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第三节
生态文明法律体系的建构路径

一、生态文明法律体系的要素

法律体系或称法的体系,“通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体” 。这一概念是从法律体系及部门法之间的关系来加以界定的,只提出了法律体系规范性特征及类型化特征,并没有对法律体系的发展及内部关系进行更多的分析。在我国法学界,这一界定长期居于通说的地位,我国官方在相关的表述中也运用了这一学说。但这一学说也存在不明确与不周延之处,逐渐在学术界引起了较多的争议。

近年来,我国法学界对法律体系的研究不断深入,国外的相关研究也越发引起了我国学术界的重视,自从德国学者拉伦茨(Larenz)的《法学方法论》被译为中文,其对法律体系的研究对我国产生了相当大的影响。拉伦茨认为,可以从外在体系和内在体系的角度来研究法律体系。外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念体系,内在体系是由一般法律原则构成的体系。拉伦茨的这一观点具有较强的合理性,我国有越来越多的学者开始借鉴拉伦茨的观点,将法律体系分为内在体系与外在体系。本部分也从内在体系和外在体系的角度来对我国生态文明法律体系进行剖析。

(一)生态文明法律制度的内在体系

生态文明法律制度的内在体系是指生态文明法律的原则、理念。拉伦茨指出:整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。 可见,内在体系对整个法律制度具有重要意义。虽然在一定的时期,由于法律规则不断完善,法律的内在体系受到了一定的忽视,但随着法律所要应对的社会问题越来越复杂,规则之治的弊端也日益显现,法律内在体系的功能也不断得到强调。正如有学者所言:“在历史的长河中,法律体系的内在体系经历了一个从被遮蔽到重新外显的过程。” 作为新兴的法律部门,生态文明法律体系的内在体系更加居于核心地位,其理念与原则更加具有基础性作用。生态文明是一种新型文明,由于工业文明产生了严重的环境后果,生态文明是对现代工业文明进行的一种纠偏。促进与保障现代生态文明的发展,需要完善生态文明法律体系。民法等传统法律的内在体系产生于人类对人与人之间、人与社会之间关系的规律性认识。而生态文明法律的理念与原则是人类经历了被自然惩罚后的一种反省性认识,不仅是对人与人之间关系、人与社会之间关系的一种认识,也是对人与自然之间关系的一种认识。因此,与传统法律部门相比,生态文明法律制度的内在体系就具有更多的独特性。

1.生态文明法律制度的理念

在生态文明法律制度中,理念是非常重要的。在环境保护与经济发展的关系问题上,理念起到决定性的作用。而这一理念体现在环境立法中,就是环境立法的目的,而环境立法目的又存在“目的二元论”与“目的一元论”之分:“多数国家主张环境法的最终目的,首先是保护人的健康,其次是促进经济社会持续发展,即‘目的二元论’。在有的国家,如日本、匈牙利等,环境法的唯一目的是保护人群健康,即‘目的一元论’。” 在我国,环境法的立法目的也经历了一定的发展与演变,而这种发展与演变的根本原因就是环境保护与经济发展关系的理念发生了变化。

在1989年《环境保护法》中,我国环境保护法的立法目的体现为第一条,即“为保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展,制定本法”。学术界认为,虽然这一立法目的也强调了保护环境的意义,但“促进社会主义现代化建设的发展”这一句,使环境保护的目的体现为为经济发展提供良好生态环境的意义,具有典型的“二元论”的特点,甚至演化成了“经济优先,环境保护为经济服务”的价值观。 而2014年修订后的《环境保护法》第一条规定:“为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展,制定本法。”虽然也有促进经济发展的内容,但发展表述为“促进经济社会可持续发展”。虽然也将环境保护与经济发展的目的联系起来,但已经发生了重要的变化,可以说已经开始向“一元论”方面发展,是生态文明建设理念的一次重大改变。

我国生态文明建设的理念,也体现为国家对生态文明建设事业的重视,体现为全社会高度重视绿色发展理念的功能与价值。这些理念对环境保护的法律规范以及环境法律的实施无疑具有重要作用。同时,生态文明法律制度的理念对基本原则也有决定性的影响,即“环境法基本原则所蕴含的环境法价值并不是由立法者设定的,它们广泛地存在于人们对社会现实认识的理念之中”

2.生态文明法律制度的基本原则

环境法基本原则与立法目的(立法理念)直接相关,是生态规制、人类对环境的伦理以及环境经济原则的基本要求在环境立法上的反映,同时也是会随着环境问题的发展变化而变化。 过去,我国学术界对环境法基本原则的概念,甚至是环境法基本原则的范围,都一直没有明确的界定。但随着《环境保护法》的修改,环境法的基本原则已经得到了确定,根据《环境保护法》第五条的规定,我国的环境法基本原则应该是“保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”(具体分析可见下文)。

根据可否在具体案件中加以适用的标准,法律原则可以分为开放式原则和法条形式的原则。 同时,法律原则内部也会存在冲突与矛盾,在诸原则相互矛盾时,每一原则应向其他原则让步,直到两者都可以得到“最佳的”实现,并考虑个别原则在此等原则构成体系中的价值如何。 也就是说,在环境法的基本原则中,也存在效力位级的问题。例如在污染防治法中的基本原则与自然资源保护法中的基本原则就会存在一定的区别。此时的取舍应考虑“内在体系同样具有逻辑顺位,体现为从基本原则,到下位部门法中的次原则,再到具体制度中的价值取向”

(二)生态文明法律制度的外在体系

法律制度的外在体系是指以一定的逻辑方式对各种源于生活事实层面抽象所得出的法的概念、制度加以建构的体系,体现为对素材的加工编排所形成的处理结果。 也就是说,法律制度的外在体系是以法律概念、法律规则等要素所构成的一种体系。在法律制度的外在体系中,基本要素是法的概念,法的概念是对生活事实进行不同程度的抽象所得出的语言符号。 法的概念是对一定客体的高度抽象,这种抽象主要取决于学术形成概念时所拟追求的目的,而与日常用语的相应概念存在区别。 在环境法领域的概念与自然科学领域的概念也存在区别,例如环境、资源、污染等概念,环境法学与自然科学都存在明显的区别,可谓名同而实异。因为环境法学中的概念是服务于整个环境法律体系的,是为了更好地对法律事件进行涵摄;而自然科学中的概念是从各自的科学体系出发,对一定事物的客观属性所进行的概括。

法律规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个法律事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。 在法律制度中,法律规则占有相当大的比例,因为任何法律制度主要是通过权利(权力)义务的配置来实现其法律目的,而这些配置主要依赖法律规则。

法律概念与法律规则,共同构成了环境法的制度。从外在体系的来源来看,生态文明法律制度的来源包括:①成文法。在生态文明法律制度中,成文法越来越成为一个国家生态文明法律制度的主要来源。在现代社会,各国都有大量的环境立法,即使判例法国家,也有大量的环境立法,这是世界各国的普遍规律,也是生态文明法律制度的主要渊源。②判例法。在英美法系国家,判例也是重要的法律渊源,司法机关的环境判例成为环境法的重要渊源,例如在美国的马萨诸塞州等诉联邦环境局案中,美国联邦最高法院关于温室气体规制的判决就对温室气体的规制产生了重要的影响;至于美国法院在环境公益诉讼原告资格方面的几次著名案例,对美国环境司法就起到了至关重要的作用。③环境习惯法。生态文明法律制度也可以来自习惯法规范,这方面已经开始引起了我国学者的关注。 在环境法的实践中,习惯法的作用没有得到应有的重视,实际上,习惯法在环境法中也有着重要的作用,例如奥斯特罗姆(Ostrom)研究的公共池塘管理方式,我国查干湖当地的渔民对捕鱼的要求等,都涉及环境习惯法的作用。

从成文法的角度看,环境法主要规定实体性内容和程序性内容,前者主要包括权力、权利、义务和责任,后者主要包括实现实体性内容的程序以及一些具有相对独立性的程序。与其他法律部门存在区别的是,环境法中特别重视义务的规定与实现。

(三)内在体系与外在体系之间的关系:原则与规则的关系

在法律体系的构建过程中,存在着规则模式和规则—原则模式。前者强调法律体系是由规则组成的,而后者强调法律体系不仅是一种规则的结合,而且也是规则与原则相互统一、共同一致的模式。现在一般的法学通说认为规则—原则模式更具有科学性,因为“法律体系不再被视为仅仅由确定的法律规则所构成的封闭体系,而是承认在某些案件中会存在评价的开放空间,并通过法律原则的引入和相互权衡寻求妥当的个案裁判,从而使整个法律体系同时具备了确定性与开放性” 。法律原则也在整个法律体系中起到了统合作用,即“法律规范之间并非仅靠逻辑,更重要的是依靠价值标准而统合在一起,这些价值标准的法律表达形式正是法律原则;借助于由法律原则所构成的内部体系才能正确地理解法律规范间的意义脉络”

可见,法律体系的内在体系与外在体系共同结合,组成了相对丰富的具有其内在逻辑的体系。在生态文明法律制度中,理念与原则这样的内在体系不仅引导着法律制度的发展,也对法律规范的适用起到了重要的作用。就前者而言,生态文明的理念在法律发展中居于基础性地位。如前所述,我国不仅环境法的立法目的发生了变化,而且在如何处理经济发展与环境保护的关系上,2014年修订的《环境保护法》第四条将原法的“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”修改为“使经济社会发展与环境保护相协调”,对二者的位置作出了重大调整。 正是在这样的理念下,我国的环境法律规则也发生了明显的变化,尤其表现在环境法律责任的严厉性方面。就后者来看,这样的理念与原则,也对环境法的实践产生了影响,例如我国最高人民法院指导案例75号“中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案”,原审法院根据法律的一般解释认定原告不具有诉讼资格,而最高人民法院根据原则解释认定原告具有诉讼资格。对原告资格的确认与扩张,实际上是公众参与原则与加强环境保护理念下的产物。

当然,作为外在体系的生态文明法律规则也在不断扩张,起到了具化生态文明理念与原则的功能。近年来,我国生态文明法律规则不断完善,涉及的领域也在不断扩展。在环境影响评价方面,我国相关法律规则从一般建设项目环评,扩展到规划环评,今后还会扩展到政策环评或战略环评,这是一个巨大的进步。在国家公园保护等方面,我国相应的规则也在不断扩展。可以说,我国生态文明法律规则不仅数量在增加,涉及的领域也在不断扩大,使生态文明理念与原则得到了有效的落实,实现了外在体系与内在体系的整合。

(四)生态文明法律体系的融贯性要求

法律体系的一致性和连贯性是其基本要求,但还有更高的要求,即整个法律体系应该具有融贯性。法律体系不仅需要在内在体系与外在体系之间保持统一协调,而且需要保证整个法律体系的融贯性。法律体系的融贯是指一系列陈述融合在一起,作为一个整体“产生意义”时表现出来的性质。 它比一般意义上的法律体系的协调一致体现了更高的要求。正如学者所言,融贯性存在三个层次的要求:第一个层次是连贯性,即体系的前后没有矛盾;第二个层次是体系的融贯,所有的法律规范都可以,也必须被放入整个法律体系中加以理解;第三个层次是理念的融贯,理念融贯性要求指涉一些超越法律的理念。

在生态文明法律制度中,融贯性具有其独特性:①理念的融贯问题。生态文明法律制度具有不同的层次,其理念与原则也可能存在一定的差异,如何实现其融贯与协调是非常重要的。从理想角度来说,生态文明法律体系的理念是比较统一的,即贯彻环境优先与生态优先已经成为一种共识。②生态文明法律往往是根据环境要素的特点来制定的,而且是在不同的时期制定的,这更容易产生法律之间的冲突,需要保证法律体系的连贯与协调。③生态文明法律体系中,应对环境问题的方式复杂多样,不同时期的制度也会存在差异,一些制度会出现冲突,例如关于国家公园与现有的国家保护区之间的关系等,如何实现这些方式和手段的统一与融贯,也非常具有现实意义。

二、我国生态文明法律体系的形成

(一)我国生态文明的立法体系

法律体系主要来源于成文法,也就是说,认识我国的立法体系是理解生态文明法律体系的基本路径。按立法性质分,我国立法可以分为传统立法和行政立法;按立法适用范围分,我国立法可以分为中央立法和地方立法;按立法权限分,我国立法可以分为职权立法和授权立法。当然,除了正式的立法外,在生态文明法治体系下(详见下文论述),还存在大量的行政规范性文件,这些行政规范性文件在生态文明法律体系中也居于重要地位。另外,司法裁判也起到了相应的作用。本部分主要从中央立法与地方立法的类型上,分析我国生态文明的立法体系。

我国的中央立法有以下几类:

(1)全国人民代表大会及其常务委员会(以下简称“全国人大及其常委会”)的立法。其立法形式是法律,可以分为基本法律和一般法律。根据《宪法》和《立法法》的规定,全国人大及其常委会行使国家立法权,也就是一般意义上的立法权。其中全国人大的立法权限是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,而全国人大常委会的立法权限是“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。为了加强生态文明建设,全国人大及其常委会制定了大量的法律,同时也根据形势发展的需要,对原有的一些法律进行了修改,甚至是大幅度的修改——近年来修改或制定的法律包括《环境保护法》和《环境保护税法》,等等。

(2)国务院和部委的立法。根据《宪法》和《立法法》的规定,我国国务院和部委也有一定的立法权,即所谓的行政立法。在现代社会,行政立法是立法的重要组成部分。传统的议会立法(我国是全国人大及其常委会立法)已经无法适应社会的发展与需要,这就需要依赖行政机关的立法来予以补充与完善。在我国的立法体制下,国务院的立法属于行政法规,具有仅次于宪法和法律的效力。随着生态文明建设的发展,我国的行政立法也呈现出大量扩张的态势。

地方立法是指只适用于一定行政区域的立法形式。与中央立法分为人大立法与行政立法相似,地方立法也分为人大立法与行政立法,另外地方立法还存在民族自治地方的立法,这也是一种特殊的立法形态。

在2015年《立法法》修改之后,我国的立法体制已经有了重大的发展,中央立法与地方立法的互动得到了强化。一是中央立法加快了对原有法律的修改和新的法律的制定,二是地方立法不仅配合中央立法,而且也在一些生态文明建设领域发挥着先行先试的作用。

随着社会的发展,区域环境治理的需要越来越强。我国出现了应对区域环境治理的新型立法形式,即区域立法。区域立法在我国现行的法律框架中还没有明确的依据,但区域立法的试点已经不断开展,例如在京津冀区域、珠三角区域的环境立法实践。根据国外的经验,区域立法有的是各区域的联合协议的形式,有的是联合制定法律规范,但这两者的法律性质与效力也存在一定的差异。如果是前者,可以视为行政协议,可以由法院根据行政协议的审理方式来予以裁判;如果是后者,其法律效力就需要再作具体的分析,根据联合制定的机关的性质和制定的程序来确定其效力。可以说,区域环境治理对区域环境立法及其效力问题提出了新的挑战。

从上面的分析可以看出,我国立法体制呈现出“一元多体”的特点,甚至出现了现行法律框架中没有明确依据的区域合作立法。这些丰富的立法形式,既保证了国家法律的统一,又体现了现代行政的特点;既依赖行政机关来制定大量的行政法规,又兼顾了地方立法的需要。

“一元多体”的立法体制,决定了我国立法主体的复杂性,同时也涉及一个重要的问题,即各种立法主体在立法中的权限问题。根据《立法法》的规定,我国不同的立法主体存在权限划分问题。首先是中央事务与地方事务之间的划分问题,其次是立法权与行政权的划分问题。这些都必须在生态文明立法体系中得到严格遵守。

(二)生态文明立法体系的形成模式

中华人民共和国成立后,我国法律的发展呈现出从初步发展到基本停滞再到改革开放后快速发展这样复杂的阶段性特点。为了适应改革开放的需要,加快法制建设,我国在立法上形成了自身的特色。这些特色既有建构主义的要求,也有进化主义发展的特点,“中国法律体系是依托国家主导下的法律试行机制建立起来的,因此其构建模式是一种进化因素和建构色彩并存的混合模式” ,体现了鲜明的中国特色,当然也产生了相应的弊端。在生态文明法律领域,这些特点表现得尤为明显,主要体现为由上而下的建构主义模式及其制度先行试点化的进化主义模式。

1.建构主义模式

在改革开放初期,我国环境问题并不严重,在其他立法都非常罕见的情况下,我国就制定了《环境保护法(试行)》,这虽然体现了中国对环境问题的重视,但也具有明显的建构主义特点。这一做法,与西方国家在环境问题非常严重时才制定环境法是完全不同的发展路径。可以说,在环境法领域,我国是一个完全自上而下的立法过程,而西方国家更多是一种自下而上的过程,立法是回应整个社会生态环境保护的压力而出现的,具有回应性的特点。因此,我国的环境立法更是一种建构性的立法。而当某一环境问题严重时,立法往往会快速回应相应的社会问题,而不顾整个经济与社会发展条件的制约,这在《淮河流域水污染防治暂行条例》的制定上表现得非常明显。当时,为了解决淮河流域环境问题,不顾其形成的历史,要求在2000年淮河流域水环境完全达标,体现出相当强的理想主义色彩,结果导致立法目标根本无法实现。

2.进化主义模式

该模式主要体现为一些制度的实践,我国改革开放的一个重要经验主要通过试点来解决相应问题,然后在条件成熟时再向其他地方推广,并制定相应的法律规范,最典型的就是我国房产税的试点工作。在生态文明建设领域,我国也具有这样的特点。虽然没有明确的法律依据,但我国很早就开展了排污权的试点工作。在地方立法中也出现了一些新型的制度,例如《深圳经济特区环境保护条例》(2009年修订)就在全国首次规定了环境优先的原则。在地方立法中,还明确了环境审判的专门化工作。在环境公益诉讼方面更是具有这样的特点,不仅开始由地方开展环境公益诉讼的试点工作,而且在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《环境保护法》都规定了环境公益诉讼起诉条件的情况下,仍然先开展试点工作。例如全国人大常委会2015年授权部分地方检察机关提起公益诉讼的试点工作,又如在生态损害赔偿方面也是先试点再全面推广的。这些尝试体现在立法上就是一种进化主义的立法模式。

当然,这两种做法都存在一定的不足。关于前者,“一方面因其试验性而体现出渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩” ,这样的立法模式容易形成环境立法的空转,环境立法的权威得不到尊重,环境法成为典型的没有牙齿的“软法”,必须依赖国家政策的强力推进,否则无法实现其立法目标。关于后者,人为因素也非常明显,并且容易导致试点的合法性危机,导致整个法律体系的合法性和法律的实效性受到质疑。

因此,在生态文明法律体系的建构上,我国应进行相应的改革:①根据社会的发展,通过整体性的制度设计应对环境问题,例如我国通过生态文明整体方案的建设来实现生态文明法律体系的发展与完善;②通过加强试点实践的合法性建设,解决过去试点中合法性受到质疑的问题,例如在我国的环境公益诉讼试点工作中,就是由全国人大常委会进行专门的授权来解决合法性问题的。我国在环境公益诉讼制度和生态损害赔偿制度中就进行了初步的尝试,也取得了一定的成效,很好地处理了制度实践需要与合法性保障之间的关系。

(三)生态文明立法的效力体系

在法律体系中,需要重视其效力问题。法律效力是指不同法律规范在对同一问题的规定存在冲突的情况下如何适用的问题。法律体系必须符合融通性的要求,如果出现冲突必须以一定的规则来加以解决,否则会导致整个法律体系的混乱,不符合法治的要求。立法体系的效力层级可以从纵向和横向两方面来看。从纵向看,我国法律是由宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单性条例等规范性法律文件按照效力等级排列的体系。 而从横向看,是指同一位阶的法律规范存在新法与旧法、特别法与普通法等的效力问题。根据《宪法》和《立法法》的规定,从纵向看,宪法具有最高法律效力,其次是法律、行政法规、地方性法规、行政规章等。从横向看,由于同一立法主体在不同的时期不同的领域进行立法,对同一问题也会出现冲突。此时的效力主要适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则,若新的普通法与旧的特别法出现冲突,则由原制定机关来加以判定。

法律效力体系是一个非常复杂的问题,除了在法院的司法适用中加以解决外,还需要由原制定机关来加以解释与说明,以明确其不同的法律效力。

三、生态文明法律体系的构成

我国生态文明法律规范的渊源类型多样,从宪法渊源到一般法律,直至规章甚至行政规范性文件,都可以成为生态文明法律规范的渊源。这些法律规范形成了一个包括内在体系和外在体系的生态文明法律体系。

(一)宪法中的生态文明法律规范

宪法是一个国家的基本法,在生态文明法律体系中居于核心地位。在我国,《宪法》中关于生态文明的条文不多,主要是序言、第九条、第二十六条和第八十九条第(六)款的规定。其中序言写道:“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展。”第九条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第二十六条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林,保护林木。”第八十九条规定,“国务院行使下列职权:(六)领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设。”从中可以看出,第九条是关于自然资源(包括动物与植物)归属的宪法规定,实际上是关于环境资源的规定。根据我国《环境保护法》,环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。作为一种资源,环境资源属于国家和集体所有。第二十六条是关于国家保护环境的职责或者是义务。第八十九条第(六)款规定了国务院有行使生态文明建设的职权。这三条构成了我国生态文明建设的宪法依据。

但是,这几条还是比较粗疏的,都是从国家的角度来对环境资源问题进行的界定,而公民的环境权利问题,还缺乏应有的规定,这样生态文明法律体系就缺少了非常重要的一个宪法依据。如何完善宪法上的有关规定,是当前学术界非常重视的一个问题。如何在《宪法》中增加关于公民环境权利保护的内容,存在不同的思路,具体而言有以下几点。

(1)通过宪法解释的方式来确定公民环境权利。这一思路认为可以不必修改宪法,而是通过宪法解释的方式,来确定公民环境权利的宪法地位问题。由于宪法修改存在较大困难,也会引起宪法稳定性的争议,因此,可以通过宪法解释的方式来解决环境权利保护的宪法依据问题,主要的参考方式是日本和印度的做法。日本的做法是对公民生存权的界定,通过宪法中公民生存权的解释来强调国家在保护公民环境权利方面的责任。印度是通过对公民生命健康权进行解释的方式来明确国家对公民环境权利保护的责任。这种做法的好处是既保证了宪法的稳定性,又明确了公民环境权。但缺陷是环境保护的重要性无法在宪法中得到有效体现,宪法中的环境权具有宣示性,这也无法通过宪法解释得到有效的体现。

(2)直接在宪法中规定环境权。在宪法中直接规定公民的环境权,是当前许多国家的做法。根据吴卫星教授的研究,目前许多国家在宪法中明确规定了环境权 ,一些国家例如法国甚至通过了《环境宪章》这样的宪法性文件,将其与人权宣言共同作为宪法的组成部分,高度强调了环境权的宪法价值。这样的规定,不仅体现了环境保护在现代风险社会中的重要地位,而且也奠定了公民环境权保护的宪法基础。但这样规定的缺陷也是明显的:①环境权的可诉性问题。在宪法中明确规定环境权,其义务主体就是国家,并且可以通过诉讼方式来要求国家承担相应的义务,但环境权的可诉性非常复杂,存在较大的困难,会导致环境权的可诉性不足,影响环境权的价值与功能。②环境权具体内容的判断问题。环境权是实体性权利还是程序性权利,也是一个极具争议的问题,如果在宪法中明确公民环境权,如何通过实体性判断来加以实现,也存在较大困难。

(3)不规定环境权,但明确规定国家的环境保护职责。最典型的是德国宪法修正案中关于环境保护的规定,即《德国基本法》第20a条的规定。这一条款的规定被认为对国家公权力具有拘束力,但公民却不能根据这一规定而享有直接诉权。这实际上是一种理性的立法技术:一方面,这一规定明确了国家环境保护的义务,即国家权力机关,必须在其行使权力的过程中,考虑对环境保护的力度和对公民环境权利的保护;另一方面,这一规定又限制了公民直接的可诉性,毕竟环境利益的公众感受力是存在差异的。因此,通过对公权力的限制,特别是行政决策的程序化和司法过程的生态化,可以更好地起到平衡作用。

目前,我国也有许多学者主张环境权入宪,例如吕忠梅教授就认为在宪法修改时,应将公民环境权作为基本权利在宪法中予以确定。 无论是否将环境权入宪,公民环境权利的保护都是宪法所应面对的重要问题。

(二)环境基本法

1.环境基本法的界定

在学界看来,环境法领域的基本法是非常重要的,可以起到全局性与基础性的地位,总领环境法学的发展与基调。例如吕忠梅教授就认为,在我国环境法领域一定需要一部环境基本法。 就世界环境法的发展来看,美国和日本在20世纪60年代就制定了环境基本法,其后各国在环境基本法的制定上曾经出现过两个高峰期:第一高峰期(1972年至20世纪80年代中期)、第二高峰期(1992年至21世纪早期)。 总之,环境基本法是各国在应对环境问题、提高环境立法水平的背景下产生的,同时环境基本法也有整合、统领、协调和简化环境单行立法的功能。

在我国,对于《环境保护法》是否属于环境基本法不存在争议,但对于是否属于我国法律体系中的基本法律还存在一定的争议。根据大多数学者的观点,《环境保护法》还不属于我国法律体系中的基本法律,这些观点的主要依据是《宪法》和《立法法》的规定,基本法律是由全国人大制定的,全国人大常委会无权制定基本法律,只能制定一般性的法律,而《环境保护法》是由全国人大常委会制定和修改的,因此只能属于一般性法律,其法律效力就与其他环境单行法没有区别。要厘清这一问题,就需要对环境基本法的相关问题进行解答。

(1)基本法律的界定问题。首先,从立法权限来说。根据《宪法》和《立法法》的规定,全国人大制定基本法律,而全国人大常委会只能制定基本法律以外的法律。从这一点来说,我国《环境保护法》是全国人大常委会制定的或者是修改的,不是基本法律。但由于我国现行《环境保护法》是在1979年制定的《环境保护法(试行)》的基础上发展起来的,那时我国现行《宪法》还没有实施。在1982年《宪法》实施后,1989年的《环境保护法》延续了“试行案”的做法。考虑这一历史背景,我们不能过于强调其是全国人大常委会制定的就只能是一般法律而不是基本法律。而就2014年《环境保护法》(修订案)来说,我国宪法实际规定全国人大常委会可以对基本法律加以修改,所以也不能以此来否认《环境保护法》的基本法律地位。

其次,从立法程序来说。我国《宪法》和《立法法》并没有规定基本法律与一般法律在立法程序上的区别,从程序上加以判断存在一定的困难。但也有学者开展了这方面的研究工作,对基本法律与一般法律的立法程序进行了分析,认为立法规划将某部法律的起草单位确定为全国人大常委会法工委与该法律的基本法律属性之间具有很强的正相关性,并且认为这一做法已经形成了一种基本法律的程序性判断机制。 如果以此来作为判断的标准,可以发现,我国《环境保护法》(修订案)是由全国人大常委会的环境与资源保护委员会主导的,但由于该修订案是法律修改而不是法律的制定,其程序上的要求也存在差异。

从这个理论出发,可以发现我国的《环境保护法》虽然是由全国人大常委会制定或者修改的,但其在修改过程中,经过了全国人大常委会编制立法规划,实际上满足了基本法的程序性要求。

再次,从功能来说,《环境保护法》也具有基本法律的功能。从法律的功能要求来看,《环境保护法》实际上起到了基本法律的作用,因此是需要将其作为环境基本法加以应对的。而且在我国的《环境保护法》(修订案)的修改过程中,“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国环境保护法》(修订案)审议结果的报告”中也明确提出:在本法施行前公布的环境保护法律与本法不一致的,适用本法;本法没有规定的,适用其他环境保护法律的规定。 同时,从规定内容来看:“承认公民环境权利,规范行政权力,强化政府责任,维护公共环境利益,可能是21世纪环境基本法的发展趋势。” 而我国环境保护法修订案更是体现了这一方面的特点。

(2)基本法律的效力问题。从前述的基本法律的观点来看,我国《环境保护法》居于环境法领域的基本法律,那么其法律效力也是需要考虑的一个问题。

根据基本法律与一般法律的效力原理,有学者认为:全国人大与全国人大常委会并不是同一机关,当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时,不能简单适用“新法优于旧法”原则,应通过合理的立法政策,建立有利于保障基本法律效力的机制。 这一理论具有一定的合理性。在生态文明法律体系中,作为基本法律,环境保护法的法律效力存在如下几种情况:①在环境领域中的法律,作为基本法律,环境保护法居于首要地位,这在“全国代表大会法律委员会关于《中华人民共和国环境保护法》(修订草案)审议结果的报告”中也有所涉及;②在环境领域和其他非环境领域中,如果是环境保护法与其他基本法律的冲突,则适用基本法律之间的关系;③如果涉及环境保护法与其他非基本法律之间的关系,则应根据合理的立法政策,确定不同法律之间的效力。

这样,我们就可以在整个法律体系中,界定《环境保护法》的效力问题,更好地解决法律冲突问题。

2.生态文明法律制度的基本原则

从环境基本法的功能来看,环境基本法应规定环境法律制度的基本原则。一般来说,环境法的基本原则规定得比较明确的是环境基本法或者环境法典的总则部分,而环境与资源保护单行法的立法一般不对基本原则作明文宣示。 我国环境法学界对环境法基本原则不同的界定,在不同教科书中有不同种类的环境法的基本原则。 但随着《环境保护法》的修改,我国环境法的基本原则已经定型,虽然也有学者认为我国《环境保护法》中环境法的基本原则的规定不够成熟,例如竺效就在环境保护法立法后指出环境法原则的出发与再出发问题 ,但根据《环境保护法》的规定来确定环境法的基本原则应是今后的一种基本思路。因此,本书也从环境保护法的规定来寻求环境法的基本原则。

在新环境保护法中,已经明确了环境法的基本原则,即第五条“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”。也有学者指出,这只是环境保护的基本原则,而不是环境法的基本原则,因此需要对此加以检讨。 但本书认为,由于我国环境保护法对此作出了明确的规定,这些原则作为环境法的基本原则是没有问题的。

(1)不同原则的含义。①保护优先原则。保护优先是生态文明建设规律的内在要求,就是在源头上加强生态环境保护和合理利用资源,避免生态破坏。 这实际上是如何处理生态保护与经济社会发展关系的一项原则。在开发利用与环境保护的关系上,人类经历过不同模式的选择。最典型的是先开发后保护的路径,如果说这是人类在探索发展道路中的一种宿命的话,那么,在以后的发展道路上,各国已经认识到环境保护优先的价值,即保护优先的效率更高,一些环境一旦被破坏就无法修复或者修复的成本非常高昂,会导致整个社会的环境保护成本的提高。正是在这样的背景下,保护优先成为各国环境保护的普遍做法。②预防为主原则。这一原则强调的是在生态文明法律制度中,应重视事先的预防而不是事后的治理。在这方面,人类也有着沉痛的教训,因此重视环境预防就成为各国的共同做法。例如美国首创的环境影响评价制度,就是预防为主原则的制度性安排;而现代法律制度中,还出现了预防性责任,也是预防为主原则的制度化。③综合治理原则。综合治理,不仅是治理方式的综合,例如循环经济与清洁生产的综合性,也包括治理主体的综合,即不同主体之间参与环境治理,还包括治理模式的综合,例如行政与市场模式的综合。所以,综合治理是一个含义非常丰富的概念。④公众参与原则。公众参与也是现代环境法的基本原则,不仅各国的环境法,而且国际环境公约中对此都加以了明确的规定。在我国的环境法中,公众参与也得到了极大的重视。⑤损害担责原则。这一原则的含义也非常丰富。最广义的损害担责原则,指的是只要给环境造成了损害就应该承担相应的责任,包括:责任主体,即谁承担责任;责任的类型,即什么类型的责任;责任程度,即什么样的结果;责任类型,即民事责任、行政责任还是刑事责任等。而且在责任类型上,行政责任既可以是作为行政相对人所承担的责任,也可以是作为国家或者行政主体而承担的责任,例如当国家怠于履行职责时,应为受害者所承担的国家赔偿责任。而造成环境损害的原因也是非常复杂的,既可以是违法或者犯罪行为造成的损害,也可以是合法使用或者正常使用造成的损害,例如公共资源的损耗、产生污水等。至于损害的类型,既可以是现实的损害,也可以是可能的损害。而责任类型,既可以是填补性责任,也可以是惩罚性责任或者是预防性责任等。可以说,损害担责全面体现了环境法的公平性,对于环境保护,对于克服环境利用行为的负外部性,具有重要的作用。

(2)不同原则之间的内在联系——体系性联系。从这些原则的相互关系来看,这些原则具有内在的联系:保护优先、预防为主主要是在环境问题产生之前发挥其指导作用,强调的是如何正确处理发展与保护之间的关系。因为环境问题具有事后性,在人类的发展历史上,人类有着沉痛的教训,即在产生严重的环境问题后才开始治理环境,而此时已经产生了严重的后果,治理的代价会很大,甚至不可逆转。而事前预防和保护优先正可以有效地在环境问题产生之前就保护环境。综合治理是在环境问题产生之后对环境的治理,因为无论采取什么样的预防措施,人类还是无法完全避免环境污染问题与资源短缺问题。环境问题产生之后,如何治理也是一个必须面对的问题,综合治理主要针对的是如何在生产过程中避免环境问题产生,以及如何在环境问题产生之后治理环境。损害担责则是在环境问题产生之后,关于责任的承担问题,以实现环境公平。在环境问题产生之后,则要追究造成环境损害的法律责任。

当然,其中也存在一定的发展与演变,无法完全适用事前、事中与事后这样的单一模式。即使是法律责任,也可能出现在损害发生之前或者是损害的过程之中,例如预防性责任就是一种典型的责任形式。

总之,这些原则是贯穿环境保护的全部领域的,但具体的方式与要求并不完全相同。在环境保护领域,贯彻这些原则可以更好地提高环境治理的效果。

3.生态文明法律的基本制度

生态文明法律制度主要是指环境法律制度,中国环境法学教科书中一直有基本制度一说,这是20世纪80年代初由环境法学教科书中逐渐确定并约定俗成固化下来的。 但我国学术界对什么是环境法的基本制度、环境法基本制度具体包括哪些制度却语焉不详。下面对我国生态文明法律的基本制度进行一些探索。

有的著作只对环境法律基本制度进行了介绍,将环境法律基本制度界定为环境管理制度、环境标准制度、环境法的基本制度、环境法律责任制度等。 有的著作认为环境法律基本制度包括环境影响评价制度、环境许可证制度、清洁生产制度、环境税费制度、环境物权制度、生态补偿制度、环境合同制度。

有的著作对环境法律基本制度进行了界定,认为环境法律基本制度是为了实现环境与资源保护法的立法目的,贯彻和落实环境法的基本原则,由调整环境资源社会关系的一系列环境资源法律规范所组成的相对完整的规范体系,并将这些基本制度分为环境保护基本法律制度和自然资源保护基本法律制度。 汪劲教授在《环境法学》一书中,将环境法律制度分为基本制度与特别制度,两者之间的区分标准是环境基本法的规定:基本法律制度一般体现为环境基本法的要求,而特别法律制度则体现在不同的单行法,包括环境防治类或资源保护类等制度中。同时,他在书中指出环境法律的基本制度有环境标准、环境与自然保护规划、环境费、突发环境事件应急等制度。 就世界各国的环境基本法中环境法律基本制度而言,环境保护基本法律制度则呈现出三个演进时代:第一代环境管理制度——以政府为绝对主导的强制性管制制度;第二代环境管理制度——引入市场机制,注重管制成本和效率;第三代环境管理制度——倡导广泛参与,共同合作和手段多元化。

可见,我国关于环境法制度的概念、要素、形式等方面还存在着不同的见解。笔者认为,首先要界定什么是环境法律基本制度,其次要界定环境法律制度的范围和表现形式。

(1)关于环境法律基本制度的界定。关于环境法律基本制度的界定存在两种不同的方法。一种是汪劲教授的观点,以环境基本法为标准将环境法律制度分为环境法基本法律制度与环境法特别法律制度, 而在最近的一篇论文中,汪劲教授认为:环境法的基本制度一般指按照环境法基本理念和基本原则确立的,通过环境立法具体表现的,普遍适用于环境与资源保护各个领域的法律规范的总称。 另一种是曹明德教授的观点,认为环境法律基本制度是调整特定环境资源社会关系的一系列环境资源法律规范所组成的相对完整的规范体系。 曹明德教授是根据调整的对象来进行划分的,而汪劲教授是根据基本法与特别法而进行划分的。两相比较,从环境法制度的特点和功能以及环境法律体系化的角度看,将环境法律制度分为基本法律制度和特别法律制度更具有科学性和可操作性。因此,本书是根据环境基本法和环境法的基本原则为标准来确定环境法律基本制度的。

(2)关于环境法律基本制度的类型。我国大部分环境法著作并没有对环境法律基本制度的类型进行划分,即使有也存在较大差别。例如,我国台湾地区的陈慈阳教授将环境法中以人为规范对象的基本措施分为:预防与规范性措施、行政管制措施、影响性措施、混合性措施等。 其实这些措施就是一种环境法律基本制度,当然只是针对相对人的措施,没有关于政府责任的基本制度。我国大部分环境法著作,对环境法制度(包括基本制度)并没有进行分类。只有汪劲教授在其《环境法学》第二版中将这些制度分为事前预防类法律制度、行为管制类法律制度、影响与诱导性法律制度、事后补救类法律制度。不同类型的法律制度还有一些具体的制度,例如行为管制类法律制度就包括申报许可、环境监察与监测制度等。 这虽然是一种分类,但其中存在一些缺陷,例如行为管制类,不仅存在于环境许可、环境监察与环境监测中,而且还存在于事前的规则与环境标准中,即使是环境应急制度,也是对行为的一种宽泛意义上的管制,同时,环境监测的作用也不完全是行为管制。可见,这种分类是不周延的。可能正是基于这样的问题,在该书以后的修订版中 ,汪劲教授并没有对环境法律基本制度加以分类,而是具体地介绍某一制度。这样更符合环境法律的制度功能,因为每一种环境法律制度都有可能具有多方面的功能与价值。

在我国《环境保护法》中规定的基本制度非常多。本书将其分为基础性制度、管理性制度、协调性制度和责任性制度这几大类,其中每一类制度下又有若干类基本制度。具体而言,基础性制度,是指为实现环境法的目标而设立的制度,没有具体的目的和要求,具有中立性,具体可以分为行政机关的职权、环境影响评价、环境监测制度、环境信息公开制度、环境预警制度、公众参与制度等。管理性制度,是指为实现环境目标而开展的具体行为,包括政府的环境管理制度和企业的环境管制制度。前者主要有环境规划制度(包括生态红线制度)、环境监察制度、环境许可行为、环境监察制度、环境处罚制度等;后者主要有企业内部的环境管理制度、清洁生产制度、循环生产制度等。协调性制度,主要是行政机关之间,或者行政机关与企业、社会组织之间的协调行为,包括区域合作、总量控制等。责任性制度,包括各种法律责任,例如政府的环境法律责任,公益诉讼作为一种法律责任的程序性手段,也包括在这样的制度之内。

4.不同原则与环境法基本制度之间的关系

整体而言,环境法的基本原则涉及环境问题的各个方面,对环境执法与环境司法也起着重要作用。具体而言,这些基本原则都是与具体的制度相对应的,例如保护优先原则与生态保护红线、环境规划制度等密切相关;预防为主原则是与环境监测制度、环境资源承载力监测预警制度、环境影响评估制度、总量控制制度联系在一起的;综合治理原则,是与各类环境管理制度(例如调查、监测、评估和修复制度)、各部门的合作制度、环境规划制度等联系在一起的;公众参与制度,是与各类公众参与方式(例如在环境影响评估制度中的公众参与)、各类企业环境管理中的公众参与、环境公益诉讼中的公众参与等联系在一起的;而损害担责原则,更是与一系列制度联系在一起的,包括政府责任制度、民事责任制度、行政责任制度、刑事责任制度,环境收费制度等。

这些原则与制度构成了生态文明法律制度的体系。整体而言,生态文明法律的基本原则指导引领着生态文明法律基本制度,而生态文明法律基本制度是对生态文明法律基本原则的具体与深化。

(三)行政法规

行政法规是国务院依据法定程序制定的具有普遍约束力的法律规范。在我国,国务院是最高行政机关,具有非常广泛的立法权。根据《宪法》和《立法法》的规定,国务院可以根据法律授权、全国人大的专门授权及自身的职权进行立法。在我国,国务院关于环境行政立法的数量也非常多,在环境治理中起到了非常关键的作用。例如在《淮河流域水污染防治暂行条例》和《太湖流域管理条例》制定过程中,对流域治理进行了积极的探索,也对环境保护起到了积极作用。

(四)地方性法规

根据《宪法》和《立法法》的规定,我国省级人大及其常委会、设区的市人大及其常委会有立法权,这些是地方性法规的立法主体。我国幅员广阔、人口众多,国情复杂,一些地方事务需要通过地方性法规予以明确和实验。在生态文明领域,经过长期的发展,地方性法规不仅在保护当地环境中起到了积极作用,也开创了一些制度,这些制度对全国性环境立法起到了先导作用。例如《深圳经济特区环境保护条例》开创了保护优先的先例,而《重庆市环境保护条例》开创了环境保护按日处罚制度。这些都说明了地方性法规不仅在本地生态文明建设中具有其独特的价值,而且对整个国家环境治理也具有独特的功能与价值。

(五)行政规章

行政规章是有行政立法权的行政机关依法定程序制定的法律规范,包括国务院的部委和地方省级人民政府和设区的市级人民政府都有行政规章的制定权。在生态文明法律体系中,环境保护部门制定的行政规章具有特别重要的地位。作为环境保护的职能部门,生态环境部(原环境保护部)制定了大量的行政规章,这些规章对于环境法律与行政法规的执行,对于环境保护的深化都具有重要的作用。例如环境保护部制定关于环境执法的规章,对于加强环境执法就具有不可忽视的作用。

(六)行政规范性文件

除了正式的立法,国家的环境政策也在环境保护中起到了重要作用,而国家环境政策主要是通过各种行政规范性文件尤其是中央的各种行政规范性文件体现出来的。行政规范性文件是行政机关制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。 其主要的目的是加强对法律的解释,明确法律的执行要求,宣布国家相关的政策,为相对人提供一定的帮助与指导等。

我国在环境保护方面的国家政策主要来源,一是通过专门性会议形成的,二是独立制定的环境保护政策。两者是有密切联系的。关于前者,我国已经召开了数次全国性环境保护会议,在会议中形成了一系列的环境保护政策;关于后者,我国在不同的时期形成了相应的环境保护政策。遗憾的是,有的政策在环境保护方面起到了负面作用,例如1989年3月15日,国务院发布了《国务院关于当前产业政策要点的决定》,鼓励“十五小”企业的发展,但后来这一政策对环境产生了灾难性的后果,不得不对这些政策加以修改。 但大部分时期我国的环境保护政策发挥着积极作用。特别是党的十八大以来,我国不断强化生态文明建设,环境保护政策也日趋积极,对促进生态文明建设起到了良好的作用,例如国务院关于加强环境执法的规定,国务院关于开展生态损害赔偿的决定,等等。

值得注意的是,我国环境行政规范性文件的功能也在发生变化。过去我国环保部门的行政规范性文件主要涉及法律与政策的解释与执行,功能相对单一。但近年来,我国环境行政规范性文件的功能发生了变化,出现了以对企业的帮助与引导为核心的行政规范性文件,例如“企业环境守法导则”(2015年5月29日环境保护部发布了《制浆造纸企业环境守法导则》)和“污染防治技术政策”(2017年8月1日环境保护部发布了《造纸工业污染防治技术政策》)为核心的一种行政规范性文件,这类文件既是一种政策,也是一种履行职责的方式,其在环境治理中正发挥着独特的作用,值得引起更多的关注。

另外,我国还有一个比较独特的法律规范,即党内法规。目前我国党内法规主要是以中共中央的名义发布的,也有的是以中共中央和国务院共同署名发布的规范,对环境治理也起到了重要作用。随着我国生态保护事业的不断发展,国家不断加强对生态环境的保护,中共中央对此的重视成为整个国家环境保护政策的基本背景。中共中央出台的规范也在不断增多,特别是关于生态保护问责方面的规定,对整个国家的环境保护起到了基础性的作用,也是强化环境执法的基本保证。

(七)司法判决

随着生态文明建设成为国家的战略,司法在生态文明建设中的功能得到了强化。我国司法在环境治理上的作用主要体现为:①创新了一些法律制度,如公益诉讼制度;②开创了司法审判体制,建设了环境司法审判的专门机构,如一些地方实现了“三合一”的审判机制;③对环境案件进行了创新性的审理,强化了对环境违法行为的制裁。

可以预见,司法判决对于我国生态文明法律体系的完善与发展具有独特性的作用,今后应加强环境司法在生态文明法律体系中的作用与功能。

四、生态文明法律体系的发展

法律体系主要体现为一个国家的法律规则体系,包括硬法体系和软法体系,法律体系在一个国家的法治发展过程中具有基础性的地位。目前,我国已经基本形成了生态文明法律体系,但仅有这一点还是不够的。良好的法治是一种法治体系而不仅仅是法律体系,只有建立了完善的法治体系,才可以说实现了生态文明建设的法治化,生态文明才能得到法治的有效保障。法治体系和法律体系的内涵和外延差异甚大。张文显教授认为,“法治体系是一个描述一国法治运行与操作规范有序化的程度,表征法治运行与操作各个环节彼此衔接、结构严整、运转协调状态的概念”

之所以强调生态文明法治建设是一个体系,是因为法治体系是“法的统治”在法律的价值层面、事实层面和形式层面的有机统一,社会主义法治体系是真正意义上的系统工程。 徒法不足以自行,法治不能仅仅依赖立法,还需要其他相应的体系共同发挥作用。也就是说,法治是一个系统工程,仅仅有法律规范体系还不够,还必须有多个要素系统支持法治的实现。其中包括法治思维系统、制度支持系统、实施保障系统,权力与权利的相互制约与配合系统等。 立法仅仅是纸面上的法,要将之变成行动中的法,就需要一系列的法律规范来执行、实施、监督与保障。即使从软法的角度看,法律体系已经体现了法源上的包容性,但主要还是一种静态的法律实际状况,而法治则体现为一种动态的过程,是法治系统各要素共同作用的结果。党的十八届四中全会中关于全面实现推进依法治国的决定中,明确提出了法治国家的内在要求,包括科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,当然还有严格监督的要求。

因此,未来生态文明法律体系的发展,可以从生态文明的科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等方面展开。 iCH1Swf6FIN/5FakcKBJnxNO4fzzO7SbhllgXFUbD3FECKycZxwZL7ftlGiRAi/K

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