反致，认为内国法院适用A国法时，其地位与A国的法院完全相同，故A国法院所应适用的A国国际私法，包括其反致条款在内，均为可适用的范围，故适用B国法时，亦包括其国际私法在内。
学理上通常将反致区分为下列三种。其一，直接反致，即依内国国际私法应适用A国法，但A国国际私法规定应适用内国法的情形，例如，甲死亡时有A国国籍，其继承应适用A国法，但甲的住所在我国，且A国国际私法规定继承应依被继承人死亡时的住所地法时，而依A国国际私法，其继承则应适用我国法律；其二，转致，即依内国国际私法应适用A国法，但A国国际私法规定应适用B国法的情形，例如在前例中，甲的住所在B国，该继承案件的法律适用即发生转致；其三，间接反致，即依内国国际私法应适用A国法，但A国国际私法规定应适用B国法，而B国国际私法规定应适用内国法的情形，例如，甲死亡时有A国国籍，住所在B国，在我国留有不动产，而A国国际私法规定继承应依被继承人死亡时的住所地法，B国国际私法规定不动产的继承应依其所在地法，该继承案件的法律适用即发生间接反致。本例中的不动产如在C国，则依C国国际私法的规定应适用C国法，乃重复转致的情形。
本案当事人分别是英国人和希腊人，设置抵押权的船舶国籍为塞浦路斯，法院地为中国。审理时首先应根据有关国际私法原理，确定应该适用的法律。当法院确认应当适用外国法时，应对外国法进行查明。意思自治是指当事人双方合意选择哪个法域的法律，是确定合同准据法的最普遍原则。我国民法典将意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则。根据我国海商法第 269条的规定，合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。本案当事人签订的船舶抵押贷款合同没有选择适用法律，但法院在审理本案时作出了适用中国法律处理本案的选择，符合我国法律规定，应予以确认。法院在处理本案时，根据海商法第 271条“船舶抵押权适用船旗国法律”的规定，鉴于“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国的法律。根据当事人的选择，本应适用中国法律，但是法院根据中国的冲突规范适用船旗国（塞浦路斯）法律，最后法院适用塞浦路斯法律处理本案。因此，该案的法律适用属于国际私法上“转致”。根据海商法第 271条“船舶抵押权适用船旗国法律”的规定，最后适用塞浦路斯法律处理本案欠妥，值得商榷。
反致作为国际私法中的一项重要制度，“它不仅能够满足国际私法的传统要求，也符合现代国际私法的价值观念。它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和巨大生命力”
。反致作为一种国际私法制度，与其他制度一样，来源于实践，并需要随着实践的发展而不断完善。
原告北京中泰创盈企业管理有限公司（以下简称北京中泰）与被告城启投资有限公司（以下简称城启公司）、被告北京东华房地产开发有限公司（以下简称东华地产）保证合同纠纷一案，北京市第四中级人民法院于 2019年 7月 16日立案。北京中泰向法院起诉时未声明有仲裁协议，城启公司、东华地产应诉，故本案应由法院主管。关于管辖权，城启公司系在我国香港特别行政区（以下简称香港特区）注册成立的公司，本案属于涉港商事纠纷案件。鉴于诉争保证合同对管辖权没有约定，东华地产住所地在北京市，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第551条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第 259条以及第 23条，再根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定（2018年修订）》第 1条第 2项规定，北京市第四中级人民法院对本案有管辖权。
该案的事实如下。
2017年 8月 3日，委托人北京中泰、贷款人上海银行与借款人广州粤泰控股集团有限公司（简称粤泰控股）签订《借款合同》，约定北京中泰委托上海银行向粤泰控股发放贷款 3亿元，借款期限 12个月，自 2017年 8月 3日起至 2018年8月3日止。该合同第 7条约定，合同执行固定利率，年利率 12％，日利率为年利率/360，结息方式为按月结息；逾期罚息利率为贷款利率的 150％。第 15条约定，发生纠纷时诉讼费、律师费等相关费用由借款人粤泰控股承担。第 16条第 5项约定，若借款人没有按期偿还本合同项下的贷款本金、利息等相关费用，除应继续按照本合同约定的逾期罚息利率履行外，每逾期一日还应按贷款之未还金额（包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金等）的 2％/月的标准支付违约金，直至偿付完毕之日止，该违约金由借款人按日支付。同时，广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪分别出具了为粤泰控股在上述《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保的六份《保证书》。
上述合同签订后，当事人就上述《借款合同》及六份《保证书》向北京市方圆公证处申请办理了强制执行效力公证。该公证处于 2017年 8月 3日出具了（2017）京方圆内经证字第 54220号公证书和（2017）京方圆内经证字第 54221号、第 54222号、第 54223号、第 54224号、第 54226、第 54227号公证书，赋予了《借款合同》及六份《保证书》强制执行效力。
2018年 6月 4日，申请执行人北京中泰基于粤泰控股没有按期偿还对浙江中泰创展企业管理有限公司借款，按照《借款合同》的约定发生了违约情形，北京中泰以向借款人及保证人宣布全部《借款合同》项下的借款于 2018年 5月 28日提起到期的事实，遂以粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪为被执行人，就已经公证赋予强制执行效力的《借款合同》和六份《保证书》向北京市方圆公证处申请签发执行证书。2018年 6月 28日，该公证处出具了 0125号执行证书，主要内容为“……截至本执行证书出具之日，本公证员未收到任何有效证据证明粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪履行了债务或者承担了相应的担保义务，也没有收到针对北京中泰主张的反驳或者异议的证据。依据上述事实，应北京中泰的申请，根据相关法律规定，出具本执行证书：一、被执行人为粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪；二、执行标的：1.未还本金 3亿元；2.2018年 5月 21日到 2018年 5月 28日的利息 70万元；3.2018年 5月28日开始到借款全部清偿之日止，以未还本金 3亿元为基数，按年化 15％计算的罚息；4.2018年 5月 28日开始到借款全部清偿之日止，以未还本金 3亿元为基数，按年化 9％计算的违约金；5.公证费 15000元”。
依据上述所有公证书以及 0125号执行证书，北京中泰向法院申请强制执行。北京市第三中级人民法院于 2018年 8月 27日立案执行，并于 2018年 12月 12日作出案号为（2018）京 03执 800号之一执行裁定书，裁定：终结 0125号执行证书的本次执行程序，北京中泰享有要求被执行人继续履行债务及向人民法院申请恢复执行的权利。
诉讼期间，北京中泰于 2019年 11月 27日收到主债务项下债务人等偿还的2.4亿元本金，未还本金余额尚有 6000万元。
2018年 8月，东华地产、粤泰控股联合向上海银行、北京中泰出具了《第三方无限连带责任保证书》，约定鉴于《借款合同》的签订、北京中泰已向粤泰控股发放贷款 3亿元的事实，为确保粤泰控股适当履行《借款合同》项下义务，东华地产自愿向上海银行、北京中泰提供无限连带责任保证担保，保证责任如下：“一、保证担保的范围包括但不限于《借款合同》项下贷款期限和展期内的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和上海银行、北京中泰实现全部债权的费用等；二、上海银行、北京中泰无须先向粤泰控股追偿或起诉或处置抵押/质押物，即有权直接要求本保证人承担连带保证责任；三、如存在两个以上的保证人，本保证人仍然对粤泰控股前述合同项下的全部债务，对上海银行、北京中泰承担无限连带责任保证；……五、保证期限自贷款期限（含展期期限）届满之日起两年……本保证书一经签发不可撤销。”该保证书落款处，盖有东华地产和粤泰控股的公章，并有二公司的法定代表人张文蓓和杨树坪的签名。但对于上述保证书的出具，东华地产表示公司内部并未召开股东会或董事会进行决议，盖章过程因经办人员已离职无法了解。北京中泰则表示其在接收该保证书时，曾要求东华地产提供公司章程及相关决议，但东华地产仅提供了公司章程，并未提交决议，北京中泰对此并无过错。
2018年 8月，城启公司、粤泰控股联合向上海银行、北京中泰出具了《第三方无限连带责任保证书》，表明为确保粤泰控股适当履行《借款合同》项下义务，城启公司自愿向上海银行、北京中泰提供无限连带责任保证担保。其他内容与东华地产出具的保证书一致。该保证书落款处，盖有城启公司和粤泰控股的公章，并由杨树坪在城启公司的授权代表处签名。但对于上述保证书的出具，城启公司表示公司内部同样未召开股东会或董事会进行决议，公章为公司行政人员加盖。北京中泰则表示其在接收该保证书时，曾要求城启公司提供公司章程及相关决议，但城启公司并未提交，北京中泰对此并无过错。
北京中泰委托芦贵平律师行有限法律责任合伙就涉案城启公司出具的保证书的效力等相关问题发表香港特区法律查明的意见，并兼对城启公司提交的《法律意见书》中廖玉玲大律师的法律观点作出回应，刘恩沛大律师受芦贵平律师行有限法律责任合伙聘请和委托，由其出具了《法律意见书》。城启公司委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心就城启公司出具的保证书发表香港特区法律查明的意见，胡百全律师事务所受该中心聘请和委托，由其所大律师廖玉玲出具了《法律意见书》。本院结合两个《法律意见书》认定主要内容如下：
其一，香港特区法例第 622章《公司条例》第 500条规定，公司不得向董事或受董事控制的法人团体借出贷款等。（1）任何公司未获其成员的订明批准，不得……（b）在与任何人借予以下人士的贷款有关联的情况下，给予担保或提供保证（ⅰ）该公司的董事；或（ⅱ）受该等董事控制的法人团体。该条之订立，是为了包含公司以及公司股东之利益不受该公司董事之不公平处事所损害。
就具体法律后果而言，《公司条例》第 513条作出了明确规定，违反的民事后果：（1）如某公司在违反第 500—503条的情况下订立交易，或在违反第 504条的情况下订立安排，则除非有以下情况，否则有关交易或安排可由该公司提出要求而致使无效……（c）由某人（并非为之订立该项交易或安排的董事、受控制的法人团体或有关联实体者）在不实际知悉有关违反的情况下真诚地并付出价值而取得的权利，会因该项交易或安排被致无效而受影响。
其二，《公司条例》第 512条亦提及了一个有关《公司条例》第 500条之例外情况，即集团内部交易，如公司属某公司集团成员，第 500—503条并不禁止该公司……（b）在与以下贷款、类似贷款或信贷交易有关联的情况下，给予担保或提供保证（ⅰ）任何人借予该法人团体的贷款或类似贷款；或（ⅱ）任何人以债权人身份为该法人团体订立的信贷交易。
其三，根据刘恩沛律师所理解：第一，现有证据并未有证据证明城启公司股东大会曾经批准出具保证书。第二，根据《公司条例》第 512条规定，如城启公司属某公司集团成员，第 500条并不禁止城启公司为任何人借予属该集团成员的法人团体的贷款给予担保或提供担保；鉴于粤泰控股持有城启公司 96.67％的股份即持有城启公司超过过半数的已发行股本，根据《公司条例》第 2条和第13条规定，粤泰控股则会被认定为城启公司的控权公司，而粤泰控股和城启公司则构成一个公司集团；有见及此，城启公司的保证书之出具属于《公司条例》第 512条所列明之例外情况，即集团内部交易，因此，《公司条例》第 500条并不禁止城启公司出具保证书，城启公司亦不能按照《公司条例》第 513条提出要求致使保证书无效。第三，即使《公司条例》第 500条适用于本案，现阶段并未有足够证据显示《公司条例》第 513条（1）（c）之例外情形不能够成立，城启公司亦不可以根据第 513条提出要求致使保证书无效，原因在于没有任何证据显示北京中泰知悉保证书涉嫌违反《公司条例》第 500条之情况，现阶段未有足够证据证明北京中泰的行为并非真诚，且北京中泰暂停了对粤泰控股的强制执行程序，所以可被视为付出了价值，北京中泰取得的权利明显会因保证书被致无效而受影响。第四，根据普通法下之“内部管理规则”，除非特殊情形时，否则真诚地与某公司交易的第三者不必查究该公司的内部管理行为是否符合要求，并有权假定某一行为是按公司的章程及权力适当及正确地作出。第五，根据《公司条例》第 117条规定，如果第三方真诚地与公司交易，而该公司的董事有权使该公司受约束，或有权授权其他人使该公司受约束，该权力须视为不受该公司的章程细则、任何决议或该公司成员之间的协议下的任何限制所规限。
综上，城启公司出具的保证书按照香港特区法律，不能由于城启公司提出要求而致使保证书无效。
北京市第四中级人民法院认为，城启公司系在香港特别行政区注册成立的公司，本案属于涉港商事纠纷案件。关于法律适用中的准据法适用，北京中泰的意见为适用内地法律，就城启公司出具的保证书效力等问题，城启公司和东华地产在法庭辩论终结前变更选择为适用香港特区法律。首先，就城启公司出具的保证书效力等，涉及股东的权利义务，依照 2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第 19条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，并参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 14条第 1款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”，以及 2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第 8条第 1款“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许”之规定，应适用香港特区法律作为处理该问题的准据法。其次，鉴于东华地产的住所地位于北京市，依照 2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第 19条及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 41条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案其他问题应适用内地法律作为处理纠纷的准据法。关于法律适用问题中的程序法律适用，依照《民事诉讼法解释》第 551条，参照《民事诉讼法》第 259条之规定，本案的程序法应当适用《民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。
1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有规定反致制度，主要原因是什么？
2.依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 14条第 1款的规定，本案担保效力等问题应适用香港特区法律，但依据香港特区法律的冲突规范，关于出具担保书的人是否具有表面权限以及保证书的效力、责任认定的准据法，均因反致而应适用内地法律，我国内地法院应否接受反致？