目前,关于民众参与环境风险管制相关法律问题深入的专门研究并不多见。民众参与环境风险管制这一命题本身包含参与主体和参与行为。换言之,本书关涉环境管制参与主体的确立,也涉及参与主体参与环境管制行为方式及制度型态的梳理。鉴于此,文献综述与述评总体上包括环境管制的理论变迁、民众参与环境风险管制的根据及法治进路这几大板块。环境管制的研究成果涉及经济学、社会学和管理学等多个领域。考察环境管制理论变迁将为民众参与环境风险管制的行为动因提供理论支持。基于此,接下来的文献综述首先针对环境管制的相关研究成果进行梳理、分类和评价。
传统上,行政管制工作的实施,多采用“命令-控制”的高权行政管制方式。在这一理念影响下,研究中涉及行政管制法律制度的设计时,主要采用“条件模式”立法,对行政机关的职权行使加以细腻而明确的规范。就此而言,行政管制具有颇强的工具性质,行政机关仅依法行事,并未享有太多的判断余地或裁量空间。20 世纪末以来,环境管制研究关注点由经济性管制转变为社会性管制。 因此,伴随着政府公共政策、公共管理社会化及合法化的趋势 ,各国行政管制手段有了新内容,采取新兴的成本效益分析方法 、增加经济诱因措施 和公私协力等手段。据此,鉴于面对日新月异的行政事务所凸显出国家管制能力不足等问题,法律规定有采用“目的模式”立法的趋势。
同时,对环境管制政策的研究趋向于一种环境风险管制模式,即通过法律制度的设计,将具有潜在环境风险发生不确定性的环境敏感地带划为特定区域,限制、禁止区域内的开发行为,以此避免诱发灾害。 同时,通过多元而新颖的环境管制手段,例如,充分的信息披露,辅以土地征收、补偿、容积移转或税收优惠等,谨慎预防环境风险的发生。环境管理进入风险预防的时代。在这一时期,环境风险管制过程中提出了许多新的概念,例如,1987 年美国法学会提出了“环境灾害敏感区”的概念。有关环境风险的管制,往往结合地区生态规划或国土空间布局,将特定区域所具有的功能属性及对周边的影响作用予以细致和因地制宜的划分,从而通过纳入市场诱因等方式引导民众的关注和有效参与。由此,环境风险管制越来越倾向于全过程管控,并在此过程中时刻聚焦环境利用主体行为的规制和引导。
近年来,环境风险复杂性和不确定性增强,使得对其规制的重点不在于追求稳定性的立法,而在于能够“就事论事”的环境行政管理。规制环境风险是环境行政的逻辑起点。 环境管制的相关法治措施采用“目的模式”及“预防原则”的趋势更为明显。另外,基于环境风险不确定性的实质,在进行环境风险管制决策时往往需预留政府的治理弹性。因此,风险社会治理中“弹性政府”的概念被广为提倡。弹性政府在组织设置上更具灵活性,在行动中更具自主性并更加注重效率,成为风险社会治理中政府模式的当然选择。 环境风险评估与预警为环境风险管制提供科学依据和技术支持,已成为美国、日本、澳大利亚、加拿大及欧洲一些发达国家健康和环境管理必不可少的内容。总而言之,当下的环境风险管制通过更广泛的环境信息公开和决策参与,以期减少环境风险规制的断片化,实现风险预防多元、多环节的再统合。
综上,环境风险管制不同于传统秩序法上的“危险防御”的管制体系,其要求在可能的损害发生之前,或者在确定损害会发生之前即采取环境管制措施。在进行环境风险的行政管制时,为及时作出适当且有效的决策,国家应设计相关机制,发展具多元领域参与开放性、互动性的风险沟通方式,以了解社会中存在的各种观点和价值。由此,民众参与环境风险管制成为必然趋势。
基于相关文献对民众参与环境风险管制研究角度的不同,以下将民众参与环境风险管制的文献述评分为民众参与环境风险管制的正当性、民众参与环境风险管制的路径选择及环境风险管制革新下民众参与的制度型态三个层面来展开。
从目前的研究来看,对民众参与环境保护的正当性基本形成共识。例如,当代各国政府的行政机关在作出行政决定,从事行政活动时,均会在法律制度设计上程度不一地赋予民众参与的机会 ;关于民众参与理论基础和功能,最常见的有“工具性论点”“规范性论点”以及“知识性论点” ;法律是私人间利益竞争的冲突解决方式,同时也是追求公共利益的行政手段。面对风险社会的多元性及复杂性,行政行为必须具有一定程度的弹性,以民众参与作为强化行政民主正当性的主张,逐渐为人们所提倡。民众在参与环境决策时提倡其程序价值是达成实体决定正确性的重要依归 ;决策者在制定环境风险管制法令或作出相关行政决定时,有通知、听证甚至包含作出“不偏颇的决定”的义务 ;为提升国家环境风险管制行为的正当性,通过程序参与的“多元主义防卫机制”用以构建一套保护民众参与决策过程的制度,业已成为各国相关领域研究的一个走向。受“多元主义”的影响,有时制度的程序设计与结构安排比实体的规范更为重要 ;当代的民主理论强调在作出决定之前,应重视思辨过程和意见的形成,以此为基调,逐渐发展出“审议式民主”的概念 。审议式民主包括“参与”和“审议”两大部分。 近年来,随着环境优先理念的提出,民众对环境质量的追求使得经济发展中国家权威与社会多元利益的紧张、冲突关系越发凸显,环境管制决策的达成需要以“参与”为基础的程序合法性来补正决策的理性和正当性。柯坚教授认为破解我国环境管制“不足”和“不力”困局的关键在于强化公众参与、保障公民在环境公共治理中的基本权利,并推动环境管制模式朝着开放性、参与性、协商性、合作性和包容性的社会公共治理模式转型。 综上,结合环境风险管制的特性,必须寻求合理途径,让一个生态文明社会能够求同存异并在分歧中达成共识。因而,民众参与环境风险管制必要且正当。
如上文所述,民众参与环境保护的正当性已证成,接下来就是民众参与的可行性,即路径选择问题。已有的相关文献主要从“参与式治理”“公私协力”“合作管制”“公众参与环境决策”等方面进行了阐述。例如,王锡锌教授认为“参与式治理模式”的有效性取决于以公众“充权”和程序保障为核心的内部机理之完善,以及对政府体制的直接改造和对社会环境的间接改造。 王灿发教授认为除了鼓励民众参与外,更企盼通过政府信息公开制度的完善,促进民众通过理性和真诚的参与寻求环境决策共识的达成。 叶俊荣教授基于法律规范化要求和现实的考虑,对环境影响评价中的公众参与进行了讨论,认为民众参与并不是所谓的多数决定少数,也不是一味形成由专家主导决策的情形,更不是在环境风险管制上,立法者被科技官僚体系或所谓的专家学者牵引。 因此,实践中既要防止行政参与流于形式,又要避免参与结果主导政府决策,从而使民众参与效力居于平衡位置。
随着环境风险管理的推进,学者认为“从管理走向治理,是应对中国转型时期环境高风险的必然选择,也是提升环境综合治理能力,进而推动国家治理能力与治理体系现代化的重要保障” 。于此,以中国环境风险治理转型的缘由为研究出发点,重点关注转型背后的动力机制 ,“官民合作”“协力行政”成为了环境治理中的热点词汇。周敏教授认为在治理现代化背景下,要求整合全社会力量解决社会问题,公私协力正是政府为寻求提升社会治理能力,改善治理效果而采取的一项重要改革措施。 蔡守秋教授认为无论采用何种公私环境合作方式,公众共用物生产建设和供给的管理,政府都有必要强化民众积极参与。 杜辉副教授以环境私主体参与治理为问题导向,提出公私协力是当前环境治理转型的基础和主导范式,面对环境治理转型的实际需要,应当以法律规则与公共政策为中心的形式合法性建构、以问题导向机制为指引的实体制度建构和以程序机制为重点的过程建构为路径,构筑相应的制度体系。
环境本身是个难以精确掌握的概念,环境问题本身也是个可大可小的乾坤袋,对环境问题复杂性和不确定性的应对,绝非单靠政府一己之力就能达成目标。对环境问题的理性因应,在于掌握环境问题的特质,革新环境管制思维,做最适合的制度设计。在多元因应阶段,环境协同治理范式带来了管制措施上的多样化。以行政管制为主导的环境治理体制存在日益膨胀的内在体制,甚至出现行政管制的疲态。随着实践的推进,建构以“多中心” “互动” “协同” 为核心的环境管制模式的观点日渐主导。在这一模式下,为风险管制的有效应对,强调环境权力(权利)在政府、民众之间共享以及“国家-市场-社会”系统的平衡、多种管制手段并用的学者越来越多 。不可否认,环境管制的“风险性格”,使得环境决策充满变数,也使得政府在通过一定的理性调控方式来达成管制目的时必须要做利益的权衡选择。为确保管制的理性和正当性,环境管制中必须强化民众参与管制的全过程。据此,国家治理逻辑演变下中国环境管制取向发生了变化,由“控制”走向“激励” 。
在此基础之上,环境法的新发展应进一步强调管制和民主的互动,中国环境管理制度正走向从部门管理到公共管理转变的变革之道 。基于管制思维的革新,民众参与环境风险管制成了管制内生性变革的驱动力,管制模式也定格在“协同管制” 的制度探寻上。李挚萍教授在其《环境法的新发展——管制与民主之互动》一书中,提出构建以强制许可为基础的管制、以经济刺激为基础的管制和以自愿合同为基础的管制制度型态;王克稳教授以管制革新 为导向进一步确认了这些制度型态。在协同管制制度型态细化的基础上,构建环境社会自主管制 法律制度成为主要议题,包括诱导型的自主管制制度 和以自愿环境协议 为基础的协同管制制度等。因此,公民参与环境风险管制已经从制度设计走向过程管理,进而更需从实践困境的破解回归民众有效参与的法治进程。
总体而言,对民众参与环境风险管制的研究主要从两方面予以展开:一是分解成环境管制理论变革和民众参与管制决策机制优化两个板块展开研究;二是在社会治理模式转型下探讨民众协力管制的内生路径和制度型态。在第一种研究路径下,强调了民主与管制之间的互制;在第二种研究路径下,则着重民主与管制的互动。这些丰富的理论成果,为本研究提供了理论借鉴和逻辑起点。但是,当前的文献在探讨民众参与环境风险管制决策的形成过程时,重点突出了民众参与可以强化其自身环境意识,并可适度限制国家权力的工具性价值,而就法律能否作出充分的规范而发挥民众参与的功能价值却在研究表述时相对模糊。过广而无意义的参与或过窄而设有诸多限制的参与,都不是有效参与方式。
另外,国家治理逻辑演变下中国环境管制取向由“控制”走向“激励”,民众参与环境风险管制合作的制度型态也应予以回应。然而,现有的民众参与环境风险管制的研究要么集中在环境保护公众参与原则的法律适用,要么集中在“多中心”治理模式中民众参与共治的治理模式,要么集中在管制革新下管制制度的探讨,却鲜有文献探讨它们之间存在内生逻辑关系及民众与管制机关合作的制度型态。因此,环境风险管制及民众参与相应法律制度的设计理念及具体内涵应如何表述,实有分量的讨论还需推进。