前言

生态文明建设，已经于2018年“入宪”，成为我国经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设“五位一体”总体布局中的组成部分。2022年，党的二十大胜利召开。党的二十大报告指出，“中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化”，明确了我国新时代生态文明建设的战略任务，总基调是推动绿色发展，促进人与自然和谐共生。在生态文明建设中，法治起到了重要的作用，我国一再强调“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治”，“用最严格制度最严密法治保护生态环境” 。而加强法治的作用，包括两个方面的要求：一方面，通过严格的制度和严密的法治，来明确各方主体责任，加强对违法者的制裁；另一方面，通过严格的制度和严密的法治，来激励环境治理主体的积极性，提高环境保护的绩效。

关于前者，我国学术界和实务界都非常重视加大对违法者的制裁。在环境治理实践中，越来越强调对违法企业和违法渎职的执法人员的责任追究，环境治理也显现出日益严格的趋势，强化责任已经成为我国环境治理的一大特征，甚至出现了过度利用刑法追究责任的趋势，即“通过发挥刑法类似于行政法管理和塑造社会公共事务的功能的管制作用，从而使刑法演变为了‘社会行政法’” 。

关于后者，虽然学术界研究较少，但我国已经开展了大量的实践，无论是“放管服”改革，还是环保“领跑者”计划，都是我国环境治理过程中出现的新事物。这些改革措施，发挥了环境治理主体的积极性，提高了我国环境治理的绩效。其中，环保“领跑者”这样以自愿与激励为基本特征的制度，是我国环境治理中的一种值得关注的新现象。深入研究这一制度产生的原因，有利于我们发现环境治理中的规律，推动环境治理事业的发展，促进生态文明建设。

一

在我国环境治理领域，“领跑者”这一名称最早出现于国务院印发的《关于加快发展节能环保产业的意见》（国发〔2013〕30号），《意见》提出：继续实施并调整节能产品惠民政策，实施能效“领跑者”行动计划。随后，“领跑者”这一名称不断出现在各种行政规范性文件之中。例如，2013年9月出台的《大气污染防治行动计划》（国发〔2013〕37号），就提出了要建立企业“领跑者”制度，对能效、排污强度达到更高标准的先进企业给予鼓励。随后出台的一些文件进一步对这一制度进行了规范，例如国家发展改革委、财政部、工业和信息化部、国管局、国家能源局、国家质检总局、国家标准委发布了《能效“领跑者”制度实施方案》（发改环资〔2014〕3001号），对此也有所规定。比较典型的是2015年财政部、国家发展改革委、工业和信息化部、环境保护部（今生态环境部，以下简称环保部）印发了《环保“领跑者”制度实施方案》的通知（财建〔2015〕501号），对环保“领跑者”制度进行了系统性规范。这些文件将《环境保护法》中的相关条款加以落实，是环境法律政策化的体现。这些文件中的“领跑者”计划，希望在严重环境问题的背景下、在法治约束的前提下，通过创新型制度最大限度地提高环境治理绩效，即：推动环境管理模式从“底线约束”向“底线约束”与“先进带动”并重转变。环保“领跑者”制度出现的原因主要有：

第一，在法治约束下加快环境治理的需要。目前，我国面临着严重的环境问题，需要更快地推动环境治理的发展。在当前严格执法背景下，我国大部分企业环境治理已经接近极限，通过严格执法提高环境保护绩效的难度越来越大。同时，一些具备条件的企业，还存在环境治理绩效的提升空间，但要求这些企业实现更好的环境治理，又没有相关的法律依据。因此，根据依法行政原理，当没有法律依据时，政府无法对企业提出更高的要求，只能通过自愿和激励的方式，引导企业实现更高标准的环境守法。这样，既可以不改变法律和标准（需要的时间和成本都很高），又可以利用具备条件企业的优势快速提高环境保护绩效。

第二，我国具有相应的经验。在我国，具有以先进带动后进、发挥先进企业的示范带头作用、激发所有企业积极性的传统。环保“领跑者”制度，可以利用这一传统，实现新形势下环境保护的更多示范与参与。环保“领跑者”制度不仅可以保证参与企业更好地实现环境绩效，还可以通过“领跑者”企业起到示范作用，促进全行业取得更好的环境绩效。

第三，我国传统环境治理模式转型发展的需要。目前我国主要通过“命令—控制”模式和经济激励模式来治理环境，但是这些模式本身也面临着实施成本的问题。现代环境法面临着转型，即从主要依赖于行政机关的实施，转向激发企业等不同主体的环境保护动力，通过提高企业的环境治理动力，来提高环境治理绩效。现代环境治理的成本越来越高，社会对环境保护的反弹也在不断涌现，例如美国出现了“绿色反弹”（Green Backlash）运动。在这样的背景下，仅仅强调环境保护的重要性而不计成本，是很难实现社会认同的。而通过激发企业的内在动力来提高环境保护的绩效，可以更好地以最低的成本来实现环境保护的目标。这就是现代环境治理需要转型发展的一个重要原因。当前，我国的环境治理主要依赖于行政执法，这在环境治理的初期具有一定的合理性，但其弊端也在不断显现，我国环境法治也面临转型发展的急迫需要。环保“领跑者”制度，通过自愿与激励的方式，实现了环境法的转型，既有利于不同主体的参与，节约环境治理的成本，又取得了更好的环境保护绩效。

当然，国外环保“领跑者”项目也具有一定的启迪作用。国外的环境治理也经历了从“命令—控制”模式向多元合作模式发展的过程。在环境问题产生的初期，各国都采取了“命令—控制”模式，但“命令—控制”模式的优势与不足都十分明显。一些发达国家开始对“命令—控制”模式的弊端进行改革，除经济激励模式外，这些国家开发了各种形式的环保“领跑者”项目。在发达国家，一般将这一制度称为自愿环境管制项目，其主要内容就是希望通过企业自愿采取一些更加严格的环境保护措施来提高环境治理的绩效。例如，在美国，早在1990年就开始实施33/50计划，另外美国还实施了Project XL计划和Performance Track等自愿环境管制计划；在欧洲，早在1993年就开始了自愿环境管制项目。之所以采取“领跑者”项目，主要是考虑到这一项目具有激发企业积极性，发挥政府的指导而非强制性作用等方面的优势。这些做法，对于我国也具有一定的启迪作用。

二

环保“领跑者”制度，涉及环境治理模式的变革。这一制度，改变了环境法治中“命令—控制”模式的弊端。“命令—控制”，是环境法发展早期的主要形式，这一形式主要通过设定环境标准、进行许可、检查监督、处罚制裁等一系列的方式，对企业的环境开发、利用行为加以规制，这种模式主要依赖于行政机关的执法。为了保证环境行政规制的合法性，就必须强调行政权力的来源、行使方式、行使程序等方面符合法律要求，制定法往往就会成为行政机关履行职责的基本依据和来源。在法律和标准的制定方面，必须根据一定的经济社会发展水平来确定共同遵循的要求，不能超出一定的经济社会发展水平。以环境标准为例，在制定环境标准时，行政机关必须考虑到整个社会的经济技术现状，根据大部分企业所能达到的水平来制定环境标准。在法律实施过程中，如果对企业提出过度的要求，不仅会导致企业与行政机关形成对抗性关系，影响行政效率，也会对整个社会的发展产生不利影响。例如企业可能会不断地寻求救济，降低行政效率。这些都是行政规制合法性需要面对的困难。法律和标准都是对一般企业而言的，而实际上存在一些具有专业与技术优势的企业，具备执行更加严格环境标准的能力。通过合理制定制度，促进具备条件的企业实行更加严格的标准，对于环境保护具有重要意义。

作为一种新型环境规制制度，环保“领跑者”制度还有许多具体问题有待研究。最应加以重视的，是对环保“领跑者”等制度在制度创新价值方面的研究。行政主导的环境规制模式具有其内在价值，但其弊端也十分明显。我国学术界和实务界一直在不断反思行政主导的环境规制模式存在的问题，并提出了大量的构建新型环境治理体系设想。但现有研究还存在一些问题，主要有：一是特别重视对环境司法的研究，希望通过法院裁判来提高环境治理绩效，特别是加强对环境行政行为的监督；二是对环境行政权行使问题的研究，特别重视加强对环境行政权的监督，避免环境行政权行使中的消极与懈怠，但对环境行政自身的改革着眼不多；三是重视对企业法律责任追究的研究，对企业与政府环境行政的互动关注不足。环境规制创新，主要是指与传统行政规制存在差别的环境规制方式。以环保“领跑者”制度为代表的环境规制创新，体现了企业与政府互动关系，具有多主体、多手段、多方式的特点，通过不同主体的广泛参与，保证了环境规制的灵活高效，体现环境治理的基本发展趋势。通过对这类环境规制创新的研究，不仅有助于加深对环境规制创新价值的认识，也能够指导环境规制创新实践，具有非常重要的意义。虽然行政主导的传统型环境治理模式在环境保护方面具有积极作用与功能，但其弊端也日益凸显，对传统环境治理模式的改造势在必行。各国也在不断对行政主导的环境治理模式进行改造，不同类型的环境规制创新形式大量涌现。我国也在不断地开展相关的实践，环保“领跑者”制度只是规制创新中的一种类型。现代环境规制具有多主体、多手段、多方式的治理特点，而现代环境治理的基本发展趋势就是通过不同主体的广泛参与，实现环境规制的灵活高效。

三

本书对环境规制创新进行的研究，主要包括环境规制创新的理论基础、环境规制创新的制度构造、环境规制创新对环境法发展的影响。相应地，除前言外，本书主要包括三个部分，即理论基础篇、制度建构篇、体系变革篇。本书希望通过对环保“领跑者”这种创新型环境治理制度的研究，揭示环境规制创新的基本原理、制度架构与对环境法的影响，总结环境法发展的一般规律，对我国环境法的发展提供理论上的支持。具体而言：

第一篇是环境规制创新基础理论篇。这一部分将探讨环境规制创新的三种理论。首先，是环境多元共治理论。作为一种治理理论，多元共治是与行政规制相对应的。传统的环境规制主要是行政规制，依赖于行政机关实施环境法，即行政实施，但行政实施的弊端不断显现，除了实施成本较高之外，还存在规制俘获问题。行政规制的弊端需要依赖其他机制来予以纠正。多元共治通过不同主体的参与，特别是企业主体的参与，实现有效和低成本的环境规制，促进良好的环境治理。其次，是合作型环境法理论。作为一种新型环境规制理论，合作型环境法是与威慑型环境法相对应的。威慑理论是基于成本效益而作出的理论假设，是为了解决环境违法成本低的问题。威慑型环境法强调行政机关对企业强大的制裁，通过制裁提高企业的违法成本，从而实现其威慑性，促使整个社会环境守法。但威慑型环境法存在较大的弊端，因为在现代环境治理中还需要强调合作，只有不同主体之间的相互合作，才能实现参与式环境治理，提高环境治理的绩效。再次，是大数据时代下的互动型环境规制理论。环境信息是一种重要的环境规制工具，对于解决信息不对称、提高全社会的环境意识具有重要作用。现代社会已经进入大数据时代，大数据不仅是一种技术发展方式，也是一种新型社会治理方式。通过大数据来进行环境治理，可以提高环境治理的绩效，降低环境治理的成本，从而实现环境治理的现代转型。在大数据条件下，环境治理会向精准规制等方面发展，体现出新的规制样态。

第二篇是环境规制创新的制度建构篇。这一篇从制度构成角度，对以环保“领跑者”为代表的环境规制创新进行分析，围绕不同主体的制度创新形式进行研究，具体包括行政机关的规制创新、企业的规制创新、第三方组织的规制创新等相关问题。

行政机关的环境规制创新。这部分围绕着政府职能改变来开展研究，包括两个部分，即政府的指导功能与政府的合作功能。一方面，政府可以在环保领域通过指导的方式来促进企业的守法，典型的做法是环保部门制定各类的“企业守法导则”这样的行政规范性文件来促进企业环境守法，提高环境保护的绩效。虽然现代环境管理越来越复杂，但政府可以利用信息和技术上的优势来帮助企业。目前我国政府制定了大量的“企业守法导则”这样的指导性文件来指导企业环境守法。作为一种新型环境规制方式，“企业守法导则”具有弹性、柔性的特征，更加容易获得企业的配合。政府与企业之间的合作可以极大提高环境治理的绩效。行政指导是一种以相对人自愿接受为基本特征的规制方式，为了促进相对人的合作，行政机关不仅需要依赖于激励措施，还需要一定的威慑。为了促进相应的合作，现代环境治理还发展出了威慑这种促进合作的手段和方式。以环境刑事和解制度为例，对环境暂缓起诉进行分析，对威慑存在的合理性进行分析，进而研究了威慑与合作的关系。提出威慑对于促进合作，减少对抗而形成的成本具有积极作用。因此，利用威慑方式、完善威慑内容、促进威慑下的合作，是政府环境规制创新的一种方式。

企业的环境规制创新。这部分主要研究企业在环境治理中的相关制度与功能，包括企业环境合规制度、企业环境管理制度、环境超越守法计划等几个方面。从内在的逻辑来看，企业要实现更高程度的守法，提高环境保护的绩效，必须在企业环境合规制度及环境管理制度方面具有良好的能力。在具备这样的能力之后，企业还可以执行更加严格的标准，实现环境超越守法。具体而言，环境合规的目标是保障企业不违法，一旦违法能及时报告，以减少环境违法的可能性。为了实现这样的目标，企业就需要加大环境管理制度的建设。建立有效的环境管理制度，不仅可以实现更加稳定的环境合规，也可以成为判断企业环境合规的重要依据。当企业环境合规制度有效发挥作用之后，可以实现更高的要求，即环境领域的超越守法计划。通过环境领域的超越守法计划，可以真正实现环保“领跑者”的目标、提高环境保护绩效。

第三方环境规制。这部分主要研究第三方组织在环境规制创新中可以发挥的作用。第三方规制主要是指在政府与企业之外的一些专业机构对企业环境行为的规制。作为社会自我规制的一部分，第三方规制包括：第三方治理、第三方监测、第三方认证、第三方审计、第三方评估等制度，这些制度与政府规制、企业自我规制等一起，形成了一个环境规制的闭环。在第三方环境规制中，第三方组织不仅具有专业技术优势，也具有中立性特征。通过对企业的环境开发利用行为进行专业化的监督与评估，第三方规制可以让政府和社会了解企业的环境守法状况，进而对企业的环境合规行为进行监督。第三方规制不仅有利于发挥专业机构的优势，也避免了行政规制的高成本问题。

第三方环境治理。第三方环境治理，是由第三方参与到企业环境治理中的制度。由于环境技术越来越复杂，仅仅依赖于企业自身的治理，其效率与成本都是不经济的。而环境服务公司的出现，有利于实现环境治理的专业化。国际上出现了大量的专业环境服务公司，这些第三方公司利用专业技术帮助企业处理污染物或者是维护企业的治理设施，既发挥了专业优势，也有利于降低企业的治理成本。在第三方治理制度中，排污企业的责任、排污企业与第三方的责任分配、政府对第三方的监督等问题出现了新的变化。这部分就是从这几个方面入手，对企业在委托第三方时应有的主要义务、第三方治理中企业与第三方的责任分配，以及政府对第三方治理的协议强制解除等问题进行了研究。第三方环境规制制度，是指由第三方来对企业的环境利用行为加以规制的一种制度，包括第三方评估、第三方审计、第三方监测等制度。在第三方规制制度中，第三方也可能会存在类似于行政规制中出现的问题，例如第三方与企业之间的合谋问题、第三方侵犯企业的合法权益问题、第三方能力不足问题等，这些都需要在理论上加以探讨与研究。

环境侵权的环境规制功能。传统上，环境侵权责任是作为一种救济制度而出现的，但现代社会越来越多地将侵权责任制度作为一种环境规制的方式。侵权法作为私法工具，也具有内化环境成本、实现公法与私法的衔接、补充公法标准制度不足等方面的功能。这些功能具有规制性，可以与公法规制一起，增加违法者的法律责任，实现对环境受害者的保护，具有更大的弹性，是避免行政规制失灵的有效方式。

第三篇是环境规制的体系变革篇。本部分研究环境规制创新对环境法体系的影响。环境规制创新，对环境治理和环境法的体系与功能产生巨大的影响。传统意义上的环境法，较多地强调其行政规制性，例如单方性、命令性、强制性和威慑性。在现代环境规制创新背景下，这些方面都出现了一些新的变化。具体而言，主要表现为规制主体的多元性、规制手段的多元性和环境责任的多元性，环境法学必须在这些方面加以研究。由于规制主体的多元性，就必须重视不同主体的功能与作用，重视不同主体的法律地位与权利（力）义务，不能仅仅依赖于行政主体。当然，除了行政主体存在一定的缺陷外，其他主体参与环境治理的动因与可能的缺陷，也是值得研究的问题。由于规制手段的多元性，我们需要研究不同的手段所依据的法律规范是什么，不同手段的法律性质是什么，不同手段的合法性认定等问题。由于责任形式的多元性，我们需要解决责任的分配与承担等问题，需要研究这些责任与强制性行政责任之间存在的差异，研究这些责任的具体形式与合法性控制问题，这些责任的协调与实现等问题，进而研究在环境规制创新中环境责任体系的建构问题。总之，在环境规制创新背景下，环境规制主体、手段、形式都会产生变化，而这些变化不仅对环境法本身的体系，也对环境法学提出了更多的挑战，从理论上对这些挑战进行分析与回应，是环境法学的重要课题。

2022年11月