《劳动合同法》(2012)第39条第1款规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。然而,如果用人单位在试用期发现劳动者不符合录用条件,则要承担举证责任;如果其无法证明劳动者不符合录用条件的具体规定,则不能在试用期解除与该劳动者的劳动合同。为防范此种法律风险,应重点关注以下问题。
第一,在招聘广告中即对录用条件进行明确,将其与招聘条件进行明确区分。录用条件是指用人单位正式聘用应聘者的条件。实践中,绝大多数的招聘广告只是规定了招聘条件,并没有规定明确的录用条件。满足招聘条件是应聘者最终被录用的前提,招聘条件与录用条件相比较为基础,要求较低。若用人单位以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同,就需要有明确的录用条件,如果用人单位没有制定录用条件,则劳动仲裁委或法院很可能以招聘条件作为录用条件与用人单位进行裁判。录用条件一般根据岗位确定,可以包括相应学历要求、相应证书要求、技术要求、健康要求、遵守规章制度、特殊岗位规定的是否受过处罚要求以及岗位的特殊要求等。
第二,对录用条件进行有效公示。如果用人单位未在招聘广告中进行录用条件的明确或未确保劳动者已经知悉录用条件,则其应在正式用工之前向劳动者明示录用条件,要求劳动者签字确认并保留好文件。如果用人单位没有将录用条件向劳动者进行有效公示,那么劳动仲裁委或法院很可能认为用人单位没有相关的录用条件,进而用招聘条件与用人单位进行裁判,这对用人单位很是不利。
第三,用人单位可以跟劳动者约定,将通过业务考试设置为录用条件,若劳动者未通过考试,则其可以被证明不符合录用条件。例如,在《曹某某与青岛金星科技工程有限公司追索劳动报酬纠纷案》中,青岛市中级人民法院认为,曹某某于2012年11月27日因业务考试不合格离职,从曹某某和公司所签订的劳动合同来看,曹某某离职时尚处于双方约定的试用期内。上诉人在试用期间被证明不符合录用条件,故曹某某主张二倍工资差额及经济补偿金的要求,于法无据,法院不予支持。
第四,相应岗位有业绩要求的,可以将业绩指标明确为录用条件。在与劳动者签订劳动合同时,用人单位应当以书面形式将录用条件尽量细化,明确各种指标,即点明劳动者达到什么样的业绩要求才算是符合录用条件,并要求劳动者对书面录用条件签字确认。需要注意的是,不胜任工作不等于试用期不符合录用条件,用人单位对不符合录用条件的,可以直接解除劳动合同,但对不胜任工作的,不能直接解除劳动合同。在实践中,不符合录用条件与不能胜任工作间并没有严格的界限,因此用人单位可以将业绩指标明确为录用条件,从而获得解除劳动合同的主动权。例如,在审理《黑某与青岛汇泉王朝大饭店有限公司劳动争议纠纷案》时,青岛市中级人民法院认为,汇泉王朝大饭店在招用人员的过程中,根据自身从事涉外经营活动的特殊性,希望了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,故其在求职申请表中明确要求黑某说明其“是否曾被追究刑事责任或被劳动教养”。公安机关向劳动仲裁委出具的《查询证明》显示,黑某曾于2006年1月12日至2007年10月11日期间被劳动教养,但黑某在应聘阶段未如实说明上述情况。法院认为,该饭店在双方劳动合同约定的试用期内发现黑某隐瞒真实情况后,于2014年4月25日作出解除双方劳动合同的决定,符合其《员工手册》对于“录用条件”的规定,不违背对黑某的承诺,饭店解除合同的行为合法。