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第二节
环境风险管制及其发展新趋势

一、风险、环境风险与环境风险管制

(一)风险的含义

“天有不测风云,人有旦夕祸福”,任何时代都有威胁到人类生命财产安全的事物,从古至今,人们莫不希望通过自身努力来处理生活中的不确定性,以降低风险发生概率。“风险”一词的英文是“risk”,来源于古意大利语“riscare”,意为“todare”(敢),其实指的就是冒险,是利益相关者的主动行为,有某些正面的含义。风险是个体认知缺陷,是预期与现实偏差的认知可能性。风险社会的特征在于:虽然约略了解危险的存在,但受限于现有科技或知识,并无法确知这些未预期事物发生的可能性,亦即以人类目前的认知程度,在短时间内尚无从得知其是否一定发生或发生的概率如何。例如,现阶段世界各国对于核废料的处理,多采用严密封存的方式将其深埋于地底,但由于核元素的放射特性及无法预期的地壳变动等因素,并不能排除在未来会发生程度不一的核能外泄灾害。

在对风险含义的理解中,要注意区分危险和风险概念的不同。“危险”一般指运用通常的知识或者经验,就足以判断决策对象具有较高的造成公众权益等危害可能性的状态,如刑法中关于危险犯的界定;“风险”是针对危险拟定的应对方案因时常牵涉科学上的极限,对能否确实避免危险体现出的一种无法确定的状态。由此,风险和危险的差别在于,危险有其明显的预知可能性,可以从现在预知未来;风险并没有这种确定的因果关系,即可能存在许多会造成环境损害的因素,但我们无法确定究竟是哪一个因素造成。由于风险的存在往往起因于认知的局限,依现有科技和知识无法确知风险发生的概率,也无法评估其所造成的损害程度,如果这个盖然性可以经由具有可操作性的方法检测验证,则属于危险的范畴。 例如,基于风险的预防,我国传统的食物安全战略已面临严峻的挑战,传统的食物生产体系也进行了根本性的战略调整。风险代表着一种不确定性,这种不确定性也成为当代社会风险管制需面对的议题。

(二)环境风险不确定性的本质

我们生活在不确定的时代里,特别是在环境课题中此现象更显得真实。在当今社会我们会看到很多环境不确定的事实,例如,我们知道居住在有毒化学厂附近会危害身体健康,但我们不能精确的知道它导致癌症的概率。那么,何谓环境不确定性?环境不确定性又是如何体现的?对此,以空气污染来说明六种不同的环境不确定向度:一是特定污染物确认的不确定性;二是特定污染排放物的传送过程与最终目的地的不确定性;三是污染物排放对目的地实质冲击的不确定性;四是人们对目的地实质冲击评价的不确定性;五是政策回应对污染物、传送过程、最终实质冲击与人类回应影响的不确定性;六是政策回应成本水平及此成本影响程度的不确定性。 由上述论点我们可以得出:环境不确定性即环境风险预防的不确定性。针对环境风险不确定性的预防,科学的极限性及环境的复杂性常使我们困惑于环境不确定管理的决策问题。例如,是否要等待有较佳可用方案或不确定降低时再进行决策?还是立即在信息不足和事实不精确的基础上作出决策?不管作何选择,确定的是环境管理决策结果的良莠受限于我们对环境风险不确定性的了解程度。

对于环境风险不确定性的产生原因,不同学者有不同的认识。有人认为是因为环境效果常具有时间延时性及空间扩展性,以致我们难以精确地预测;有人认为是因为环境问题常没有历史的先例,特别是全球的环境问题,无法观察到经济活动的历史性环境效果,所以对确认他们可能的效果或为这些效果建构概率分配就缺少现实的基础,即意味着决策经常是在无概率的情况下所作出的结果;还有一些学者则从环境系统的复杂性来确认环境不确定的本质,认为环境系统这一标的物太大、太复杂,导致科学研究者对于环境退化的复杂关系就像“瞎子摸象”一般,难以提供完全有效与可信的答案给决策者,而影响理性决策的有效性。

环境风险不确定的具体型态,在探讨环境不确定的决策问题时依据概率与可信度将不确定区分为无知、强势不确定、弱势不确定与确定性等四种型态 。无知主要是基于知识、经验的欠缺,对此没有任何了解从而导致只能待其发生,被动接受而无事先决策的可能。强势不确定是连概率分配都无从知晓的环境不确定性,这种型态的不确定性几乎不能通过事前的预测来加以考察和解决。弱势不确定是可知道概率分配的环境风险。而在环境风险不确定性的课题上,大多数属于强势不确定性的范畴。如果将环境效果的时间延展到未来世代,我们将会发现存在更大的不确定性甚至无知。上述观点从各自角度说明了环境不确定性形成的理由,学者们基本赞同环境不确定性本质上来自环境系统的复杂性的理念,因为具“有限理性”的人类实在无法完全了解各系统内或各系统间元素的交互作用及其效果。因此,环境系统的复杂性可以说是环境风险不确定性的本质。

(三)风险社会与环境风险管制

现代风险社会最明显的特征莫过于所谓的新型风险的存在,广泛性、不可预估性、人为性和不确定性是新型风险所体现的特征。在新型风险内在化的社会中,认知与不确定性带来的恐惧的危险感剧增,引发了民众对社会公共事务安全管理的需求。传统上国家存在的目的及所担负的任务重在“危险防御”,即除却已发生的危害并阻止即将发生的危害。然而,由于环境生态具有高度复杂性,在某些情况下,人类对环境和科学知识的掌握仍有局限性。如依循传统危险防御模式,在环境灾害发生或因果关系证据确实存在时国家才开始介入,往往会缓不济急,甚至可能发生更难以恢复的环境灾害。据此,现代国家所建构的政府体制,意欲通过理性调控方式来达成一定管制目的,来处理日常生活面临的各式各样的风险。

近年来,随着全球气候变迁及科技发展的日新月异,国家负有环境风险预防的义务,并应随时进行环境风险的预警、监测等,以防止风险转变成危险。当风险已经被承认,并广泛地发生影响,如何分配风险,即对风险的管理便成为关注焦点。风险管制是通过与各方利益协商并衡量各种政策方案后,考虑风险评估和其他合理因素,在必要时选择适当的预防或控制选项,而且风险管理必须将风险评估结果纳入考虑,并依据可靠的科学数据及逻辑推论,以解释风险发生的可能性。环境风险管理要求在风险尚未发生或环境利用行为所致的风险尚不确定的情形下就要作出相应的管理决策,以维护生态系统健康和生态安全。环境风险复杂性及其不确定性背景,使得规制环境风险成为环境行政的逻辑起点。

环境管制是一种风险管理的法治措施,具有高度复杂性。其主要面临以下问题:首先,认知问题,即对自然生活基础的作用关联性(例如环境灾害及其成因之间的因果关系)掌握不足;其次,管制问题,即管制不当则可能发生不可恢复损害的危险;最后,分配问题,即受管制的对象不同类型的权利及错综复杂的利益如何衡平。基于环境风险不确定性的管理,即环境风险管理,是根据环境风险评价结果进行削减风险的费用和效益分析,综合考虑社会、经济和政治等因素,决定风险控制措施并付诸实施的过程。

环境风险管理是基于科学决策的管理模式,体现了“防患于未然”的管理理念。环境风险管理标志着环境管理由传统的污染后末端治理向污染前预防管理的战略转型,由总量管理向风险管理实现战略转变,是环境管理的高级阶段和发展趋势。而作为环境风险管理内生激励机制的环境风险管制,已成为美国、日本、澳大利亚、加拿大及欧洲一些发达国家健康和环境管理必不可少的内容。“风险评估”和“风险管理”是环境风险管制的过程 。当然,规制者作出某一规制决定时,需要考察衡量相关的标准,如“公共利益”的界定等,从而深入系统地展开政府规制。

据此,以下将环境风险管制区分为环境风险评估、环境风险认知与沟通和环境风险决策三个阶段进一步予以介绍。

1.环境风险评估

环境风险评估就是测量和评估某一事件或事物带来的环境影响或生态损失的可能程度。对环境风险的态度常常与人们对大自然的态度有关。有些人认为大自然是强大的,有些人则认为大自然是脆弱的。在这两者之间,还有些人抱持驾驭风险的态度,认为大自然虽然强大但仍有其极限。除此之外,有些人对环境风险则是漠不关心,认为大自然反复无常,而风险属于天数。在多元发展、信息泛滥的现代社会,一般民众对环境风险的认知,容易受到信息流通、媒体渲染的影响,尤其是对广为人知的事件特别敏感,即使其发生的概率极低。同时,当面对许多关于风险的描述时,一般民众更倾向于关注最具煽动性的那一个。此外,民众常基于过去的经验或情感因素,采取直观式的判断方法,对于是否要求管制某种环境风险,只顾及利益层面,却往往忽略损失层面。信息问题也可能来自对科技议题的不同认知,致使专业领域内部产生分歧,加上寻常老百姓彼此间对安全的认知也有不同看法,这些都使得风险的判断与认定更加复杂。

(1)风险评估过程具有不确定性

环境不确定性本质上来自环境系统的复杂性理念,因为人类有限的经验无法掌控和验证多要素交互并存的环境复杂系统的走向。因此,面对诸多的复杂性和不确定性,当代存在的许多环境风险,不一定能在科学上达成共识。换言之,我们无法期待科学能够提供所有关于当代风险的因果关系、特征、数量和可能性的最终正确答案。我们必须习惯环境风险的科学评估中存在许多不确定性和多重因素,而对各种风险的诠释因各种利益与立场而有所不同。例如,在立法程序或政策辩论中,科学常常被各方势力策略性地利用(例如选择性和存有偏见地利用数据,以强化其赞成或反对立场),科学上的不确定性有时会被夸大或歪曲,有时会被忽略或贬低。不确定性的问题也可能被当作一种弱化科学评估的策略,其目的在于推迟采取措施,或禁止新技术的使用。环境正义、公平的维护,需要通过制度的设计,以应对环境风险管制的不确定性。此外,环境问题在因果关系的认定上也格外困难,环境品质的设定、环境评估均涉及科技水准的考量。因此,环境风险评估的法定化,可以一定程度上消解可能存在的风险。

(2)环境风险评估属社会建构

依照德国学者贝克的看法,在风险社会中,没有人是真正的专家,这是因为风险评估具有双重混淆之特性。这主要表现在:一是社会大众对于风险的接受程度无法通过科学去定义,科学家只能假设有一种文化上可接受的风险水平;二是原本被认为属于安全的事项常会被不断推陈出新的科学知识推翻,过去属于正常的现象往往在一夕间变成具有危险的状况,例如臭氧层破洞的问题。科学领域的进展反而使其自身在风险预测上的权威性被不断地挑战。换言之,当代风险有许多难以捉摸的特质,需要通过民众自身的因果诠释予以认定;而风险的损害程度又可能被夸大或掩饰,环境风险评估本身便是一种开放性的社会建构。据此,具有资源、洞察力和影响力的专业人士、环保团体或大众传播媒体在风险的诠释上常扮演关键的角色。

2.环境风险认知与沟通
(1)环境风险认知:剩余风险的判断

风险认知是对各种风险因素的主观认识和评价,是一种社会和文化意识范畴,其本身就是特定的心理模式。虽然有关风险认知的演变和观点看上去复杂且难以捉摸,其实风险认知就是对风险的态度和直觉的判断,理论与实践共同影响这种判断,其中包括对于风险的认知和判断、主观的评价与偏好、风险应对的态度和行为等。环境风险的认知属于一种价值判断,其核心在于决定何种风险是可以被接受的。人们愿意忍受的风险,称为“可容许之风险”或“剩余风险”。具体而言,剩余风险是指在采取一系列安全措施之后,仍然无法完全消除的残存风险。无论风险控制水平有多高,只会提高风险降低的程度,而不能彻底地消除风险,对于这种风险,除非能以其他方法转嫁(例如保险),否则只能予以承受。人们对于环境风险的接受度主要依据对损害发生可能性与利益获得多寡的衡量。由于每个人对利益的看法不同,对风险的感受也不相同。因此,剩余风险的判断,实属环境利用各方不同利益与风险接受程度的协调过程。

(2)环境风险沟通:多元沟通方式的建构

风险沟通迄今尚无统一的定义。欧盟第 178/2002 号法规第 3 条第13 款即指出,风险沟通应由风险评估者、风险管理者、消费者、业者、科学家或其他社群,就危害、风险、风险相关因素与风险察觉,交互式交换信息与意见,包括风险评估之结果与风险管理决定之解释。在风险社会,风险沟通对风险管理的基础性功能日益显著。管理视角的风险沟通侧重于强调制度安排、导向规划、流程设计和绩效评估。美国国家科学院将风险沟通看作不同主体间信息、观点互动的过程 。风险沟通是满足民众获取到其应该知道并且需要知道的风险信息的重要途径。风险沟通的过程,是各方主体就风险等关切的话题,互通有无、交流共商的过程。风险沟通的主要目的是知情、说服和咨询,充分的沟通有利于决策的形成和执行。因此,风险沟通和决策成为政府、相关部门和专家研讨的重点课题。综上,风险沟通是一种相互交换的行为,交换方的地位是平等的。基于风险沟通主体、内容多元性的变迁,风险沟通也经历了不同的沟通模型的转型

当代对于环境风险的处理,并无法简化成单纯的技术性问题,对科学上的专业风险评估与法律或政治层面的风险管理应加以区别。环境风险管理涉及复杂的社会沟通与决策过程,往往需经由科学研究和公开的反复论证,才得以使一般民众有所意识进而采取行动。然而,旧有的环境风险沟通方式多是由国家或科学界进行单方面、由上而下的教育倡导。其问题的症结在于政府或科学界习惯于单方面的科学宣传和教育,认为民众只要接受正确的引导就能够产生正确的认识。然而,如此对剩余风险的反馈和回应是片面的,风险沟通得到的往往是反效果。此时,应设计一套机制,发展一种在政府与社会间的互动与互制的风险沟通方式,将民众对风险的评估纳入考量十分必要。民众参与风险沟通,有助于其信赖行政机关的风险评估,也有助于风险判断的正确性。

3.环境风险决策
(1)决策、环境风险决策的界定

决策 ,指决定的策略或办法。决策的第一步,是研究拟定不同的方案,继之对实行这些方案的结果具有一定程度的了解,然后针对每一种结果进行评估,赋予其价值和偏好,以利最终选择。风险管理的主要目的,在于经由全面分析检讨各类风险信息并进行评估后,设定一个风险的适当保护水平,也就是所谓的“安全标准”,以此作为决策的依据。然而,以目前科学的发展来说,事实上只提供了可能的安全标准,至于何谓“足够”的安全,确实是一个不容易回答的问题。环境决策可能遇到的情境大致有四类:一是在确定状态下决策,我们清楚知道不同选择的结果,唯一的挑战是要清楚每个人的偏好。二是在危险情况下决策,我们知道结果的影响以及各种结果的发生概率。三是在不确定状态下决策,我们可能知道即将发生的结果,但没有客观的依据供评估结果发生的概率。四是在一无所知情况下决策,我们不知道会产生什么影响,或者影响的大小和相关性,也没有任何发生概率的线索。换言之,解决环境风险问题的决策,是一种在不确定下的决定。在环境风险评估中,对于应采取何种手段或指标(例如金钱、生命、物种及生态等)来比较不同决策方案的结果,以及不同指标间应如何衡量,人们往往无法达成共识。为尽可能解决因环境不确定性带来的决策问题,必须不断调整环境不确定性管理的思维以期使得决策更能符合环境风险管理的理性。

(2)风险决策的界限

国家在进行环境行政决策时,如将具有不确定性风险的所有活动加以全面禁止(无论其发生可能性大小)以期完全排除风险,恐将对民众的自由产生过苛而不当的限制,也是不符合可持续发展理念的做法。禁止具有风险性的活动,是一种非常简单的立法技术。然而简单的方法却不一定是有效的方法,往往只是政府未经详细评估、矫枉过正下的反应,其出发点很可能只是被当作应对国际或国内压力的一种快速而低成本的方法。生活在现代而多元的社会,民众或多或少会承受大小或程度不一的环境风险。国家保护义务的要求并不在于排除所有的风险,而在于尽可能地降低风险发生的概率和损害后果。换言之,依据现行环境保护的理念,民众并不具有“零风险”的请求权,相反,民众有忍受一定限度内环境污染或自然环境损害的义务,即“可容许之风险”(容忍义务)应为法律所允许,容忍义务是衡平各类环境利用关系的法律选择 。德国学者认为,公民在政府监督之下的容忍义务可以分为两类:一类是公民有容忍第三人为环境保护的作为的义务;另一类则是公民有容忍第三人为法律所允许环境污染的义务。

因此,环境风险决策,应斟酌具体个案情节,界定国家预防义务与可容许风险间的界限,既考虑基本权利体现的价值和公共利益以及各种风险的程度,同时也结合目前的科技水平,通过比例原则的适用综合判断来最终确定。

(3)风险决策的判断方法:成本效益分析

对行政成本与效益的考虑,应是国家机关行为或决定的内在要求。国家总体行政资源有限,如若决策的形成没有贯彻成本概念,在国家财政日益困窘的年代,势必造成行政机关瘫痪。进行风险决策时,成本效益分析是目前应用范围最广的帮助决策者判断不同政策方案的成本与收益的方法之一。该分析模式采取三个步骤:一是采用量化方式估计风险规模;二是了解风险规制措施将引发的后果(所耗成本及所获效益),并考虑成本与效益的平衡;三是使用适当的风险规制工具,以期能达成“投入成本最小化、取得效益最大化”之目标。此种分析方法主要关注经济层面的问题,将所有需要被考虑的因素,以货币或预期效应等指标加以量化。换言之,只要收益总和大于成本总和便赞成具有风险的活动,哪怕只有少数人获益而整个群体需承受无利益的代价,亦在所不论。作为一个具有客观性及理论基础的决策分析工具,成本效益分析方法在环保议题的讨论上被广为提倡。自 20 世纪 80 年代开始,国际上许多环境宣言或公约采纳了这一概念。正如 1982 年联合国《世界自然宪章》指出,针对可能会造成显著风险的活动,应在事前进行彻底而详尽的调查,其倡议者应证明预期的效益大于潜在的危害。

成本效益原则的管理思维,认为环境具有公共财产及外部性的经济特性,若未能将其适度纳入市场价格体系,理性的经济个体将会被市场的价格机制“诱捕”,进而被“锁”在环境退化困境之中。此种管理思维,是将环境退化外部成本或其有害影响予以内部化,以促使、诱导行为决策者朝向环境友善的方向迈进,主要诉求的环境基本法律制度如设定环境标准、环境税或环境费、可交易排放许可及财产权协商方式等。这些制度工具在面对环境不确定时,将面临一些难以解决的困境。此种环境不确定性管理思维认为环境不确定是由对产生环境退化的经济活动所带来的外部成本未能精确地确认所导致。从此观点出发,人们很难判断设定环境标准(或可交易排放许可证)的管制工具与课征环境费税的管制工具何者较适宜,除非人们知道估计的边际效益与成本函数与真实的边际效益及成本函数的关系。除此之外,如果将可持续发展的理念纳入决策的范畴,因为包括了未来世代的利益,并且涉及跨世代资源分配的公平性问题,那将使得环境风险决策成本与效益衡量成本更加巨大。因此,单纯依赖成本效益原则的管制思维并不能最大限度地控制风险。

此外,自然和社会系统的行为比人们过往所认识的更为复杂,尤其是这些系统的状态并不规则,充满了极限和非线性的行为,使得当前的状况与过往几乎没有雷同之处,增添了预测的困难。最明显的例子就是极端气候现象,针对危险及风险的描述与评估具有难以量化的科学不确定性,致使现有理性风险决策手段(例如对风险发生概率的评估和成本效益分析方法等)功效显得有限。除此之外,还有一个更需严肃面对的问题,便是成本效益分析主要是将相关考虑因素予以量化,作为分析比较的基础,恐忽略公平正义、人性尊严、伦理或民众可接受度等不可量化的非经济性因素或非工具性价值。以环境价值来说,清洁的空气和水、未受破坏的林地、生态平衡和生物多样性等,实际上很难被量化。尽管各种活动都可能带来收益,但生态环境的成本却无法被轻易地计算与弥补。况且人类活动所造成环境的破坏,往往具有不可恢复性和不可替代性,这类因素无法在成本效益评估中显现出来。此外,同一个成本或效益的概念也可能代表着不同的价值,即使将这些因素强加量化,也暗示了这些价值可以被转换成货币,似乎也就可以进行交易。

由于环境的特殊性,使得生态环境的成本因素无法被量化,从而产生了对成本效益分析的质疑。而要解疑释惑,需要从以下方面来使成本效益分析更为细致化。一是采用质化的方法处理非量化因素。质化成本效益分析是通过文字描述的质化方式呈现成本与效益,并排列不同方案的优先顺序以利决策。二是加权成本效益分析。这一分析模式是采用某种适当的权重来调整成本与效益的质量,这种模式有助于呈现真实的民众感受或社会现象(例如将生命价值作为权重予以考量)。三是采用其他辅助方法。当使用成本效益分析方法面临相关因素难以被量化或存在价值冲突时,宜兼采其他方法加以补充。在风险评估时,应一并考虑其他效益,例如政治社会效益、价值判断等。此类效益虽难以精确量化,但仍能通过描述性的语词表达其效益的高低,以资比较。此外,还应通过法律等制度性的设计,在尽可能让信息充分公开的前提下,对各种可能选择方案进行公开且透明的辩论及选择。

综上所述,面对环境不确定性的管理决策,成本效益原则的适用虽然有其优势但也有其限制。成本效益原则下的环境管理思维更多的是强调在环境风险不确定下的“作为”以及“如何作为”,更强调的是管制的效率,却忽视了管制的效能。因此,环境风险不确定管制应充分体现“风险预防”的本质,在风险尚未发生时即采取一定的措施防止可能的环境风险的发生,此即风险预防原则在环境管制中的适用。

二、环境管制新趋势:风险谨慎预防

(一)概述

无论是过去、现在还是未来,人类的生活均充满风险,而处理这些风险则是人类生存的基本条件。面对各种层出不穷的环境风险及其可能带来的不可恢复的环境灾害,自 20 世纪 70 年代以来,欧洲各国环境政策除着眼于防止及去除环境危害之外,也逐渐呈现出以“风险预防”为中心的保护趋势。欧盟甚至将“谨慎预防”作为制定环境政策的基础。而这一趋势也进一步影响环境保护手段的扩大化与细致化。不同于传统秩序法的“危险防御”管制体系,风险预防原则的实行,要求在可能的损害发生之前或者在确定损害会发生之前,即采取环境管制措施。在过去几十年,预防原则已经成为各国在永续发展、环境保护、卫生、贸易和食品安全等领域中大量运用的概念,并且逐渐成为国际条约和宣言承认的基本原则。

预防原则,部分学者认为其起源于瑞典,但多数主张系源自德国。在德国,预防原则可追溯至《清洁空气法》(1970 年)的第一份草案,该法于 1974 年通过实施,其范畴涵盖空气污染、噪声、震动以及一些相类似的潜在污染来源。同时,德国基于立法表述,对预防原则作出明确阐释 。预防原则要求我们衡量机会及可能性来预先避免自然界将遭受的破坏。在 20 世纪 80 年代,环境法中的风险预防原则被许多国际环境法律文件吸纳为一项基本原则。

“预防”这个词意味着通过全面、同步的研究,尤其是关于因果关系的研究,及早发现健康和环境所面临的危险。这同时意味着,即使未能得知最终科学定论,但如有需要就应采取行动,所有经济部门均应制订出相关技术方案,以期环境负担能显著降低。1982 年联合国《世界自然宪章》首次承认预防原则,指出应限制对自然环境会产生影响的活动,并实行可降低风险或其他不利影响的最佳可行技术,特别是避免可能引起自然环境不可恢复的破坏活动。针对可能会造成显著风险的活动,应在事前进行彻底而详尽的调查,其倡议者应证明预期的效益大于潜在的危害;如果潜在的不利影响尚无法被全面了解,则不得进行相关活动。

此后该原则被援引于多项国际公约中,例如 1987 年第二次保护北海国际会议通过的部长宣言中则指出,为保护北海免于遭受危险物质的可能危害,必须采取预防性措施,亦即在因果关系被明确科学证据证明之前即应采取行动,以控制危险物质流入北海。另外,1992 年通过的联合国《里约环境与发展宣言》原则 15、《联合国气候变化框架公约》第 3 条第 3 款均重申环境保护中应适用预防原则的主旨。

因此,20 世纪 90 年代是风险预防原则全面发展和落实的一个重要阶段,这以后的国际环境法律文件几乎都采纳了风险预防原则或者包含了风险预防原则的理念。具体来说,预防原则是一种用来处理在风险评估和管理中遭遇科学不能提供确定答案时所采取的策略,主要运用于处理科学证据不明确的环境风险。预防原则的出现,标志着基于风险发生后的以民事追偿作为主要补救手段的损害填补发展到风险发生前的预防措施的转变。该原则常被视为可持续发展不可或缺的因素,要求在满足当代人的需求时,不能削弱后代满足他们需求的能力,此即“代际公平”的观点。风险预防的观点运用在环境资源管理上,即基于世代永续利用的利益,应向未来保留生活空间与可承载性,以此作为环境规划的基本原则。

(二)风险预防原则适用时机及条件

风险预防原则的适用时机,是在进行风险决策时发现评估考虑的因素具有不确定性,而此种不确定性主要系指“科学不确定性”时予以适用。所谓的科学不确定性,即是在常理的推断下,某项活动有可能会造成环境风险或危害,只是欠缺明确的科学证据证明该风险是否确实将实现;或者说由于因果关系不明确,即使风险即将发生或业已存在,仍无法证明造成该风险的确切原因。以环境管制领域来说,复杂的环境系统及其特有的非线性现象,使得人类预测未来环境状态的能力备受挑战,而这种不确定性很可能是进行再多研究也无法避免的。风险预防原则的发展,在某种程度上改变了传统证据法则对科学证据的依赖;但其并未放任国家随意地采取预防性措施,某种形式的科学分析仍然是必要的,纯粹幻想或凭空猜测均不足以作为适用预防原则的理由。

换言之,风险预防原则能够被考虑适用的情形,必须是限于具有一定合理性或在科学上站得住脚的忧虑。此外,预防性策略的适用要考虑风险所致环境损害发生的概率等因素,以此减少该项原则被滥用的可能。

由于预防原则需要有具体的环境政策和法律制度予以明确才能有效地贯彻执行,因此该原则没有直接的法律拘束力。它的适用主要表现在与开发决策相关联的若干方面,具有多功能性。总的来说,预防原则的适用时机及条件可概括如下:一是科学上存在相当大的不确定性;二是建立在言之成理的科学推论基础上,具有某种形式的损害发生可能性;三是通过高度抽象化和理想化的方式忽略相关因素后,可在短期内降低相关科学不确定性;四是对于现在或未来世代的潜在损害是相当严重,甚至不可恢复的,抑或是在道德上无法被接受的;五是有必要立即采取行动。然而,无论是在国际学术界或司法实务界,风险预防原则的实质内涵尚无法被清楚地界定出来,此理论仍具有某种程度的内在不确定性,其本身既非属一个绝对客观的标准,也可能因为环境议题或国家特性的差异而使其存在各方不同的解读。

(三)风险预防原则在环境管制中的适用

风险预防原则在环境管制中的适用,即是将该原则与一些具体的预防性措施和方法结合起来,使其体现为更具有可操作性的制度内容而加以推行。在预防原则下进行风险决策时,成本效益分析是应用范围最广的方法之一。《里约环境与发展宣言》原则 15 指出,制订预防性措施时需符合成本效益,亦即应考虑相关措施在经济成本上的合理性。《欧盟条约》第 191 条第 3 款则要求,欧盟在研拟环境政策时,应衡量及考虑采取或不采取行动的潜在利益与成本;只有相关因素难以量化或面临价值冲突时,则应兼采其他评估方法,并通过描述性的语词表达其效益的高低以供决策参考。欧盟第 178/2002 号法规又称“一般食品法律”,该规则前言及第 7 条第 2 款即要求预防原则下暂时性风险管理措施应同时考虑技术、经济可行性及其他正当因素,例如社会、传统、伦理、环境因素及控制的可行性等,而不是仅限于经济上的成本效益分析。此外,采取预防性措施也应符合比例原则的要求

鉴于风险预防原则主要用于处理具有科学不确定性的新兴事务,相关决策往往具有预测的成分而存在极大争议。如前所述,由于环境风险所涉及的风险内涵既包括可能的环境危害(危险)和科学不确定下可能的环境影响(风险),由此适用的环境管制理念分别为成本效益原则和风险预防原则。风险预防的往往是不确定风险的预测、评估和防范,且涉及多元价值判断,因此,在实行措施上须留有一定的讨论空间,综述与抽象化过去发生事实所形成的各类现实安全标准,以防范可能的风险发生。

风险预防原则也是环境优先、预防为主原则的概括,其适用主要表现在与开发决策相关联的若干方面。换言之,体现并贯彻执行风险预防原则的法律制度有很多,典型的有环境规划制度、环境评估制度、环境预警制度、生态红线制度等。这些制度因为涵盖科学不确定性和环境风险复杂性,往往通过“目的模式”的法律制度设计,在框架立法下,赋予行政机关较广泛的决定空间,可以针对复杂的风险管制问题,依据不同个案特性作出适当的决定。这使相关规定的设计和贯彻执行都有很大的决策空间,环境管制的实效性及必要性备受质疑。此时,制度设计上也应尽量公开相关信息,并赋予受影响民众适当参与的机会,让各种可能的选择方案得以进行透明的辩论,有助于民众对相关议题的深入了解,进而在此基础上凝聚各方共识。

然而,风险预防原则的适用也会带来困境。由于预防原则的实行,往往需洞悉先机,在稍有危害发生迹象或仅具疑虑之际即实施相应的管制措施,但很可能在采取相关预防措施后,发现最终产生的风险不如预期严重,甚至始终未产生,而相关措施的实行或维持已耗费庞大的成本,以至于不符合成本效益原则。此外,风险预防原则的性质本来就是在时间压力下作出选择,其信息的完整性无法被过度要求。经搜集并具有充分信息,再通过“成本-效益”评估方法衡量后决定应实行的作为与时间压力下之实时预防处理,两者原本就有取舍上的困难。这便是实行预防原则的进退维艰之处。若以了解复杂环境系统作为风险决策的前提,则会遇到另一个难题,就是人类对某些环境风险的观测时间还不足够,无法揭示环境系统中所有可能的行为,致使科学家无法通过观测数据来证明过往未曾出现的新状态。

对此,预防原则要求通过系统性的长期监测和具前瞻性的实验研究,以期能过滤出一些预警信息,并找出更多证据,让人类对环境风险有更多的了解。例如,《联合国气候变化框架公约》第 4 条第1 款即指出,关于气候系统的科学、技术、工艺、社会经济和其他层面的研究,以及系统性观测及数据档案的开发,其目的在于增进对气候变化的成因、影响、规模、发生时间以及各种应对策略所带来经济和社会后果的认识,以期能减少或消除在这些方面所存在的不确定性。由于预防性措施是在科学证据尚不明确时所实行的暂时性措施,就环境管制的角度而言,应通过下列机制的运作确保预防性措施的可行性:一是随时检视相关科技的发展,定期追踪检讨预防性措施;二是如有新科学证据出现,便应适时调整相关措施。而在制度体现上,主要表现为“谨慎预防”理念下的环境预警制度以及生态空间用途管制制度等。

(四)关于风险预防原则法律拘束力的判定

如前所述,自 20 世纪 90 年代开始,预防原则在欧盟内部已逐渐达成共识,在许多政策纲领、政治声明或白皮书中被提及,更进一步具体规定于《欧盟条约》及欧盟二级法律中,例如指标和规则,特别是适用于环境、基因改造生物及食品安全领域。就欧盟的观点来说,将预防原则法典化,主要是希望通过法律原则的建立,赋予其法律拘束力。例如,在欧盟行政法上 表述预防原则的适用时强调,以预防原则为基础,采取相应的预防措施;破坏环境的行为应在源头处被优先防止,而污染者必须付费;同时,为响应环境保护的要求,在适当情况下应允许会员国采取临时性措施。欧盟第 178/2002 号法规第 7 条进一步就预防原则作出更明确的规范:一是在特定情况下,经过对相关信息的评估,对健康危害影响的可能性已被确认,如果仍存有科学不确定性时,可以采取暂时性风险管理措施,以确保欧盟健康高标准的保障,直到取得更多科学信息以进行更全面的风险评估为止。二是前项措施应符合比例原则,且不会因为对欧盟健康高标准的保障而产生更大的贸易障碍,同时需将技术、经济可行性及其他正当因素纳入考虑。这些措施应于合理期间内被重新检视,并取决于业经确认的健康或生命风险的性质,以及对于澄清科学不确定性与进行更全面性的风险评估所需的科学信息。上述欧盟第 178/2002 号法规已超越前述《欧盟条约》宣示性的原则规定,对欧盟机构、会员国、欧洲厂商及科技研究机构发生法律拘束力。此外,欧盟法院也陆续通过判决承认预防原则属于欧盟法律的一般原则。

由于美国的主导与坚持,在欧盟以外其他全球性的文件中,预防原则的理念几乎仍是以预防性策略或措施等作为主要用语,以此淡化其强制力。许多国际协议采取比较模糊的措辞,使其不会立即或自动适用,只是促使会员国为履行其国际义务做好准备。当时以美国为首的一些国家,通常都是在有确切科学证据证明产业界的相关行为将造成环境或人类的损害时,方采取管制或防治措施,此即所谓科学证据原则。这类国家主张,各种试图降低风险的措施,不能对国际贸易或个别产品的市场性造成过高的限制,故而对风险预防原则采取较为保留的态度。甚至部分国家出于自身利益考虑,滥用预防性措施来抵制或对抗其他国家的科技或贸易活动。此外,通过国际公约所揭示的预防原则建构管制体系(例如二氧化碳的减量排放、基因改造食品的禁止贩卖等),将使工业化或农产品及食品出口国遭受较大的利益损失,故而部分国家始终裹足不前。

欧盟和以美国为首的相关国家对预防原则效力看法的巨大差异,恰好反映出各国对具科学不确定性的环境风险处理模式尚不具有充分的共识。换言之,科学的不确定性常常是决策者忽视环境风险的最大理由。局限于人类对自然认知的有限性,环境管制决策者们在针对“可能的环境危害”时基本秉承了预防为主的理念,现在国际社会联合在臭氧层耗竭、气候变化问题上采取行动的做法就是一个例证。但是,由于现阶段各国对实行风险预防原则效力认识上仍存有极大歧见,在该原则的具体内涵未经普遍确立前,各国以自身利益取向来解读及主张预防原则的内涵及效力似乎成为目前一个无法避免的态势。我国环境法规中已有明确采取预防原则的立法存在。 但是,这些属于较为原则或宣示性质的法律规范,很难说有什么强制的拘束效力,即使政府未遵照相关意旨执行业务,对应的制裁规定也不明确。因此,应用风险预防原则的过程必须是公开的、知情的、民主的,使环境风险管制决策包容利益可能受影响的各方,以提升环境管制决策的科学性和正当性。

综上,环境管制,即环境风险管制,其着重于环境灾害污染的风险预防,是为实现特定公益属性的环境任务,通过各种行政手段来影响私部门,以达成环境保护任务目的一种法治措施。环境管制不同于传统秩序法的“危险防御”的管制体系,其要求在可能的损害发生之前,或者在确定损害会发生之前即采取环境管制措施。近年来,环境管制行政着重于环境灾害污染的风险预防,其具有高度专业性、科学不确定性和复杂性等特质,致使相关法制逐渐采行“风险预防”的管制思维,并且在管制革新中通过框架式立法及不确定法律概念、行政裁量的实施等赋予行政机关更广泛的决策空间,以保持环境管制措施的弹性。然而,政府、民众或专家对环境风险的认知,常受到社会、经济、政治等因素的影响,看法多存歧异。在进行环境风险的行政管制时,为了适切作出决策,国家应设计相关机制,采取具多元领域参与的开放性、互动性的风险沟通方式,以了解社会中存在的各种观点和价值。民众参与行政决策是一个趋势,甚至是热门议题。然而,任何制度的实行均须有坚实的理论基础。“实然”绝不等于“应然”,特别是在法治化过程中,法理论依据可作为制度设计或运作的原理原则,以避免流于表象探讨或仅局限在个案处理。本书后面将分别就民众参与环境风险管制的理论基础,德国、美国等国家和国际条约中关于民众参与环境风险管制的法律表述予以介绍,并深入探讨民众参与环境风险管制的正当性、可行性和必要性。 gUponEMo97+v46+rgeX+I56tgo9G5NQl7gNnIOpQ5Ujs8lZ8R6iA/7NwLLOwmzG/

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