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第一节
研究范围和理论基础

农业用地土壤环境问题在世界范围内受到广泛关注,成为重要的世界性课题。在我国,农业仍然是基础产业、第一产业,农业用地土壤状况关系广大群众的生命健康和财产安全,但占据如此重要地位的农业用地却处于令人忧虑的状态,制度的不完善成为农业用地土壤污染防治的瓶颈。以法律制度的构建为研究目标,对于土壤污染防治的理论发展和法治实践皆有重要意义。

一、研究对象和背景

(一)土壤污染已经成为环境保护的世界性课题,农业用地的土壤环境维持至关重要

对人类整体而言,可以说没有其他社会问题比环境问题更具有普遍性了。而土壤环境是所有环境要素中的基础之一。当前,环境问题凸显,土地生态的维持和治理已成为国际范围内环境保护者关注的焦点。就与人们日常生活关系紧密的几大环境要素来说,气体污染、水体污染、土壤污染的严重程度依次递增,前两种污染又会导致或加深土壤污染。“民以食为天”,农业用地土壤污染问题不容忽视。目前我国因多年土壤污染造成的累积性致害后果大量涌现,因土地损害而导致的社会问题突出,亟待在制度上对该问题加以研究,探寻长效治理途径。2015 年不仅是“世界土壤年”,更是中国的“土壤年”。2015 年 4 月 17 日,原环境保护部有关负责人在《中国报道》杂志发表《中国正面临土壤环境保护重大挑战》一文,指出:“若放任不管,一些地方吃住将成为问题。” 2015 年 6 月底,中国地质调查局发布的《中国耕地地球化学调查报告》显示,我国存在重金属超标的地区中,重度污染覆盖面积 3488 万亩, 轻微~轻度污染面积达 7899万亩,污染分布中南方尤重。 这表明我国的农业发展存在着极大的隐患。

(二)农业用地土壤状况直接关系食品安全和公众生命健康,从整体上构建我国农业用地土壤污染防治法律制度迫在眉睫

国以民为本,民以食为天。食从哪里来?凡从土中所产之粮,从林中所采之果,无不来源于土地的馈赠,大量食物源自土壤。我国虽然幅员辽阔,但仍是一个耕地资源稀缺的国家。我国在人均国土资源极为有限的条件下,在较短时间内取得了经济发展的巨大成就,但付出了比较大的农业用地土壤污染的代价。反映在土地环境方面,就是随着社会的快速建设,土地质量不断下降,土壤环境污染加剧。更不容忽视的是,不安全的农作物及粮油食品进入百姓餐桌已成为普遍现象,农业用地土壤重金属污染问题已威胁到粮食这一民生命脉。全国范围内农业用地土壤污染造成全社会的食品安全问题,并屡屡发生国外技术性贸易壁垒对中国农产品的出口限制,农业用地土壤污染成为粮食食品安全的瓶颈,土壤污染整治工作亟待加强。我国虽有关于土地管理的制度,但至今欠缺一整套有效的适用于农业用地土壤环境保护的法律。2018 年 8 月通过并于 2019 年 1 月施行的《中华人民共和国土壤污染防治法》(以下简称《土壤污染防治法》)这一单部法律或已难以起到全面防控并解决农业用地土壤污染问题的作用。早在2005 年,《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》(国发〔2005〕39 号)就指出:“健全环境法规和标准体系。要抓紧拟订有关土壤污染……方面的法律法规草案。”在此基础上,原环境保护部于 2008 年进一步提出了《关于加强土壤污染防治工作的意见》。各级人大代表关于制定土壤污染防治相关法律的议案也不断提出。在土壤污染防治立法呼声日趋高涨的情势下,对相关问题进行扎实而细致的研究是学界不可推卸的责任。

(三)本研究对有关农业用地的重要制度进行考察,对构建我国相关制度有了新的认知

探究我国农业用地土壤污染制度历史及现状,需建立在对国内外法律制度有清晰的了解和认识的基础上。事实证明,土壤污染防治问题能够也必须通过建设有效的法律制度加以化解(其他相关政策措施相配合),在污染防治的制度层面,国际法治建构有共通之处,亦有互相学习借鉴之长。 一些发达国家的农业用地土壤污染规制制度较为全面,其对土壤的保护、建立的污染防治制度、开展土壤污染治理的经验值得我们借鉴。就我国土壤污染状况及法治路径探索的进度来说,当前我国构建农业用地土壤污染法律体系的条件已经成熟。本书考察了西方典型国家的土壤污染防治法治状况,力图通过借鉴国外先进经验,为研究在我国建立农业用地土壤污染防治的法律制度提出建设性意见和对策,助推环境法治观念,进而助力加快实现我国环境友好型社会的构建目标,促进社会的长久和谐发展。

(四)研究农业用地土壤污染制度具有理论和实践层面的开拓性指导意义

第一,我国对土壤污染的研究在近二十年有了很大的进步,对农业用地土壤污染防治的研究有了一定的理论基础。而借鉴国外相关学术研究以弥补国内研究的不足,促进国内相关研究的进一步发展,也是十分必要的。我国在经济建设过程中出现的严重的土壤污染问题已经表明,“先污染后治理”的路子行不通。为了避免“走得太快”,从而导致更大的污染和无法挽回的生态环境问题,避免因农业用地土壤污染防治制度的欠缺而影响我国现代化农业的建设,为了我国的可持续发展,学习国外的经验教训,进行法律制度的批判吸收与优化移植亦具有非常重要的理论意义。迄今为止,相关学术研究远不够全面与深入,此与法律实务方面的实践时间过短不无关系。同时,各种未形成一致意见的理论在法律实务中没有找到应有的归宿,法治之外的利益博弈尚未形成强有力的协和状态。实践素材的不充分制约了理论研究的广度与深度。从整体上看,经济学界对土壤污染的理论研究相对较多,相关法学理论研究无论中外都较少,而在中国的法学理论范式下进行系统研究者则少之又少。任何成熟的制度设计都必须建立在坚实的理论基础之上,否则就可能成为“无源之水”。中国的污染治理任务艰巨,科学严密的制度体系已是不可或缺,然而目前法学理论界似乎缺乏前瞻性与预见性,对此没有给予必要的、充分的理论表达。这表现在鲜有高质量的相关法学学术成果面世,对土壤污染的法律理念和制度衔接,在法学理论上还没有清晰、全面的认识。当前,可持续发展的观念已深入人心,但如何解决“把蛋糕做大”与环境必然致损的固有矛盾却没有得到实质性解决。因而,旨在从法学理论层面系统阐述农业用地土壤污染防治的法律完善及机制构建的研究不但具有弥补理论研究薄弱环节的重要价值,也是支撑污染防治立法所必需的。

第二,当前土壤污染频发导致的农村环境问题成为社会不安定的潜在因素,这个问题亟须用法律制度解决。变革已动,制度先行,而理论研究为立法提供支持,法条是精练表述的法理,法理是法条背后的支撑。对土壤污染的法学理论进行深入系统的研究,有利于促进我国农业用地管理立法的完善,进而推动农业用地管理工作在我国的普及,产生良性的规模效益,这对于我国走上可持续发展的清洁生产之途有着重要的实践意义。从既往的经验看,经济发展与环境保护之间常存在一种紧张的冲突关系。之所以造成这种状况,原因有五个:(1)环境保护的法律政策工具过于僵化,以往的环境保护政策往往属于“命令—控制”型,如环境标准制度。仅由“命令—控制”型的法律制度构成的环境保护制度体系不可避免地具有灵活性不足、制度成本较大的弊病。(2)缺乏有效的激励与惩罚措施,使得违法成本低、守法成本高成为我国环保事业久治不愈的痼疾。 (3)制度机制不完善,或立法供给不足,或法统不协调,或可操作性不强以致执法困难,使得经济发展与土壤污染之间的矛盾难以缓解,经济发展与环境保护难以协同。特别是土地保护、土壤污染的责任制度不明晰,使得对法律的遵守可有可无。(4)有关土壤污染的环保司法难有作为。现有的制度大多在行政层面解决,自上而下的命令执行少有进入民事领域者,因污染排放、土壤致损本身而诉诸司法者鲜有。(5)法律制度与机制缺乏市场引领,民众参与不足,制度难以普及。实践为避免盲目性,必须有理论的指导。因此,研究土壤污染法学理论,可为国家和地方的立法、执法与司法提供理论指引,具有明显的实践意义。

二、研究的理论基础

包括我国在内的各国在理论研究上对土壤污染乃至农业用地土壤保护问题的各个方面都有涉及。我国相对关注土壤环境治理标准、土壤环境健康、政策规范建构、法律制度完善等问题,但对农业用地土壤与非农业土壤没有科学严格的区分;欧美国家因为有比较成熟的制度和法治实践,更侧重将公民基于农产品的膳食健康、农业的生态保护、污染治理技术规则、发展自然有机农业作为法律制度完善的重点,并注重实践性、合作型理论发展模式的探究。

(一)国内有关理论研究

在很多语境中,“农业用地土壤”与“土壤”是一个概念。大部分论作,如无特别指出是城市的土地土壤污染或建设用地的污染,则主要是指农业用地土壤污染问题。 从社会影响上看,农业用地的土壤污染直接关系食品安全、人体健康、土地权益和自然生态环境问题,受到社会关注是很自然的事情。我国人多地少,自然生态、精耕细作、注重土壤的养护与土壤环境的保护是十分必要的,但我国对农业用地土壤污染制度的理论研究尚处于发轫阶段。我国学者认为,法律制度的目的是防止农业用地土壤状况及其生态环境遭受有毒有害物质的侵害,做到对已经受到污染的土壤的有效治理和合理利用,保障农业产品及食品安全,进而保证人体生命健康免受危害。当前理论界及立法机构对土壤环境法律规制的研究如火如荼,方兴未艾。在研究法律制度时,人们也重视对国外先进经验的吸收与借鉴,并认为在农业用地土壤污染防治工作中,法律制度发挥着不可替代的重要作用。国内对农业用地土壤污染防治法律制度的研究主要包括以下几方面:法律制度缺失及其社会背景、政策、立法原则、行政管理和具体制度、国外法律制度考察、制度重点、补偿与激励、责任及惩罚、权利救济和司法制度、农民法律地位、土地质量标准、风险社会应对等,同时也包含对与发展制度有关的财政、“土地资本”、市场化、非法学专业的土壤污染考察、修复技术等的研究。

学者对我国农业用地土壤污染的原因与法律制度缺失关系有着深刻的认识,对其中存在的法律失范、制度缺乏、行政管理权责不明、责任体系不完整等有着共同认知。 郭廷忠等从农业立体污染的角度,研究农业用地土壤污染的来源和危害,认为粮食安全压力和城乡二元结构是导致土壤污染的深层原因。陈多长博士认为,土壤污染防治立法滞后,集体土地所有权法律保护不力,地方政府间的引资竞争以及中央与地方土壤污染信息的严重不对称是导致农业用地土壤污染加重的原因,他认为应以立法形式强制推行以绿色国内生产总值(GDP)为基础的地区经济增长绩效考核体系和严格的环境质量评价体系,将对官员的离职土壤环境审计纳入其政绩考核指标体系中;以法律手段规范招商时的“媚商”行为,鼓励全民参与土壤污染防控,消除中央与地方土壤环境状况的信息不对称;同时,分散、碎片化的立法存在明显的结构与功能缺陷,远不能满足土壤污染防治的现实需求。 可以说,制度缺失以及法治阙如是导致农业用地土壤污染的根本原因。

黎霆等研究了农业污染的现状与规律,提出对“两个规律”的假设性认识:农业污染排放与农业总产值高度正相关的“倒N型”假设和农业污染与农业经济结构间呈“倒U型”关系的假设。当前的农业用地土壤污染状况与前者拟合度更高,说明农业污染水平并不会随着农业经济的发展而自动下降,以法治方式推进农业的集约经营和农业污染治理势在必行。 在法律政策与农业用地土壤污染的关系方面,熊冬洋教授认为现行的财税政策在一定程度上对农业污染的控制起到了逆向调节作用,同时也更易引发城镇化耕地占补平衡过程中“占优补劣”情况的发生。而且,国家针对农民种粮给予的农资综合补贴在一定程度上更加促进了化肥、农药等农用物资的使用,从而进一步加重了破坏耕地质量的农业面源污染。所以,需要改进有利于耕地质量保护的农业补贴政策。

在立法原则和基本制度上,土壤环境系统化发展与生态中心主义嬗变要求立法实现对土壤污染的整体性防治。 吴萍等论述了我国土壤污染防治法律制度修订的必要性,并提出构建我国土壤污染防治制度体系的建议,其中刘丹等对构建土壤污染防治法律的建议较为具体。李建勋建议我国土壤污染防治法应坚持预防原则、可持续利用原则、污染者付费原则及综合生态系统管理原则。刘冬梅等认为土壤污染防治法还应坚持防治结合与综合治理原则、耕地土壤优先和重点保护原则、行政管制和经济刺激相结合的原则、污染者付费与养护者受益的原则以及政府主导和公众参与相结合的原则,建立清洁生产制度、土壤环境质量检测和公报制度、土壤整治修复制度以及责任追究制度,从法律层面突出土壤污染防治的功能。立足区域,强化地方立法,明确环保经济政策的法律地位,以政策推动法律的实施。通过农用化学品输入税、信贷补贴、支付污染产品购买押金等灵活的经济刺激手段控制农业生产过程中的污染。田义文教授认为立法还应注重未污染土壤优先保护、第三方治理、土壤修复有限目标值、自然恢复为主和正面激励原则,要正确看待农民土壤污染的二元责任,多方向实行土壤污染保险,带动农民的积极性;制定我国土壤污染界定标准,创新修复机制,建立土壤修复净化中心。 李挚萍教授认为土壤污染修复应是法律规范的重要内容,宜把修复责任作为土壤环境责任的核心要点。 雷芸建议以严格食品安全制度,鼓励土地使用权的流转和集约化农业生产,并对绿色农业提供补贴作为农业用地土壤污染立法重心,把法律方式作为解决农业土壤污染问题的辅助手段,把促进市场发展作为主要手段。其建议在立法上做框架性、程序性规定,政府承担义务,农民农业合作社享有权利,具体制度包括农业化学物质使用信息披露制度、土壤污染税制度、农村土地使用权流转制度、农产品质量安全体系及绿色农产品补贴制度,并以立法保护土地的生态价值。 彭巨水针对耕地土壤环境保护问题,建议在全国范围内推行清洁农产品强制认证,实行产地准入准出制度。 王俊、马成胜等主张建立公众积极参与清洁生产和保护生态的体制环境。

陈印军研究员等分析了我国耕地环境整治状况,认为要正确认识土壤污染,不能夸大污染规模,应强化土壤污染防控工作,从污染源入手控制污染物进入土壤,以制度促进有效的耕地利用方式形成。 王静研究员等研究了我国村镇耕地污染,主张将村镇污染整治摆在耕地保护的首要位置,从土地利用调控角度进行耕地污染的长效防治及综合整治,并与其他部门协调建立综合决策机制。 李伊胜等建议对耕地土壤重金属污染采取调整产业结构、优化农业生产布局、强化农业生产资料管理、提高土壤环境容量和净化能力、建立土壤监测预报和评价系统、调整种植结构、设计安全高效绿色农业耕作制度、控制土壤和植物对重金属的吸收等措施。田瑞云、张力浩等简单梳理了我国现有农业用地土壤污染规制的法律法规、标准规范和技术文件,从实践层面归纳农业用地土壤污染修复工程项目的实施流程,以期为土壤污染修复领域相关人员提供参考经验。

武汉大学秦天宝教授和生态环境部李静云对诸多国家和地区的立法做过专门的调查研究,并系统阐述了其土壤污染防治的立法经验。邱秋教授在分析东亚、东南亚国家和地区,特别是韩国、日本的土壤污染防治法律制度时,建议以立法健全土壤管理体制、区别城乡差异、市场化与专业化相结合发展,并采用土壤治理为主、预防污染为辅的立法模式。张立东法官等认为面对“治不胜治”的土壤污染问题,立法应实现由传统的“善后型”末端治理模式向预防导向型立法的全面转变。 王宏巍研究了俄罗斯土壤污染防治立法并主张应在整体立法观念下发展我国的土壤标准、土壤修复的国家监测、生态鉴定以及信息公开和公众参与。罗丽对国外土壤污染防治立法进行了比较分析,并认为我国应立足国情,采取独特的土壤污染法律制度模式。肖萍教授认为分别制定土壤污染预防、治理立法以及防治综合立法均有不妥,立法应以治理为主、兼及预防,其理由是防治并重的综合立法可能导致现行土壤污染防治法律体系断裂,且强调治理也不意味着排除预防,立法应以预防原则、污染者负担原则和环境民主原则为指导,以直接和间接的双重管制为重点,将公众参与和纠纷解决相衔接,赋予公众信息公开请求权,民事诉讼上确定无过错原则及举证责任倒置并发展非诉解决机制(如行政解决方式),责任追究上限期治理和按日计罚相配合,并辅以相应的配套立法。

曾晖、吴贤静认为土壤污染防治立法应注重工业污染,以风险预防为防治基础,建立多样化的综合性法律渊源。 侣连涛建言从制定专门法,修改《宪法》及《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中的环境资源规定方面来完善农业用地土壤污染防治法律体系。王树义教授对我国土壤污染防治法律制度体系的建设有着深刻的认识和宏远的构想。梁剑琴在考察了北美、欧洲、东亚各国家和地区的土壤污染立法模式后,建议我国应对农业用地土壤污染采用单一的、利益主导型的立法模式。汪再祥对我国农业用地土壤污染防治立法及制度现状进行了描述,其关于专门立法与环境基本法相衔接、同同位阶法相兼容、同下位法相整合的意见值得注意。

李爱年教授和刘爱良法官以土壤环境司法反思立法路径,给农业用地土壤污染防治制度的构建提供了一个全新的思路。他们通过研究裁判文书网 2014—2015 年的土壤污染案件共 67 件裁判文书(主要为农业用地涉诉案件),就案件分布、案情经过、法律适用和裁判结果分析得出,当前土壤污染法律治理中,耕地污染严重,农业用地土壤立法应先政策后法律,先耕地立法后全面立法,污染修复应强调利益引导,并应实现经济社会发展与土壤环境保护相契合。

通过借鉴国外发展经验及教训,我国应建立适当的立法模式,进行清洁生产,对农业环境整体保护,此外,建立农业用地土壤污染监测预警体系制度,推行农作物种植管理制度以防止农业土壤面源污染,划定土壤污染对策区制度,建立责任基金保障制度,完善行政管理体制,创造良好的执法环境等也成为研究者们的共识。赵其国院士等从宏观角度提出我国土壤环境保护的总体思路和六大战略任务,以短期、中期和长期分区域施行土壤整治对策,同时根据南方红壤生态系统面临的土壤污染问题,提出建立红壤污染预警机制和优化耕作制度。 韩冬梅等认为应加强土壤环境政策体系的整合,划定土壤污染红线以防其质量退化,对土壤污染分类管理并完善整治资金机制。

对于农业用地土壤污染防治的基本制度,刘功文系统总结了调查制度、监测制度、整治与修复制度、整治税费制度、突发性污染应急制度以及法律责任制度。虞锡君等总结了农业用地土壤污染防治的七项基本制度:土壤质量监测与普查制度、农业土壤生态直接补偿制度、土壤生态标识制度、土壤绿色保险制度、土壤保护押金及返还制度、土壤污染防治特种基金制度、土壤污染防治共同参与制度。 李敏等认为土壤污染防治立法还应坚持宏观指导原则,重视科学技术的运用,建立土壤污染信息公开制度,并落实严格的法律责任。胡静以风险社会应对的视角,在对国外污染场地修复的立法进行考察的基础上,系统论述了土壤污染整治的行为责任和状态责任,并主张秉承污染修复的行为责任,辅之以土地控制者负担原则规定修复的状态责任。 李博博士认为应强化政府在污染土壤防治上的职能。蔡美芳博士等认为,农业用地土壤污染预防包括耕地重金属污染监测与风险评估、土壤环境区划、完善种植制度、开展土壤环境影响评价;土壤污染管理包括完善修复技术和资金保障机制以及分级管理等。 这对于建立我国农业用地土壤的修复保障体系无疑具有积极作用。

对于农业用地土壤环境保护主体,刘鹏博士等展开了对农田土壤环境保护主体的法制化研究,主张在制定专门法过程中,可根据现有土地权利体系,适当弱化政府主体地位,强化农业生产经营者的主体地位,增加社会服务组织的主体地位,农田土壤污染防治以农业生产经营者为实施主体,以人民政府为监督主体,以社会服务组织为补充力量,在主体制度中明确权利(力)义务责任,从农业财政、农业科技、教育培训、农资市场和农业保险五个方面给予政策配套支持。 朱立志博士等研究了农业污染防治的补偿机制,认为它是作为对外部性经济效益和生态效益的内部化贡献的激励性生态补偿机制,资金由政府财政和市场筹集支持,应考虑贡献行为人的成本、行为经济效益和生态效益三个方面。史丹研究员等建议改善土壤污染防治的财政政策,引入政府与企业伙伴式合作解决土壤整治问题的PPP模式。 王伟在对日本、澳大利亚、美国等九个国家和地区农产品产地土壤污染防治法律制度作考察时,分析了各自法律制度的特点,并提出宜在《土壤污染防治法》中专设“农产品产地”一章,系统规定农产品产地以促进土壤污染防治法律的落实,突出各级农业行政主管部门在农产品产地土壤污染防治工作中的职责,体现产地与产品一体化保护,用地与养地相结合的立法理念,将修复治理与农业清洁生产整体规划,在生产中解决污染问题。 蒋裕平研究了美国和日本在工农聚集地的农业环境管理政策,提倡我国对此类区域(聚集地)的农业环境应进行有效的制度化管理,并建立有公众参与的团体监督制度。

在我国现有的法律制度体系中,还没有明晰防治土壤污染的法律责任,难以符合当前土壤污染综合控制的客观要求, 法律制度构建中,强化土壤环境保护意识,落实严格的法律责任十分紧迫。 陈德敏等在充分认识我国农业用地土壤污染的现状及危害的基础上,对我国土壤污染的法律责任进行了系统梳理,从责任主体和责任形式上加以分述。宋才发等特别关注了以法治保障公众对耕地环境保护的参与权及完善耕地司法救济的制度建设。 罗丽教授从土壤污染风险防控的角度看待农业用地土壤污染问题,认为土壤环境的保护与污染防控应为法律的主要内容。 常纪文认为制定《土壤环境保护法》需解决四个难题:与《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)和《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)等的环境构成要素及环境影响要素相切割和衔接;由原环境保护部(现为生态环境部,以下简称“环保部”)牵头,住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)、原农业部(现为农业农村部,以下简称“农业部”)等分工负责以解决体制障碍;圈定法律适用范围,如把因土壤污染导致的食品安全问题也纳入进来,并与《中华人民共和国食品安全法》相衔接;让土地拥有者和转让者承担污染历史责任。 黄玉梅认为应建立严格的土壤污染责任制度,由政府、企业和公民合理分担,尤其给予污染企业以严厉的处罚,以保障耕地土壤的可持续发展。2015 年 6 月,环保部举办了“从美国超级基金立法执法实践看中国环境政策的影响”政策对话会,得出“借鉴超级基金法经验,建立追责制度,确保土壤修复经费”的结论。 朱燕婷法官建议针对污染土壤的修复专门立法,完善信息公开制度。

农业用地土壤质量标准与污染分类分级是农地生态保护的重要依托。学者认为我国有关农业用地土壤治理的标准存在较多问题,应基于质量标准、土壤背景值、污染危害临界值、污染物控制标准及土壤修复标准来制定各类土壤指标标准体系。土壤科学研究者认为,农业用地分等和土地质量地球化学评估整合成果在耕地质量监测方面具有应用价值,是对现有监测方法的补充与完善。 在土地等级测定方面,路婕、李玲等研究了耕地综合质量评价方式,认为其评价结果可以为土地利用管理、环境污染防治规划提供参考依据。 王玉军研究员等在探讨《全国土壤污染状况调查公报》的有关问题时提出,应对土壤背景值、农产品质量、土壤样点做科学深度甄别;以土壤负载容量管控法,着眼修复目标,对土壤采取两种评价指标;从污染源主体的赔偿角度考虑,细化、量化经济损失评估方法,应用有利于认定责任主体和保护受害者的客观标准。 余勤飞、侯红等选取 3 类场地评价因子,将污染地块分为 5 类,以期建立污染场地的国家分类体系。 黄勇等对土地质量评价的当下状况进行了总结梳理。梁书民根据农业土地污染来源和不同的污染程度及利用类型提出了针对性的农业污染防治对策以及产业发展策略。陈百明研究员等认为,中国大部分耕地受各种不利因素影响,耕地质量相对较差,可建立样点与示范区相结合的国家耕地质量监测网,提高以基本农田为核心的污染土地整治技术体系和质量快速评价指标,尽快形成耕地质量监测、评价、保育和提升的完整体系。夏家淇等在技术层面上讨论了土壤污染防治法的制定问题,并建议基于风险评估值建立土壤环境质量标准体系,制订土壤环境质量目标值、指导值和污染危害临界值 3 类标准值。

严立冬教授等提出了“土壤环境资本”的概念,认为农业用地资源是一种生态资产,农户的生产维护过程就是经营农业用地生态资源的过程,对污染的治理是保持、提升农地资产的重要方面;只有在市场上,环境资本才能发挥出它固有的经济、生态双重功能,只有利用市场的力量才能尽可能以低的花费达到保护土壤环境的目的;应界定农地产权从而明确农户的农地生态资本运营主体地位,建立中介服务组织以培育农地要素市场,引导农地整理投资主体多元化,为农业用地土壤污染防治规范资金使用和修复规划,给予农户完全的知情权和申诉权等。 郝春旭等认为资金不足是长期以来制约污染场地治理修复与风险管控的重要原因,目前我国土壤污染防治基金的长效机制尚待建立,应建构起土壤污染防治的经济政策体系。

因农业用地土壤污染可能带来新的社会风险,风险社会观念给土壤环境保护提出了时代要求。从控制风险的角度,有学者认为从生态、健康、重金属、农药等方面对土壤污染实施风险评价与治理,并建立和实施土壤污染风险应急管理机制。陈德敏教授在考察国外污染场地风险治理制度的基础上,建议从“风险评估—风险沟通—风险决策”三个阶段构建我国风险规制体系框架。 在有关农业生产耕作制度上,卢信、罗佳等建议以制度保障科学安排农作物的生产耕作布局。 史海娃、宋卫国等主张实行政策引导,建立休耕制度,宣传土壤保护制度。刘美云等认为制度建设不仅要面对已发生污染的土壤,更要强调土壤污染的防范,应从前期预防、过程控制和尾端监管方面全方位治理土壤污染问题。

吴萍在分析我国农产品产地土壤污染防治的管理体系时指出,涉及我国农业用地管理的各部门“都管一点,又不太管”,是土壤污染日趋严重的因素之一,应修改《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)有关条款,在《土壤污染防治法》中强化农业行政主管部门的协调监督权,赋予农业行政主管部门建议关停企业、定期监测、现场检查和行政处罚等权力。有学者认为应明确与农业用地土壤保护有关的农业部门、环境部门和国土部门与县级以上政府间的权力清单。 黄莎博士认为我国农业用地土壤污染源于农村土壤环境执法体制及司法救济存在的问题,应克服地方保护主义,强化农村土壤污染执法监督,从健全对农民土壤污染诉讼的帮助、明确赔偿范围和标准、提高法官土壤司法专业度等方面加强对农村土壤环境保护的司法保障。刘志坚教授认为土壤环境行政监管规范是立法的重要组成部分,应以强化政府土壤监管义务职责、提高执法效能为切入点,精准设定土壤环境行政监管法律规范。 杨婧认为应完善农业用地土壤环境管理办法及污染防控与修复规程,制定土壤污染治理与修复成效评估办法、土壤环境监测及调查评估导则、污染耕地安全利用技术指南等。 杨骐瑛、阮一帆等在考察美国《超级基金法》的基础上,建议我国建立土壤污染风险评估标准体系,拓宽土壤污染防治资金的来源渠道和适用范围,健全土壤污染防治服务平台。

有学者认为,当前环境制度上的环境民事责任、环境行政责任和环境刑事责任不适应农业用地污染防治的需要。一是在认定损害范围时,只是针对现有的损失和一定可预期的效益做出界定,对农业用地的生态价值没有做出评估,导致在数额上不足以对耕地污染行为起到震慑作用;二是行政责任上,传统的行政处分、行政处罚、行政赔偿仍然是在原有框架上操作,许多规范十分模糊,处罚流于表面化;三是刑事责任上,对各种污染和破坏耕地的行为和政府管理耕地中的失职、渎职行为,罪名设置较少,刑罚的力度偏低。责任机制是农业用地土壤污染防治制度的核心,当前污染责任存在主体不明、担责方式寥寥、规则原则不统一、欠缺具体法律依据等,应在主体范围、规则原则、免责事由、诉讼时效等方面建立土壤污染责任机制。 而农业用地土壤污染的专门刑事规制成为一些学者研究的视角。有学者认为当前的土壤污染现象超出了现有刑法可以规制的范畴,在我国刑事法律中设立土壤污染罪名符合国际立法趋势,可以最大限度地防止“公地悲剧”的发生。

陈海嵩教授在研究土壤污染整治中的政府责任时指出,应当厘清土壤污染治理中政府责任的边界和范围,纠正动辄由政府为污染“买单”的不合理情况,处理好“历史遗留”和“污染者负担”、“治人”与“治地”、上下级政府间三个方面的关系。 在土壤污染责任者不明的情况下,苏喆教授提出“方圆法则”理论,即无法确定土壤污染行为者时,除了能够证明未实施侵权行为外,由一定方圆范围内的可能企业或组织承担赔偿或补偿责任。

在对司法制度的考察方面,北京市丰台区人民法院王宜生、张海玲收集了 2010—2014 年共 400 份环境民事判决书(众多涉及农业用地土壤环境污染的案件),经过分析研究,总结出环境诉讼存在如下问题:诉讼当事人双方力量对比悬殊,环境侵权的认定标准不统一,鉴定意见广受质疑,判决书援引程序法多适用专门环境法律少,责任承担方式分布不均和服判息诉情况不容乐观等。并提出如下意见:完善立法和侵权认定规则,双重审查鉴定意见以破解公益诉讼困境,发挥法院的预防能动功能,提高环境司法能力等。胡静博士研究了环保组织提起公益诉讼及环境公益诉讼的司法解释问题,考察了美国、德国和法国的公益诉讼模式,提出应建立我国的行政公益诉讼制度以解决司法解释不当定位而导致行政机关公益性和环保组织原则背离的问题,并建议将胜诉裁判中生态修复的监督执法权赋予行政机关。 这对加强农业用地土壤污染的环境公益诉讼具有重要的意义。

杨芳教授等指出,农业用地土壤污染受害最深的是农民群体,但在权利制度供给不足和公力救济渠道不畅的“环境权利贫困”困境下,土壤污染事件中农民的维权行为经常徘徊于合法与非法之间,多采取私力救济的非理性维权手段,故其常陷入政府刚性维稳的困局,从而形成维权与维稳相互掣肘、私权与公权相互抗衡的局面。要消除土壤污染根源,必须解决农民的“权利贫困”,重建环境立法公正,提高公力救济效能,完善权利救济机制;变法外维权、暴力维权为依法维权、理性维权,避免权利滥用;变刚性维稳、静态维稳为韧性维稳、动态维稳,防止权力恣肆。 王雅琴教授等建议建立土壤污染社会信用危机制度和政府约谈制度作为新的救济机制。

从 20 世纪 80 年代我国学者对农业用地土壤污染的研究开始,多年来法学学者基本上对农业用地土壤污染防治法律制度各方面的功能、举措、制度衔接等做了一系列的探讨,在构建土壤污染立法、行政管理机制、责任及司法救济方面皆有所涉及。然而,相关研究科学系统协调性的缺乏成为指导制度构建的短板,其对从制度上构建污染防治法律规范体系的内容认知不足,主要表现在:(1)研究不够全面。没有从整个法律制度的大框架内系统论述建设的措施,很多纠结于一点而欠缺系统性。目前仅发现关于农村环境管制、农业面源污染等个别论述,农业用地土壤大体的法治情况如何,不得而知。且对于风险的法治管理、土壤行政治理、农民及村集体在土壤环境管理中的地位、农民参与土壤污染治理、农村集体诉权等较少涉及。(2)研究不够深入。大部分论作多泛泛而谈,对土壤污染防治问题做肤浅解读,单一而表面化。或就一个制度(如基金制度、公众参与机制等)做研究,但看起来该研究对整个环境问题或任何环境要素、城市土壤污染一样适用。或讲到了农村农民的环境权益,但对农业用地土壤污染防治一笔带过,做不到密切联系实际的深入考察。(3)研究缺乏针对性。笔者目前尚未看到有关农业用地土壤污染法律制度构建的著作或论文,因土壤及其污染防治的专业特性,不能实现与现行的其他法律政策契合和防治制度本身的周延性。关于土壤污染的物理、化学、生态学、地球学、环境科学等非法学专业著述多,法学领域的相关论著极少,针对农业用地和法律制度结合的研究稀缺。(4)研究衔接性不够。不能够很好地将土地土壤标准、土壤修复技术与专业挂钩,亦未把土壤环境技术理论与法律制度建设标准结合起来,对制度构建的建议失去了相协调的科学系统性。在法学研究内部,立法、行政与司法制度,权利义务、法律责任、激励与惩罚等亦难以相互配合。当前各种社会问题相对集中,在此背景下,以农业用地土壤的污染防治为研究对象,为立法、执法乃至司法和守法建立一套科学有效的制度研究理论体系甚为迫切。

(二)国际理论背景

发达国家对农业用地土壤污染问题的研究比较细致深入,在法律制度建设上取得的成就也比较大,较有代表性的是日本、美国和德国,美国最早涉足农业用地土壤污染的系统控制研究,视野宽泛,成果较为丰富,日本、德国在国情特色上亦较为突出。此外,英国、法国、丹麦、俄罗斯、澳大利亚等国家也有各自的优势。多中心治理理论是土壤污染防治的核心理念,即在设置土壤环境对策时,社群自发行动与政府管理职能相结合,多级别、多层次、分阶段地形成政府、市场与社会协作共治秩序,以权力分散和交叠管辖的多样化制度安排,克服土壤生态保护中的利益冲突和机会主义,实现公共利益的良性循环发展。

美国生物学家蕾切尔·卡逊在其论作中研究化肥、农药的过度施用对土壤和生态系统的不良影响,指出其对食物链和人体健康的危害,引起了世界范围内的广泛关注。 Platais和Pagiola对农业生态系统服务付费(即生态有偿服务)的方法和进展进行了系统的探讨。 美国理论界前期已从多方面论证了土壤污染者对其污染行为具有不可推卸的责任,且这种责任的追溯期是永久的。土壤污染者应负责进行土地整治或者支付土壤改良的费用,这种研究观点最终上升和凝结于超级基金法案中。2013 年美国Arthur和Christine主编的《重金属侵权诉讼》一书出版,吸纳了从事相关研究的学者们对有毒有害物质侵权元素、重金属侵权损害理论、共同防卫、医学科学证据应用、因果关系、审判管理、特别诉讼程序等当时的前沿研究成果。

日本对农业用地土壤污染防治立法问题的关注走在发达国家前列,对法律制度的目的研究在明治时代就已开始,目前已形成了法律学术统一的意志:防止农业用地被有害物质污染,防止产生不利于人体健康的农牧产品,有效治理土壤生态破坏并加以合理使用,切实保障人体健康。此外,日本学界对法的概况、法律的实施有关的问题,以及调查、对策相关的技术问题,包含法律制定时的责任官员、中央环境审议会专员、技术检查代表、组成人员及理论司法各界人员等都进行了研究。

同时,这些发达国家对农业用地土壤污染的研究主要集中在农田、化肥农药、水质、农区养殖和灌溉管理等方面,涉及土地土壤学、农学、植物学、环境学、水文地质学等 10 多个学科,法学仅是其中之一。由于“横向转移”的生态补偿资金计划因故搁浅,更多的学者希望以环境税费制度来控制农业用地土壤污染,如瑞典的肥料税研究就颇受关注。西班牙和澳大利亚研究“节水灌溉”、日本和以色列开展“中水回用”等,不断深化农业用地土壤污染治理理论。在俄罗斯、英国、丹麦、德国等国家都对农业用地土壤污染进行过深入、专门、有效的研究与制度梳理。这些对法律制度的研究成果主要表现在两个方面:(1)希望建立命令/控制型管理模型,以专门的立法为土壤修复技术和管理措施提供强制保障;(2)激励/引导型税补管理模型,以税收和补贴的形式调节农药、化肥的投入,控制土壤污染程度。

近年来,英美环境法学家正在研究实施污染物排放总量控制机制——农业排污权交易和营养物流失许可交易制度。但因流向农业用地土壤的污染物质、来源及程度不确定,使得流失的营养物质如何科学衡量、农业排污权如何合规设定遇到不小的困难,从而影响了理论指导实践以及规章建设工作的实效。农业用地土壤污染至今仍是棘手的难题,学者对农业补偿、税收、交易、责任制度等的研究很多,但何种方式为最佳尚难考证。

土壤污染防治制度理论发源于欧美国家,因此国外学者,尤其是欧美学者对土壤污染的研究整体较国内学者为早且较为成熟。“他山之石,可以攻玉”,国外学者的研究成果可资我国学者从事理论研究所镜鉴。总的来看,国外关于土壤污染的理论研究情况,呈现如下一些特点:(1)在经济金融学领域对土壤污染的研究较多,深入开展对以经济手段保持土壤环境的作用机理的考察,为相关立法与实践奠定了经济学理论基础。在这一点上,众多经济学家从经济学理论上对土壤污染手段的运用进行了深入的理论阐释,推动了实践的开展,也使得法学领域对经济学尤其是政策经济学、行为经济学、金融经济学等领域的研究有所依附。(2)以往在法学领域对土壤污染的研究成果相对较少,但近年来呈现增加趋势。2023 年 3 月,以“土壤污染制度”为关键词在诸如律商(Lexis)法律数据库二次文献子数据库中进行检索,获得文献超过 200 篇;以“土壤污染”为关键词进行检索,获得文献近 500 篇。在这些文献中,还有部分重复收录的相同文献。从发表时间看,相关文献多出现在 2008 年以后,说明土壤污染防治成为近些年环境法领域的关注热点。(3)大量的法学研究文献聚焦于欧美土壤污染法律制度及其实践,在研究方法上注重采用实证研究方法,以欧盟的实践效果检视相关法律制度,并结合各自国家的实际情况总结经验。国外学者对欧盟土壤污染防治制度体系的各项规则整体上有比较细致的研究,总结其优势,指出其不足。有学者指出,欧盟土壤污染控制制度取得了显著的成效, 美国、澳大利亚、新西兰等国家的学者结合各自国家的法律制度情况,借鉴欧盟的经验进行了探索。(4)较多美国学者重视采用比较研究方法和实践探察法,从理论和实践的层面对欧盟土壤污染防治制度与美国有关制度进行比较,求同存异,得出可适用于本国的有益经验,同时学者注重在基础实地的调查走访实践中建立与相关方的互动机制,从共享的经验中总结污染防治理论,如美国Tullos教授与得州企业合作开展的联席查访交流会议系列活动。(5)国外学者对土壤污染防治的法律构造及其法律性质的探讨与争议不多,但在研究制度、机制方面均有涉及且着墨较多。如罗伯特·克鲁克斯以环境政策与发展战略为对象,分析我国土壤污染治理问题,提出“迈向环境可持续的未来”的观点。 (6)目前的研究有从宏观视角展开者,也有从微观视角展开者,以前者为主。从宏观视角展开研究的学者,着眼于土壤污染防治的全部制度体系,其研究涉及体系中的各个问题,但多局限于规则介绍而理论深度不足。 从微观视角研究者,则注目于农业用地土壤污染防治制度的某些环节,例如发挥市场资源配置作用、进行土壤污染治理的激励、建立土壤环境污染破坏的责任追究制度等。

值得注意的是,一些境外学术机构近年发表了有关我国农业用地土壤污染及相关制度方面的研究成果。如张龙等对湖南省锡矿山周围土壤—作物系统锑迁移转化作了特征描述及污染评价; Duan Kaixiang等就榆中县农业土壤中有毒金属和类金属污染的特征、来源进行了分析及其生态风险评估; Qi Shi等论述了沙漠绿洲开发下土壤NO3 储存对污染防治的影响, 诸如此类,从相关技术规范或某些规则层面阐述我国部分地区、部分环境要素变化对农业用地土壤环境的影响及管控规程,值得进一步研究。

对于上述国内外研究现状,我们应对其未来的研究范式作出客观评析。随着对土地土壤和农业环境认识的深入,目前土壤环境保护法律政策领域出现了一些新的变化,即不仅重视土壤提供产品、养分的功能,还关注土壤本身的其他方面(如能够涵蓄水源、维持生态完整、具有观赏价值、体现公共利益等)的功能。因此,农业用地保护有关土壤耕作、美学和环境的多种内容应运而生,耕作是土壤能够提供农产品的基本功能,美学是在此基础上发展起来的能够提供美丽景观的观赏价值,环境是注重土壤的清洁和无污染的农业产出。这个趋势反映了人们对农业土地作用的新认识:它不仅可以供人们种植作物、生产粮食,还能够提供良好的生态和美丽的景观,而且人们愿意为享受它的全部馈赠而做出努力和让步。

发达国家研究理论对法治实践的指导功能更为突出。整体上看,日本、美国等对农业用地(农场地块)土壤管理的考察较为全面深入,对实践的指导更为成功。他们在经济发展过程中,曾经遭受过严重的污染之害,因此十分注重总结、吸取经验,化害为利,它以比较小的公共利益的牺牲走上了农业用地法治建设之路。我国学者对发达国家的法律制度进行了较为系统的研究,但从研究对象来看,对农业用地土壤污染防治制度的研究仍更多地浮于表面,欠缺对土地功能的分类研究,且视角过于纷繁庞杂,不具有聚焦农业的针对性,不能很好地指导我国进行相关法律制度的构建,亟待进行系统而专门的基础性研究,并以(环境)法学的视角,从战略的高度为制度的创建提供思想和理论基石。

在对农业用地土壤污染防治法律制度更深层次的探究中,国内学者对国外制度的本国适用性、应用灵活性触及较少。在对策方面,有的学者希望中国也能制定一部规制农业用地土壤污染的专门法律。该提法由来已久,早期因对我国建设农业用地土壤污染防治制度体系论述不深,也只是更多停留在“头痛医头、脚痛医脚”的浅层阶段,被认为提法、理论依据及实践能力不足,研究更多地注重制度的建设,而相对忽视了调查、研究和准备工作。国外典型国家对本国这方面的研究相对成熟,并和其国内法律制度的良性构建与发展相辅相成、共同促进,实践和理论共同发展,给我们当前构建农业用地土壤污染防治法律制度提供了参考的样本。

总体上,发达国家农业用地(农场)土壤污染防治的理论研究有三个特点:(1)重视发挥农业生态补偿措施的效用;(2)土壤污染防治的制度创新与技术创新研究相辅相成;(3)研究重点偏重工矿企业污染场地或棕色地块。 zUjPkkJ3b9dfBmzGDjB1KL/gGESI5aEr4cQyo/x9r3wAf0kKABXXnAn7c3imnbaM

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