目前,我国环境形势非常严峻,社会公众对于环境质量的要求也日益提高。在这一形势下,加强生态文明建设已经成为社会共识,加大对环境违法行为的制裁力度也成为一种趋势。目前我国的环境法治建设,无论是环境法律的制定,还是环境法律的实施,都强化了对环境违法行为的制裁,体现了重罚主义思想。重罚主义强调制裁对于违法犯罪的一般预防功能,借助威慑来遏制环境违法行为,在环境法的发展中具有重要的影响,属于威慑型环境法。
但是,近年来一些严格环境执法的做法也引起了社会的关注甚至是争议,例如2015年山东省临沂事件、2017年环境监察引起大量企业停产现象等等。这说明,环境法不能一味地追求“严刑峻法”。实际上,我国在提高环境法威慑的同时,也重视环境法合作的一面。因为按照经济学的解释,合作能带来合作剩余,扩大人类行为的可能性边界。 为了加强环境合作,不仅环境立法规定了激励性条款,鼓励帮助企业守法,而且环境执法与环境司法也以各种形式促进与企业的环境合作,反映了环境法中合作的一面。
环境法治的发达国家也曾经面临相同困境,即因为严格的环境法律责任,导致企业和整个社会的环境保护成本过高,引起了对环境保护的反弹。为了降低环境保护的成本,发达国家采取弹性的方式开展环境保护,希望发挥不同主体的环境保护积极性,鼓励多元社会主体参与环境治理,实现环境合作治理,所以就出现了合作型环境法这样的新型环境法。
目前我国环境治理中弥漫着重罚主义思想。在这一背景下,是否适宜提倡合作型环境法、合作型环境法的任务与目标是什么、如何处理威慑与合作之间的关系,是环境法学者面临的使命。基于这样的背景,在与威慑型环境法进行对比的基础上,本部分主要研究合作型环境法的产生及其演进,探索环境法发展的另外一条可能路径。
从企业在环境治理中的地位看,环境法可以分为威慑型环境法、合作型环境法与反身型环境法。
威慑型环境法,是“命令—控制”型环境规制的主要特征,体现了重罚主义思想,指的是通过加大对企业环境违法的制裁力度,对企业形成有效的威慑,最终遏制企业的违法行为,以实现一般预防与特别预防的功能。在威慑型环境法中,企业处于一种消极被动的状态,他们更多的是作为被规制、被制裁的对象。
合作型环境法,是环境合作原则的体现。环境合作原则是环境法的一项基本原则,广义上说,是指“国家与所有社会的力量,在环境保护的领域之中,必须共同合作” 。虽然环境法的合作原则在适用上存在着一定的障碍 ,但可以根据这一原则来确定合作型环境法,即通过不同主体之间的合作,来实现环境治理效果的优化,以最小的社会成本来保护自然环境。在这一类型的环境法中,企业不仅是受规制、被制裁的对象,而且也是环境治理中的主体,可以在环境治理中起到积极作用。
反身型环境法,是反身性法在环境法中的体现。它试图在企业及其他相关社会子系统内部建立一种自我反思结构,引导其创造性、批判性和持续性地思考如何最大程度地提升环境表现。 反身型环境法重视企业通过自身的环境管理等一系列制度来强调环境保护,强调的是企业自身的内在行为,是以企业为中心的一种环境法路径。
与另外两者相比,合作型环境法强调不同主体、不同方式之间的合作与协调,避免了环境规制中常见的“政府失灵”与“市场失灵”的双重困境,在现代环境治理中得到了越来越多的重视。
合作型环境法,需要不同主体的参与与合作,体现了现代环境治理多主体、多中心与多方式的典型特征,契合了现代社会治理的发展趋势。在现代社会,国家的任务日益复杂化,出现了合作国家、合作行政的概念,重视国家与相对人之间合作,以更好地实现国家的行政任务。 例如,有学者就提出了合作行政法的概念,认为“合作行政法区别于传统行政法的控权目标,兼顾合作目标和对合作的规制” 。由于环境问题的复杂性,合作型环境法在环境治理上具有更多的优势。
从主体类型来看,环境合作包括各类参与环境治理主体之间的合作,如行政机关之间的合作、行政机关与企业的合作、生产性企业与中介性企业之间的合作、行政机关与社会公众的合作、生产性企业与社会公众之间的合作、司法机关与企业之间的合作等等。本部分的合作型环境法主要围绕威慑型环境法的弊端而进行讨论,而威慑型环境法主要针对企业行为,因此本部分的合作型环境法主要是指行政机关与企业之间、司法机关与企业之间、生产性企业与中介性企业之间的合作,即聚焦于以企业行为为中心的环境治理,集中研究这一类的合作型环境法。
在重视威慑型环境法功能的同时,我国也非常重视环境法的合作要素,可以说,我国并不缺乏合作型环境法的基因。其主要表现是:
在我国的环境立法中,主体表现为大量制裁性条款(法律责任),也存在一些合作性条款。例如我国的《环境保护法》中规定的公众参与原则就是一种典型的环境合作思想,而与本部分相关的,是除了在第十一条中作出了一般性的规定外,还在第二十二条规定:生产经营者在符合法定要求的基础上,进一步减少污染物排放的,人民政府应当予以鼓励和支持。立法中的合作条款,体现了立法者的价值取向。当然,我国环境立法中的合作条款数量不多,而且大部分是法律修改前相关条款的延续,与过去的条款相比没有发生显著的变化,说明我国目前环境立法中还是以威慑制裁为基本特征的。
虽然我国的环境立法对于环境合作还没有明确的表态,主要表现为威慑型的环境法,但实际上我国环境执法中已经开始重视合作性问题。目前开展的环境损害赔偿试点中,也将磋商作为重要的组成部分。环保部门利用各种形式与企业开展环境合作,例如环保部制定“企业环境守法导则”和环境技术政策,为企业的环境守法提供帮助,等等。同时,行政机关也在积极地探索新的方式来提高企业的环境治理效果,据钱易院士在吕忠梅“环境法回归 路在何方?——关于环境法与传统部门法关系的思考”报告上介绍:工信部组织“节能减排工业生产技术的筛选和评价”,涉及冶金、纺织、造纸等十一个工业门类,对每个门类一百个以上工厂进行调查,筛选出最节约资源的、排放污染最少的生产工艺,列出清洁生产工艺供企业参考。企业通过对比发现自己工艺的优劣,并采用好的技术,从而节约资源、减少污染。这种形式反映了行政机关与企业之间的互动与合作关系的深化,反映了行政机关积极地采取措施促进环境保护,而不是消极地制裁环境违法的执法理念。
近年来,我国司法开始积极介入环境治理领域,同时,司法也在寻求合作性的解决方案,出现了合作性司法的概念,并不是一味地对违法行为给予制裁,而合作性司法更加适合环境治理这样的领域。正如有学者所言,我国“对环境问题的刑事法律解决也不再局限于传统的报应型刑罚措施,而是更加注重被污染、破坏的环境的恢复” 。这种恢复性司法正是一种合作的体现。环境治理不仅需要环境污染后的治理,更重视污染发生前的预防,即使在治理中,也非常重视其专业技术性,合作性司法可以提高环境治理绩效,有利于污染的预防和治理。
企业担负着环境治理的主体责任,随着环境保护的压力不断增强,企业越来越意识到自身的环境保护责任。一些企业也主动担负起这一责任,例如企业建立环境管理制度,改进环境管理技术,等等。目前开展的污染第三方治理制度,实际上也具有环境合作治理的意味,是企业利用其他主体的力量来提高环境保护绩效的一种方式,体现了不同主体合作的功能与价值。
合作型环境法是在威慑型环境法的基础上发展起来的。由于威慑型环境法在实施过程中出现了严重的问题,社会各方面开始对之进行反思,认识到环境治理需要社会不同主体的合作,通过合作可以更好地提高环境法的实施效果。与威慑型环境法相比,合作型环境法产生的原因主要如下:
威慑模式是建立在企业是理性经济人的假设上的,其理论基础是功利主义。这一理论认为:企业是理性经济人,他们会对其违法所得与违法成本之间的差额,进行理性计算,当违法所得大于违法损失时,他们就会选择违法。为了防止他们通过违法行为获得收益,就需要加大对其的惩罚,剥夺其违法所得,即保证任何人不得从违法中获益,防止“守法成本大于违法成本”,在企业之间形成“劣币驱逐良币”的现象。而要加强对企业的威慑,就必须加大企业的违法责任并提高企业环境违法的发现率,当企业的违法成本大于其违法收益时,企业就会选择遵守环境法律。
这一理论在解释环境违法和环境法律责任条款时具有一定的合理性,但这一理论存在明显的缺陷,即现代企业并不都是,也不一直是理性的经济人,他们也可以成为理性的社会人,企业社会责任理论对威慑型环境法的理论基础提出了挑战。随着社会的发展,现代企业越来越重视企业的社会责任,企业重视履行包括环境保护在内的社会责任,而不再仅仅是理性的污染者。因此,根据这一理论假设而提出的威慑制度设计就存在着不准确之处。
另外,这一理论仅仅考虑到了企业环境违法的结果,而没有考虑企业环境违法的原因。其实,企业的环境违法包括许多情形,有的学者将其分为:唯利是图的违法者和力不从心的违法者。 笔者认为,其实还有不可避免的违法者和疏忽大意的违法者。威慑理论没有考虑到对这些行为进行区分,实际上是不利于企业和整个社会的发展的。
威慑型环境法,是以对企业违法行为加以惩罚为基本特征的法律,主要包括刑罚和行政处罚。根据法治原理,为了保护企业的合法权益,无论是刑罚还是行政处罚,都需要重视证据与程序问题,这样就极大地提高了威慑实施的成本。以刑罚为例,刑罚是一种严厉的制裁手段,其实施成本包括国家承担的诉讼成本与企业甚至整个社会承担的社会成本。
首先是国家的成本。为了追究环境犯罪,需要对环境犯罪进行侦查与起诉。刑事诉讼采取排除合理怀疑的标准证明,公安机关与检察机关需要投入大量的人力物力用于犯罪的侦查和起诉。虽然各国司法实践表明,环境犯罪的证明标准较低,对污染犯罪采取单纯的推定责任。 即便如何,也需要公安机关与检察机关建立相应的推定前提,即:①某种有害物质的排放达到仅由于该排放行为而产生对公众的生命或身体危险的程度;②与该有害物质相同种类的物质产生的对公众的生命或身体的危险,是在排放该有害物质而产生该危险的地域内产生的;③污染仅限于对公众生命或健康的侵害;④污染至少达到具体危险的程度;⑤不适用于多个污染源排污累积达到威胁公众生命或健康的场合。 这样,检察机关也面临着相当多的证明要求,起诉需要的成本也会很高。
不仅如此,检察机关在向法院提起诉讼后,法院在审理过程中也要承担大量的成本,这些都需要国家来承担。
其次是社会成本。企业不仅是一种营业性的组织,也肩负着许多社会功能。例如,企业承担着就业的功能,企业对投资者也有着相当多的责任。一旦企业因为环境犯罪受到刑事追究,就会引起强大的社会反响,对企业的社会声誉造成严重打击,也可以影响到员工的就业和投资者的利益,甚至会影响到一定范围的社会稳定,这些都会产生巨大的社会成本。
威慑型环境法对违法行为的制裁会严重损害企业利益,导致制裁行为具有较强的对抗性,是一种对抗制的实施方式。对抗制会造成国家机关与企业之间的紧张关系,不利于行政机关取得企业在环境治理上的配合,增加了整个社会的成本。在对抗制关系中,企业在平时的生产经营过程中会消极地对待环境义务,而当行政机关对其进行制裁时,则会穷尽救济手段来与政府形成对抗,这种对抗性的关系提高了社会成本。另外,现有的环境标准针对的只是一般的技术标准和技术条件,一些企业可能在更高标准上进行排放,如果他们主动采取更高的标准,就会更好地提高环境保护的水平,但在对抗制的背景下,企业是不会主动地采取较高标准的,这反而不利于提高环境治理绩效。
以美国为例,美国在20世纪下半叶通过司法裁决来进行社会治理 ,这在环境法领域尤为明显,双方在诉讼中的对抗性得到了强化;而欧洲国家较少采取这样的方式。但美国对抗制下的政府规制和其他发达国家的非对抗制的监督相比,其效果并不一定优于其他规制方式。 正如有学者所言:“美国诉讼叠加的司法环境,更是让其为实现相当水平的环境保护承担了更高的成本。” 相比而言,欧洲一些国家强调的合作型环境法则借助于国家与企业之间的合作关系,这是一种合作性的方式,其指导理念即是改变传统行政管制模式下政府与私人间的对抗关系。 通过这种合作型的环境法,可以以较小的成本提高治理效益。
在环境法发展的早期,各国特别重视环境法的威慑性,强调加强环境管制,提高对企业环境守法的要求,并对环境违法给予严厉的制裁。但随着环境管制的发展,人们也要求降低环境保护的成本,强调不同主体共同参与环境治理,在这一背景下,提倡一种合作型的环境治理就成为可能。“绝大多数国家都从污染的扩散策略(形式上以市场为基础的法律)转变为直接的管制控制(实体上的管制性法律),然后进一步演变为一种更为复杂的政策路径,包括建立与私人市场合作性关系(反思性、治理的法律)。”
社会治理需要不同主体的参与,不同主体对公共事务的参与是具有治理典型特性的一种方式。通过不同主体的参与,可以避免单纯依赖市场或者政府而导致的“市场失灵”或“政府失灵”,发挥不同主体的积极性和优势,共同对社会事务发挥有效作用,达到最佳治理效果。这在环境治理上更加具有合理性,正如蔡守秋先生所言,治理模式“通过构建政治国家与公民社会合作、政府组织与非政府组织合作、营利组织与非营利组织合作、公共机构与私人机构合作、强制与自愿合作的社会调整机制,弥补政府缺陷和市场缺陷,以达到‘和而不同’的‘和合’政治哲学境界,实现对人与人的关系和人与自然关系的‘善治’” 。
以企业环境合规制度为例,这一制度要求企业制订内部环境管理制度以更好地保护环境,而政府提供相应的帮助与监督,第三方机构则提供相应的服务,包括环境评估与环境认证。这一制度反映了环境合作治理模式下各主体的互动,体现了合作型环境法的价值。类似的制度在合作型环境法中也以不同的形式不断涌现,例如污染第三方治理制度、环保机关制定环境守法导则制度等等。
司法理念的变革对于合作型环境法的产生也起到了促进作用。传统司法重视的是原告与被告双方之间的对抗,这在刑事诉讼中表现得极为明显。随着社会的发展,司法理念也发生了变化,司法的合作主义也受到了重视,司法已经不再偏好纯粹的对抗性。近年来,恢复性司法产生后,司法的合作主义得到了更好的体现。以刑事诉讼为例,传统的刑事诉讼存在着直接对立的控辩双方,双方存在强烈的对抗关系。控诉方要实现刑事追诉的效果,并将说服法院定罪量刑作为自己的诉讼目标;被告人及其辩护人则将推翻或削弱对方的指控作为本方的诉讼方向,这是一种“对抗性司法”模式。但在20世纪70年代,在西方形成了以辩诉交易为代表的“合作性司法”模式,为促使被告人自愿认罪,检察机关有时要与被告人、辩护人进行一定程度的协商,并承诺向法院提出从轻量刑的建议;对一些具有从轻量刑情节的嫌疑人,直接采取暂缓起诉的措施。 在这一模式下,检察机关更加重视双方的合作。近年来,合作性司法模式发展成为恢复性司法模式,即强调犯罪人与受害者之间的协商,此时,“刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人,而是应将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等的理想状态” 。
这种司法理念在环境法中也得到了极大的体现,例如美国开展的环境犯罪暂缓起诉制度,就体现了这样的理论,我国也已经出现了类似的实践。
根据不同主体之间的互动关系,合作型环境法可以划分为不同的模式。本部分主要从企业在环境治理中的功能开展讨论,现有的合作型环境法的基本模式主要有如下几种:
这是指环境治理主体基于职责与责任而自行实施的一种模式,包括企业的自主管理模式和政府的主动指导模式。从合作的原意来看,合作应该是双方或者是多方的行为,单独一方没有合作的必要,也没有合作的空间,在自主型模式中也是如此。本部分所指的自主型模式,不是一方的行为,而是多方合作的结果。首先,自主型模式是外力作用的后果。在政府主动指导的自主型模式下,行政主体是基于威慑型环境法的低效与高成本,希望通过对企业的指导与帮助来实现企业更好地守法;在企业自主管理的自主型模式下,现代企业之所以大力开展自主型的环境管理活动,主要原因是外力的作用,而且也与国家开展的守法激励活动密切相关。其次,自主型模式在制订的过程中,也需要相应的合作,政府的主动指导模式,一般会与企业进行协商,并向社会进行公示,而企业自主制订的自主管理模式,也通常需要其他中介组织的评估与认证,这也是一种合作;最后,在发挥相应的效果时,自主型模式也需要其他主体的配合,不仅政府的主动指导模式依赖于企业的配合与服从,企业制订的管理制度,也需要接受外部的评判与认可。这些都是基于合作的原理与要求而产生的自主型模式。
这种模式是指企业与其他主体之间订立环境保护的协议,通过协议实现环境保护目标的方式。“契约作为一种重要的环境管制工具,其基本谱系是涵摄了‘环境公共利益—环境管理权’和‘公民私益—环境公民权’的二维结构。” 通过契约的方式来实现环境保护,反映了行政机关与企业之间相互合作的关系。契约型模式主要有自愿环境协议和公私环境协议两类。自愿环境协议,是政府与企业签订,为了促进企业实施比环境标准更加严格的环境保护措施的一种协议。企业可以自愿提高环境标准,超额减少污染物的排放。例如,美国在1990年实施33/50计划,即参与计划的企业减少17种有害物质的排放量,1992年比1988年减少33%,1996年比1988年减少50%。到了1996年,这一项目超额完成了预定的减排任务。在欧盟,荷兰采取自愿性环境协议方法减少温室气体的排放,也起到了良好的效果。 公私环境协议(日本也称为“公害防止协议”),是为了提高企业的环境保护意识,一些国家的政府(主要是地方政府)以与企业签订环境协议的方式来明确企业的环境要求。这一做法最早起源于日本,一些地方政府与希望到本地投资生产(或者已经在当地投资生产)的企业进行谈判,双方明确企业的环境保护任务和要求,明确当地居民对企业运行期间环境保护的监督权利。通过这样的协议,增强了企业的环境意识和自觉性,提高了环境保护的效果。
实施型模式,指的是通过合作的方式来实施环境法的一种模式。法律实施的范围非常广泛,包括立法后的所有活动,但主要依赖于行政机关的执法与司法机关的司法。在环境法的实施过程中,都需要大量的合作。例如在美国有95%的行政执法程序通过和解结案 ,同样,环境司法也具有非常高的和解率。 之所以出现这样的情况,是因为环境执法与环境司法,都需要通过和解的方式提高法律实施的效率,同时也减弱环境法的对抗性。通过环境法实施过程中的和解制度,体现出合作型环境法的特征。我国目前开展的环境损害赔偿的试点工作中,特别重视磋商机制,其实也是合作型环境法的体现。
评价型模式是指通过社会评价的方式来实现环境保护目标的,合作型环境法的模式。现代企业非常重视自身的社会认可度,社会评价对企业的行为会产生有效的作用。评价型模式主要有以下几个方面:一是专业机构的评价,主要是评估与认证机构的评价。现代社会中,专业性的评价与认证机构不断涌现,实际上代替国家行使了一定的治理职能,这些机构利用专业性与技术性,参与到环境治理之中,主要方式是对企业环境管理制度进行评估与认证,例如ISO 14000环境标准,对企业的环境管理体系进行评判。二是环保组织的评价,环保组织可以对企业的环境守法或者环境违法状况进行评价并公之于众,对企业的形象形成评价,例如在印度尼西亚开展的企业环境标志项目,对于当地企业产生了巨大的压力,也产生了良好的环境效果。三是社会大众评价,随着人们环境意识的提高,社会大众对企业的环境保护能力与水平也非常关心,在购买产品时,社会大众会根据企业环境状况进行选择,用购买行为来对企业的环境行为进行评价。
代理型模式指的是通过第三方治理来实现环境保护的模式。现代社会的专业化分工越来越细,环境领域兴起了污染第三方治理制度,即通过专业化企业来代替企业治理污染物、代理企业运营污染设施等等。在这样的形式下,专业性的第三方企业成了污染企业污染物的治理者或者污染处置设施的维护者与运营者,这样的优势是:①提高了污染企业的污染治理的效率,一般企业特别是中小型企业可能无法有效地进行治理,而专业化的企业更加具有效率;②有利于发挥第三方治理的专业性优势,对污染物进行集中的处理。
这些模式包括不同的主体之间的合作,不仅涉及国家行政机关与司法机关,还涉及企业,而且企业也包括生产型企业与中介性企业,包括社会环保组织与一般社会公众。这些主体运用不同的手段与方式参与到环境治理之中,在环境治理中发挥着不同的作用。
在合作型环境法中,需要依赖于不同的机制。这些机制可以发挥不同的作用,促进了环境法的实施,提升了环境法的效果。
协商机制是与执法机关和司法机关的单方面命令制裁机制相对应的。在威慑型环境法中,行政机关单方面制定环境政策并开展环境执法,而司法机关依法进行裁判,两者都不需要取得企业的同意,具有刚性与单方性。在合作型环境法时代,强调的是不同主体之间的协商,包括行政过程中行政机关与企业的协商,也包括在诉讼过程中行政机关与企业的协商以及司法机关对协商的参与与确认。从前者看,行政过程包括环境规则制定过程的协商,行政处罚过程中的协商和日常规制行为的协商,例如环境守法导则与环境技术政策,这些协商机制涉及环境规制的各个方面。而从司法过程来看,在诉讼过程中也存在协商机制,即诉讼和解制度,法院不仅尊重诉讼过程中双方的和解,也尊重诉前的和解。这一机制体现了环境合作原理,即在环境执法与司法过程中,不同主体共同参与与共同协商,实现环境保护的最优化。
有学者认为,资本主义经济存在三大治理机制——市场机制、企业机制与国家机制 ,实际上,现代国家都存在这样的机制。而企业机制在合作型环境法中受到了越来越多的重视。在现代企业管理制度中,法律对企业环境守法的要求不断提高,同时基于内在的社会责任意识,企业开始重视环境管理制度的建设,甚至将环境合规作为企业治理的重要内容,认为企业合规则是现代企业一种新型的企业治理。 根据环境合规原理,在环境合规制度下,企业可以提高环境管理绩效,预防环境违法并能及时报告环境违法,从而更好地保护环境。当然,合作型环境法中的企业机制并不单纯是一种内部机制,这一机制与大量的外部机制是密切相关的:一是中介组织的帮助与评价;二是国家对企业环境合规则制度的指导与帮助;三是国家可以提供相应的激励措施,例如守法激励,对于建立了完整的内部环境管理制度的企业,可以实行豁免制度,减轻或者免除对其违法行为的制裁。
合作型环境法中,也重视市场机制的功能。在威慑型环境法阶段,通过经济激励机制例如排污收费制度、排污权交易制度来保护环境,以实现外部成本的内部化。在合作型环境法中,市场机制以新的形式发挥着作用:一是中介组织对企业环境管理水平进行评估和认证的方式,这些中介组织本身也是市场机制的一部分,它们遵循着市场规律,有助于获得认证的企业获得市场的认同,从而得到相应的利益;二是社会公众在市场上,根据自己的环境意识来选择商品,对于环境良好的企业是一种正面的市场激励,政府采购的原理也是如此;三是污染第三方治理机制,通过市场的方法来促进企业环境法理的专业化和技术化,从而更好地帮助企业。
环境信息包括政府公布的环境信息、企业或者是社会组织公布的信息,是非常有效的环境治理工具。特别是在大数据的背景下,环境信息的功能与价值还会得到更多的发挥。通过环境信息公开,可以对政府环境保护绩效进行评估,监督政府的环境治理行为。同时,环境信息公开,可以帮助政府了解企业的环境守法情况,也可以让社会认识企业环境守法状况,对企业形成一定的社会评价和压力,特别企业所在的社区可以对企业形成强大的压力。例如,在印度尼西亚和印度这样的国家,环境执法能力较弱,印度尼西亚采取定级或者是贴标签体制这样环境信息公开的方式来实行规制,印度的非政府组织采取绿色定级项目,对印度大型企业环境绩效进行监控。企业对于这类环境信息的披露非常重视,环境信息公开对于他们的环境守法起到了良好的作用。 现在已经进入了环境治理的大数据时代,在大数据背景下,信息工具可以发挥更强的作用 ,而政府可以在环境信息公开方面开展更多的工作,“政府的角色是确保恰当的信息的产生、传输和交换” ,利用环境信息来促进环境合作治理。
激励是对有利于环境的行为进行奖励表扬的方式。现代环境法不仅重视制裁,也开始重视激励的作用。除了在传统环境法中已经存在的经济激励机制外,合作型环境法还存在其他的激励机制:一是守法激励,对已经建立了良好的环境守法体系的企业,可以豁免或者减轻对其违法行为的处罚,同时也可以减少对其检查的频次,减少企业应对环境检查的压力,实际上是减少了成本。例如美国相关的激励,即对能够事先积极预防污染、能够在环境事故发生后自觉揭发、及时纠正违法行为从而降低破坏损失的行为者给予不处罚或者减轻处罚的激励。 二是恢复性激励(和解性激励),在环境执法与司法和解制度中,通过和解的方式结案,但需要企业付出更高的代价用于环境保护,这是一种激励。三是环保行为的激励,即以企业今后的行为作为是否予以处罚的依据,从而激励企业采取更好的环境友好行为,例如我国的泰州案,法院在判决中指出,如果企业对防治环境污染能达到一定的标准,原定的生态损害赔偿金额可以减免,这是对企业环境保护行为的一种激励。四是市场消费激励,即社会公众根据企业环境保护行为决定消费行为机制。在现在环境意识不断增强的时代,社会公众的消费行为也是一项重要指标。
综合机制,是指利用多种方式结合而形成的机制。这样的机制比较多,例如在绿色信贷制度中,就涉及不同的主体、不同的机制与功能,是一种典型的综合机制。在这一制度中,需要以国家的环境信息为基础的信息机制、市场准入机制、金融企业的贷款行为等。虽然表现为市场机制,但由于是以其他的相关制度为基础的,例如将企业的环境守法或违法信息作为准入制度或者信贷制度的基础,可以强化其功能,是一种综合机制。另外还有黑名单制度。 而这些综合机制,正体现了环境法的综合性,通过整体的应对,对各利益相关方都会产生有效的正反方面的激励,从而促进企业的合作与协调。
从上述机制来看,合作型环境法都是以一种非强制的方式体现出来的,体现了现代环境法软法治理的特征,是一种合作而不是对抗的环境保护思路,通过不同形式的合作以最小的成本来提高环境保护的绩效。
早期的环境法是以威慑为基本内容,希望借助环境法的刚性与约束力,在全社会形成遵守环境法的氛围,这种威慑对促进环境治理的绩效有明显的效果,“在发展的初期阶段,当规制者的规制能力有限时,‘命令—控制’型能减少政府的行政负担,因而可能更加优越” ;但环境守法风气基本形成后,需要重视环境执法与守法的成本,重视环境法所具有的弹性,以最小的成本实现环境保护利益的最大化,实现环境规制向环境治理的发展。
我国目前正处于威慑型环境法向合作型环境法过渡的时期,但合作型环境法的出现并不意味着威慑型环境法的失效,而是意味着两者的结合更为复杂与重要,“威慑基础上的实施系统包含了许多基本的保证守法的属性”,“应该转变现在的建立在威慑理论上的环境执法系统,整合成具有建设性的合作模式” 。而合作型环境法的有效性问题,则是一个至关重要的问题,不仅关系到环境保护的绩效,而且关系到其自身的正当性问题。环境法的有效性体现在:一方面,企业在威慑背景下能更自觉地合作,另一方面,通过合作可以减少威慑的使用。当然,为了保证合作型环境法的有效性,加强对合作的监督也是必要的。
需要通过保持环境法的威慑性,通过威慑促进合作并实现环境合作的优化;另一方面,通过合作来减少威慑的使用,并加强对合作型环境法的监督。
威慑是法律的基本特征,法律不能没有“牙齿”,法律责任就是法律的“牙齿”。从威慑与合作的关系来看,威慑本身不是目的,它还有促进主体间相互合作、共同实现环境保护目标的功能。有学者提出了威慑补充理论,认为威慑还可以实现法律的其他功能,即威慑补充理论“能够较为有效地解释赔偿与刑罚这两种基本法律制度的理论联系,并由此更清晰地理解和分析包括救济、和解及社会公平在内的相关理论与制度问题” 。就环境法而言,威慑不仅可以起到制裁的作用,还可以有效地促进企业的合作。
首先,威慑为什么能促进合作。威慑的核心是制裁,但制裁并不是威慑的唯一目标,在制裁的同时,威慑也希望能通过制裁实现守法的目标,通过合作能提高守法的水平,提高守法能力,最终实现法治目的。制裁提高了违法成本,降低了违法收益,减少了违法意愿;同时,制裁也迫使企业寻求更好的守法方式,从而减少了违法行为的发生。总之,“惩罚机制在促进群体的合作水平上起到非常重要的作用” 。
第一,不断增加的环境违法成本遏制了企业的违法动机。目前,我国越来越重视环境保护,加大了环境违法的责任,这样企业违法行为的收益降低,企业违法的动机也会受到遏制,实现了企业不敢违法。我国目前增加企业违法成本的做法有:
一是加大对单个违法行为的处罚力度。从理想状态来看,应该根据过罚相当的原则来设置法律责任,但这必须保证实行执法的全覆盖,保持较高的执法检查频率,及时发现企业的违法行为,但实际上执法能力是有限的,这就需要处理好执法频率与处罚力度的关系。美国学者贝克建立了关于规制与处罚的模型,对我国处理执法频率与处罚力度的关系具有良好的启发,在这一模型中规制者决定监督的频率和罚款的水平,污染者则追求服从规制的成本与罚款之和的最小化,通过对模型的分析,他指出处罚越严厉越好,而规制的频率则可以降低。
这一模型说明在执法频率无法显著提高的情况下,提高对单个行为的制裁,可以增加整个企业群体的成本,也间接提高了对单个企业的威慑力。我国目前已经出现了提高单个违法行为制裁力度的现象。主要体现在:一方面,提高环境违法行为的处罚力度,这也是提高企业违法成本的基本方法,典型体现就是新《环境保护法》的按日处罚制度等。为了公共利益的需要,有时还可以执行严格的环境刑事政策,对企业犯罪也是一种有效的制裁,例如为了制裁企业犯罪,我国江苏省盐城市“2·20”特大水污染案中,法院以“投放危险物质罪”而不是以环境污染罪对被告企业法人代表和生产负责人分别处以10年和6年有期徒刑,加重了刑罚后果。这已经成为我国环境司法趋势,即:“面对环境污染犯罪的日益猖獗和刑法罪名体系的滞后,各地司法机关已经开始在现有罪名体系下,积极通过扩张解释的方法对现有罪名进行解释及适用,严厉制裁愈演愈烈的环境犯罪” 。这些严厉的惩罚制裁方式发挥了有效的作用,“从威慑的角度来说,对于违反环境法的刑事诉讼可能是最适当的,因为它只从功利主义的角度来促进环境与健康的保护” 。而按日处罚制度,也对遏制企业的违法行为起到了重要作用。 另一方面,降低对违法行为制裁的难度,在我国原来的环境法律中,由各级人民政府决定违法企业的关闭和停产,这种制裁的实施方式较为困难,现在《环境保护法》和其他一些法律中规定环保部门可以决定对违法企业的关闭和停产,就降低了对违法行为的制裁难度,对于违法者也是一种有效的威慑。
二是加强对企业违法人员的制裁,也显著地提高了制裁的力度。现代社会的环境犯罪主要是企业环境犯罪,通过环境刑罚,特别是双罚制,剥夺企业管理层的人身自由,其威慑作用尤为明显。正如一位企业的执行官所言:“在19世纪70年代末,只要是钱的问题,企业最后可以帮你解决,但是如果涉及剥夺我个人的自由,那么,企业没有任何解决办法。”
三是通过民事侵权责任的加大来增加企业环境违法成本,加强法律的威慑。主要包括两个方面,一方面是降低民事诉讼的难度,另一方面是提高民事赔偿的数额。目前,我国环境民事诉讼还存在较多困难,通过降低环境民事诉讼难度,可以提高受害者的诉讼积极性,增加诉讼的数量;为了提高民事赔偿数额,需要考虑环境损害赔偿的全面性。联合国1985年通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》对环境破坏的赔偿提出了这样的要求:“在严重破坏环境的案件中,如经裁定要提出赔偿,则应尽可能包括环境的复原、基础设施的重建、社区设备的更换,在这种破坏造成一个社区的迁移时,还包括偿还重新安置的费用。”这样就极大地提高了赔偿的数额,也可以提高企业环境违法成本,增强了对环境违法的威慑。
第二,不断完善的监督机制降低了企业违法机会。违法行为能否被及时发现,不仅由执法频率决定,而且也与执法能力有关,随着环境执法技术和执法理念的改进,我国环境能力也不断提高,执法更加周密,能更多地发现环境违法,这样环境违法获益的机会降低了,从违法中获利的机会也在不断降低。
威慑力量不仅与法律责任相关,也与违法行为被发展、被制裁的概率有关,贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中有一句名言:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐怖更令人印象深刻” 。及时有效地发现企业环境违法,可以增加企业的违法成本,提高法律的威慑力量,对违法行为未被发现的企业也具有潜在威慑。
在计算违法成本时,不仅要考虑违法的责任或制裁,还要考虑违法行为被发现的概率。在法律责任一定的情况下,加强环境执法也可以提高发现违法行为的概率,也间接提高了企业的违法成本,加强了环境法的威慑。“犯罪对惩罚的反应是将其纳入预期成本的考量之中,惩罚概率和惩罚严厉程度的增大增加了预期犯罪成本,进而威慑犯罪。” 虽然这是从环境犯罪的角度说的,但也适用于其他的环境违法。
由于环境问题的复杂性,环境执法是有限的,一定存在大量的环境违法未被发现,即环境违法的黑数,如果环境违法的黑数过高,就会大大降低环境法的威慑力。要降低环境违法的黑数,就需要借助其他方式补充环境执法的不足。主要的方式有:①在技术上的改进,例如我国大量地设置在线监测系统,就大大提高了发现违法的能力;②利用当地公众的环境参与、社会组织的公益诉讼等,这类方式与环境法的公共实施相对应,可以称为环境法的私人实施(或私人执法)。 通过环境法的私人实施,可以弥补国家机关的执法不足,也可以防止公共执法的“寻租”,增强公众的参与意识和环境保护意识。我国新修改的《环境保护法》明确了环境公益诉讼,就是希望通过公益诉讼来提高违法行为的发现率,提高企业的违法成本。
其次,威慑如何促进合作。从威慑理论来看,剥夺企业因环境违法而获得的利益,对企业环境违法产生了应有的威慑,而提高威慑也相应地促进了企业在环境治理上的合作。
第一,环境威慑也内含着促进合作的机制,使企业不愿违法。在环境威慑中,其实也内含有大量的促进企业合作的机制,即不是一味地加强对企业的制裁,也有激励企业合作的制度因素。主要包括:守法激励制度、环境管理制度、根据违法情节及对环境违法的改进情况来确定制裁的力度,这些都内含了激励守法与合作的内容。以环境守法激励为例,这一制度要求企业建立环境管理制度,以发现环境违法并及时报告与处理环境违法行为,如果企业建立了这一制度,将对企业的环境违法行为减轻或者是免予处罚。由于企业环境管理制度可以显著减少环境违法,并及时补救环境违法的损害,实际上是从整体上促进了环境保护。根据企业是否建立了环境管理制度而给予不同程度的制裁,对企业守法起到了促进作用。
第二,威慑能促使企业积极地守法。因为法律责任的严厉性,企业有动力去积极地预防环境违法,并处理已经造成的环境损害。为了减少威慑造成的影响,企业可以采取积极的措施来预防环境违法,这样可以起到更好的预防和保护作用,因为在环境法中,预防远胜于治理。因此,威慑对于预防环境违法也具有积极的作用,“管制方法不仅具有事后的效果,而且也能在事前发挥作用。它们促进自我管制,并为当事人根据自身条件实行高效协调创造动力” 。目前的企业环境管理制度与守法激励制度,正是基于这样的原理而产生的。
第三,威慑能促进企业与其他主体的合作,实现更高的环境治理目标。威慑提高了环境违法的成本,但仅仅依靠企业自身来实现合法可能又存在一定的困难,企业需要其他主体的帮助与指导。就行政机关而言,行政机关可以为企业提供专业知识和技术的指导与帮助;而就其他社会主体而言,企业通过与具有专业技术的主体合作,可以提高守法能力。例如环境污染第三方治理制度,这一制度是企业在强大的环境保护压力下,基于成本与技术的考虑,由第三方提供污染治理服务,提高了治理效率。
威慑型环境法虽然在治理环境方面具有成效快的优势,但其弊端也是不容忽视的。因此,需要尽量减少其适用,减少其适用并不是不考虑环境保护的需要,而是通过合作提高环境治理的效果,从而减少其适用。
首先,正确认识合作在减少威慑适用方面的功能。合作型环境法是在变革威慑型环境法的基础上发展起来的,由于合作减少了违法、减弱了对抗,最终也减少了威慑的适用。
第一,通过合作可以减少对抗。虽然威慑可以提高环境违法的成本,但威慑的实施也会提高整个社会的成本,增强了相互之间的对抗性。而通过合作可以减少对抗性,增加相互的信任,更加有利于行政机关与企业之间的良好关系,有利于企业更好地遵守环境法律。
第二,通过合作可以预防和减少违法。威慑是对企业违法行为的制裁,而通过合作,可以减少企业的违法,特别是一些预防性措施,可以更好地减少违法,从而避免适用威慑方式。仅仅是威慑还不足以要求企业实现环境治理,现代环境治理不仅需要威慑机制,还需要建立威慑背景下的合作机制。
第三,合作正成为环境法治的基本追求。法律的根本目的不是制裁,而是实现一定良好的社会秩序。同样,环境治理的目的并不是威慑,而是更好地环境保护。开展合作型环境法,其根本目的是减少环境违法,从而更好地实现良好的环境治理。威慑理论中的理性污染者假设简化了行为人违法的动机,低估了环境法的复杂程序,忽视了受管制者自我守法的社会责任感与其他诱因的作用。从环境法治的趋势来看,各国都需要企业成为环境治理中的重要主体,积极履行其社会责任,成为良好的环境公民。20世纪80年代以来,社会发展呈现出多元治理主体迅速生成的局面,更加重视社会各主体之间的合作治理。合作治理要求治理主体“基于特定的互惠性目标,并在自主、平等的基础上开展合作”,因而是一种真正的共同治理。 在共同治理中,不同主体之间的关系更加平等,相互之间更加信任,适用威慑的机会也就更少。
其次,探索减少威慑适用的合作形式。环境合作的形式种类繁多,在减少威慑适用方面,现有的合作形式主要有:
第一,行政机关通过行政指导帮助企业预防环境违法,减少威慑的适用。政府可以通过许多措施来促进企业的环境合作。行政机关需要发挥积极作用,说服当事人从参与获得的收益要比从好斗的对抗获得的收益更多,诸如节省成本、减少诉讼与改善关系等。 除了加强执法提高威慑力量促进企业的环境合作外,政府还可以通过柔性的方式来促进环境合作,甚至可以通过中性方式来促进环境合作。
环境指导不仅可以帮助引导企业的环境行为,还可以让企业明确自己环境行为的可能后果,对自己的行为形成一定预期,减少不必要的违法。现代环境法律数量庞大、体系复杂,通过环境指导,可以帮助企业避免因误解而导致违法。例如,美国通过环境实施政策和标准来让企业认识到自己行为的后果。“美国的环境实施政策和标准最少有三种形式:联邦环保局的环境审计政策宣言、联邦环保局和联邦司法部颁布的控制环境犯罪起诉裁量权的内部指引、由美国量刑委员会建议的新环境量刑指南。”
环境指导包括服务指导与威慑指导,服务指导指政府为企业在环境保护方面的措施与方法提供的指导,现代政府可以为社会提供大量的服务,这种指导可以向企业提供环境保护技术的发展和环境保护的方法,可以有效地促进企业的环境治理与环境合作,例如在印度尼西亚的“污染控制评估和定级计划”中,政府部门的检测员会给企业提出存在的问题,为企业提供服务,然后由企业自己解决存在的问题,这样的帮助促进了企业在环境守法方面的合作,也改进了环境质量 ;而威慑指导,主要是通过向社会颁布一定的环境行为的法律后果,例如美国有关环境犯罪量刑的指导,就明确了一些行为的刑事责任,这些指导可以帮助企业避免相应的行为,从而更好地合作治理,即“量刑指南可以通过确立环境犯罪相应的刑罚措施达到威慑环境违法的目的” 。
第二,企业建立环境管理制度从内部预防违法,减少威慑的适用。企业建立完善的环境管理制度,特别是环境合规制度,对于环境违法具有基础性和关键性的作用。“企业环境管理体系是指在企业内部建立的与企业其他管理体系相整合的用以系统管理其全部环境事务的管理系统。” 企业的环境管理制度可以提高环境治理绩效。政府可以通过帮助企业实施这一制度来提高企业的环境合作治理水平,例如欧盟在1995年实施的“生态管理与审计计划”(Eco-Management and Audit Scheme,简称:EMAS),该计划采纳了一个自愿的环境管理、审计和报告制度。这一计划建立了独立的守法验证框架,提供了企业参与的适度的激励机制。 通过这一计划,企业可以评估、管理和改进自己的环境绩效,从而更好地提高环境管理的水平。政府和利益相关方可以通过这一计划来发现企业在环境治理方面的问题,并提出相关的建议。企业应加强相关的技术和资金的投入,现代环境治理需要企业相应的环境技术和设备的投入,只有必要的投入才能在环境保护上起到良好效果。
建立起完善的环境合规制度后,企业不仅可以减少环境违法行为的发生,而且在环境违法行为发生后也能及时地发现与报告违法,并获得相应的豁免,这也减少了威慑的适用。
第三,中介组织通过评估与认证制度帮助企业建立环境管理制度,提高守法水平。现代中介组织在一定程度上也承担了环境规制的功能 ,中介组织可以在环境认证与评估制度中对企业的环境管理制度进行认证与评估,这也有助于企业的守法,不仅可以增强守法的主动性,也加强了对违法行为的预防,是现代非常重要的规制方式。通过这样的评估与认证,现代企业的环境守法能力得到了提高,也减少了威慑的适用。
第四,适用暂缓起诉、行政和解等制度,减弱威慑力量。当企业存在违法行为需要加以制裁时,合作型环境法也并不一味地追求制裁,而是根据不同的情形来加以弹性处理,采取一些和缓性的方式来加以应对,例如行政和解制度和暂缓起诉制度等。例如,在美国的墨西哥湾漏油事件中,检察机关对BP企业“除了具有威慑性的罚金外,刑事制裁还会包括企业守法计划(Corporate Compliance Programs),如果能得到适当的实施,企业守法计划将会要求墨西哥湾漏油的有关企业在今后的企业经营中优先考虑到环境保护与工人的安全保护” 。明确环境治理与守法措施,可以奠定双方合作的基础,也有利于社会的监督。在我国,目前也存在这样的实践,通过和解制度,一方面要求违法企业承担相应的责任,但另一方面,也重视对企业的声誉的保持及双方合作关系的维持。
第五,发挥非正式威慑的功能。威慑功能主要是指严格依据法定程序来对违法行为加以制裁的方式,包括行政处罚与刑事处罚。而非正式的威慑功能,是指行政处罚与刑事处罚之外的对企业不利的方式,除了通过市场机制来对企业的环境行为加以选择外,还包括黑名单制度、政府绿色采购制度等等。“政府绿色采购就是通过政府庞大的采购力量,在政府采购中选择那些符合国家生态标准的产品和服务的行为,是将生态消费理念贯穿于整个采购过程中以达到保护环境和节约资源的目的。” 随着社会的发展,政府采购的规模越来越大,对于企业具有很大的吸引力。通过绿色采购,政府可以拒绝不符合环境标准的产品或服务,这对环境违法的企业是一种事实上的惩罚,但又具有较强的灵活性,对于符合环境标准的产品或服务的企业又是一种鼓励。通过这样的惩戒和鼓励,政府对企业的环境行为产生有力的影响,促进企业采取措施保证环境守法,同时也促进企业环境合作治理。
无论是威慑还是合作,都需要建立相应的监督制度。威慑型环境法的监督方式主要是企业的自我救济,而合作型环境法更需要整个社会的监督。对威慑型环境法的监督是为了保护企业的合法权益,主要依赖于企业通过私益诉讼或者在刑事诉讼中的抗辩来实现;在合作型环境法中,对不同主体的监督呈现出更加复杂的样态。由于强调合作性,一般而言对企业是有利的,而且一些合作也没有公权力的参与,对其监督也缺乏明确的法律依据。因此,需要改进监督的方式:在自主型、契约型、实施型中都涉及公权力的运用,而在评价型和代理型主要涉及私权利之间的互动,这样对其监督方式就存在差异。
首先,是对公权力主体的监督。在合作型环境法中,存在着大量的公权力主体的行为,包括行政机关的指导帮助行为、行政机关与相对人之间的和解行为、司法机关的和解行为、行政机关与企业之间的协议行为。为了保障行政行为的正当性与合法性,就需要加强对其监督。以暂缓起诉制度为例,为保护暂缓起诉协定得到遵守,检察机关往往会聘请相关的人员对企业行为进行监督。在美国的暂缓起诉制度中,对企业的监督已经形成了一个完整体系,监督者也具有相当大的监督权。例如,“检察机关还会要求监督者提交书面报告来报告企业遵守暂缓起诉协定的情况” 。这对监督者也提出了相当高的要求,监督者不仅要具备相应的监督能力,也需要承担因为监督不力的法律后果。同时,暂缓起诉协定是需要向社会公开的,社会可以对企业的违法情况与实施协定的守法情况进行监督。如果发现企业在执行暂缓起诉协定中存在违法情形,可以举报甚至提起环境公益诉讼。
在合作型环境法中,许多对公经济主体的行为对企业并没有强制力,在公开程度与监督形式上存在特殊性,特别要预防企业与行政机关之间的合谋,共同损害环境公共利益。因此,应加强社会的监督,对于其他和解与协议制度,也应该保持最大程度的公开,以便公众对这些协议进行监督,例如社会对环境和解协议的监督。
其次,是对私经济主体的监督。在合作型环境法中,对私经济主体的行为包括企业的内部管理行为、中介组织的评估与认证行为、第三方污染治理机构的行为。对这些行为的监督,包含公权力机关的监督与社会的监督。
对企业内部环境管理行为的监督。由于这是内部行为,对其监督的正当性相对较弱,但政府可以通过激励的方式,例如守法激励的方式要求其公开,对其守法或者违法行为进行适当的奖罚。
对评估认证机构行为的监督,评估认证机构虽然与企业之间是一种合同关系,但这种认证评估对社会具有一定的影响,对被评估认证的企业也具有潜在的影响。因此,需要保证其行为的公正性,否则就需要承担相应的违法责任,包括民事责任,例如我国《环境保护法》第六十五条规定了第三方机构在环境服务中弄虚作假并造成环境损害的,应承担连带责任,也包括行政责任或刑事责任,这就需要行政机关与司法机关的监督。
对环境污染第三方治理制度中第三方企业的监督。这是一种新型的监督领域,行政机关主要监督第三方企业与污染企业之间的协议,明确各自的责任,从而保证双方之间的权利义务的明确性。
当前,我国环境法存在实施不力的现象,环境法律缺乏应有的权威,环境保护的效果不够理想。为了改变这一状况、加快环境治理的进程,现在无论是环境立法还是环境执法,都非常重视强化环境违法的法律责任,强调环境法的严格实施,“实行最严格的环境保护政策”,这些都体现出威慑型环境法的典型特点。
但我们也应看到,在重视环境法威慑功能时,也需要正视其存在的问题。威慑型环境法具有成本高、对抗性强的特点,只适用于特定时期的环境治理。从长远的眼光来看,我们还需要重视合作型环境法。合作型环境法具有非强制性的特征,重视多主体的沟通与协商,发挥不同主体的功能,有利于实现环境治理的转型发展。
在合作型环境法中,需要特别重视其实效性问题。实效性是合作型环境法正当性的基础,没有良好的合作效果,合作型环境法就会受到质疑甚至被抛弃。要实现合作型环境法的实效性,就需要正确处理威慑与合作的关系,通过威慑促进合作、通过合作减少威慑,并加强对合作过程和合作结果的监督,通过各种新型的模式与机制来提高环境治理的绩效,最终实现环境“善治”。