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第一节
管制的概念及发展

一、传统定义下的管制

传统定义下的管制,往往呈现出国家与社会相对立的局面,主要体现为国家为实现特定公益属性任务,而采取命令等管控措施限制民众的自由和权利。这里要管制的,通常损害发生的因果关系是相当明确的,我们可以清楚得知损害发生的原因以及应负责任之人,并依此可采取一定的措施来防止危险的进一步扩大。就传统观点来说,行政管制系指行政机关采取的危险预防行动。危险防御历来是行政法的主要讨论领域,即通过事实及状态的经验法则诊断危险,并进而防范危险的发生,其目的在于确保人民的生命、身体健康及财产安全。

近代国家的基本功能之一,便是保护人民的生命财产安全,亦即国家具有排除妨害安全秩序危险之危险防御义务。具体而言,国家有义务为了保障人民的安全,立法排除会造成不安全的因素。这种立法管制模式是建立在日常经验法则下,通过国家预先判断并为了防止危险发生而采取的一定管制行为。在这一管制模式中,政府主要扮演监督者的角色,在法律规范及授权下采取命令式的工具,例如以要求、禁止或揭示等方法对私人追求其利益加以限制。因此,典型的管制行政又被称为干预行政。依据不同时期适度干预的边界不同,行政管制包括完全禁止、特许、许可、事前预防、事后治理和完全自由等类型。由于完全禁止和完全自由相对来说较为少见,一般行政管制可大体分为“事前管制”与“事后管制”两大类。

事前管制,指行为人必须于事前经行政机关审查通过后才可以从事一定的活动,又可分为特许和许可。特许,指某一行为本身对国家的政治、经济、社会、文化等层面将产生严重不利影响,法律原则上自始禁止该项行为,除非在某些具体个案中,经通盘考虑该行为的各种影响后,认为对国家确实能够带来相当的正面价值和利益,而其负面冲击或不利影响又得以通过附带要求的方式来加以控制或弥补。通常,针对环境敏感区内的重大开发案件即采取特许方式加以管制,例如,2017 年修订完成的《中华人民共和国自然保护区条例》就规定了环境开发利用行为的事前管制条款

事后管制是针对营运中的行为加以监督,故又称为营运管制,是针对营运或实施中的行为,通过检查的方式确认其是否符合法定相关要件的管制过程。接受事后管制的行为可分为两类:一是须经事前许可;二是不须经事前许可,但其行为对环境仍会有一定影响,而有必要接受监督。如经发现不符法定要件者,则以限期治理、停工(勒令歇业)或处罚等手段予以制裁与矫正。

一般而言,环境管制领域传统做法多采用“命令-控制”式的管制手段。例如,对于可能影响环境的开发案件,事前多以核发许可证照的方式予以管制,事后则以检查或监测、检验等方式予以管控。如有未经许可即行开发或未依许可内容(包括违反法定环境标准)实施等情形,则通过限期改善、勒令停工或裁处罚款(如按日计罚)等手段以达成吓阻及矫正违法行为的效果。在这样的理念下,有关法律的设计主要是通过法律保留、明确性原则等,清楚而细腻地规范行政机关的职权,主要采取“若……则……”的条件模式 进行立法表述。就此而言,传统行政管制具有浓厚的“工具性格”,主要是在执行立法者的要求。认定事实及适用法律的工作相对单纯,行政机关并未享有太多的判断余地或裁量空间。

综上所述,在过去国家与社会相互对立下所呈现出来的管制内涵,显示出国家为实现特定公益属性任务,而采取“高权”手段限制人民自由及权利。在此种思维脉络下的管制,主要具有下列特点:一是国家单方履行公益性任务。二是位居公权力主体地位的国家,其手段具有高权性质。三是国家管制之手段类型为“命令-控制”型,其内涵包括功能标准与规格标准,如有违反则施以民事、行政及刑事制裁。四是侵害私法主体之自由及权利。故传统管制模式之特色即政府以公权力作为后盾进行管制,而私法主体必须依赖政府事事具体指定而为之。因此,伴随着政府公共政策、公共管理社会化及合法化的趋势 ,为解决政府能力和资源的有限性,传统管制手段在逐步积累经济手段和市场机制经验的基础上悄然开始了变革。

二、管制内涵的新发展

行政法律规范作为行政机关行为的架构与指引,若其内容无法与时俱进,将会使法律适用发生困难,甚至造成民众难以接受的后果。另外,设计不当的行政管制手段,对当事人也难以起到规制或引导的效果。如前所述,传统行政法管制体系发展较早,主要偏重于干预行政。随着时代演进与社会发展,若干领域及事务不断推陈出新,也对行政管制体系与管制手段产生巨大的冲击。一方面,专业分工及科层官僚现象,使得国家与民众之间越来越不容易沟通及对话;另一方面,信息的快速流通让民众得以跨越地域和时间了解相关信息,进而关注各种议题。民间社会握有较以往更为充分的信息,也更具有批判能力并期待政府迅速响应。此外,社会解构 之后现代思潮盛行,人们对于权威、群体、效率、科学万能等传统观点不再深信不疑;人性观点、弱势关怀、保障多元及民众有效参与政府决策的呼声层出不穷。尽管传统行政法管制体系对于变迁中的社会已设计有相应的调适机制,但整体来说,面对行政任务日益多样化与复杂化,强调权利保护与司法审查的传统行政法体系,对于各种生活领域或社会事实的迅速变化已无法妥为因应。因此,为了从根本上提高市场条件下政府管制的效率,传统行政管制正在经历以下几方面的变革:

(一)行政裁量与不确定法律概念

鉴于传统的管制手段已不再绝对有效,自 20 世纪 60 年代开始,德国行政法理论与实务逐渐热衷于探讨法律如何既能维持对行政的规范拘束,又能够对行政做适度松绑。对于“裁量”“不确定法律概念”“判断余地”等概念的细腻讨论,便是致力寻求行政拘束性与自主性平衡的范例。在环境管制领域,为了从根本上改善我国的环境质量,提高环境资源的使用效率,我国的环境管制制度进行变革已成必然。例如,在自然保护区的划设管制中,基于“保持”和“保育”的理念会对在特定管制区域范围内的民众行为予以一定的限制。换言之,这种管制限制是按国家制定法律与法规命令的方式要求民众担负一定的环境保护义务,民众环境义务的履行几乎没有例外地会直接或间接限制,甚至剥夺民众的自由权利。此类具有干预性质的作为或不作为要求的行政管制,当然应当适用法律保留原则及“重要性理论” ,也应由立法者在一定程度上予以规范作为裁量的依据。

然而,环境事务具有极高的科技专业性及迅速变化的特殊性,立法者往往无法预先在法律中详尽规范。因此,在环境法规中设计有许多不确定法律概念与裁量规定,在法律所容许的框架范围内,赋予行政机关较为宽广而弹性的决定空间。环境法律中存在广泛的不确定法律概念,原因之一固然是基于环境问题的科学技术本质使然,但也有可能是为了政治妥协预留后路。德国联邦宪法法院在卡尔卡核电厂的判决 中即指出,鉴于科技发展迅速,为使公民的基本权利获得有效保障,立法者在环境保护领域可使用不确定法律概念,赋予行政机关视个别具体情况作出不同决定的空间;只是基于法律稳定性的考虑,当若干事务逐渐发展成具有类型化的特征时,立法者即应在法律中做更明确的规范。此外,国家任务的转变,使得行政必须顾及专业及效率的需求,故而对于行政裁量的承认,亦属必然。换言之,对行政判断余地的综合衡量,是构建基本权利保障的对话模式。

(二)多元管制手段的出现

21 世纪以来,随着环境污染的复杂性和破坏性的不断升级,单纯依靠传统政府垄断性环境管制已不能有效应对和解决越来越复杂的环境治理问题。为克服生态环境保护领域存在的“市场失灵”和“政府失灵”等问题,各国均在环境管制措施上寻求创新和突破。部分德国学者更进一步提出所谓“革新路线”,认为对行政法所建构的管制体系有必要做一定程度的调整,采纳新颖的手段或制定前瞻性的规范,以此来应对管制能力日渐下降的困境。采取革新路线的学者认为,法律是用来规制社会事实的,不是为了自身而存在,因此,法律规范的设置必须考虑所受规制的事实条件并预先评估其实效。据此,行政法应被视为一种行为调控的科学,发挥引导政府与民众的功能,而不仅是一种诠释学取向的规范科学。行政法对于未来而言应与时俱进,无论是行为法或组织法上的实验性制度,都应该被尝试接纳。

以环境管制领域为例,传统法律体系所采用的命令及控制式的高权行政管制手段,在处理急迫危险性的事务时当然有其作用;然而,囿于环境事务的风险的不确定性和复杂性,其对于预防性任务的功效却相当有限。此外,因牵涉多元利益主体的利益衡平,采取此类手段往往会无法留意到如何有效提高受管制者的守法意愿,以致管制的实效性受到质疑,甚至致使环境开发行为所造成的社会成本无人负担,使得环境资源无节制地被滥用。鉴于传统行政管制手段在环境问题上所面临的困境,20 世纪 70 年代末以来,各国环境管制的新趋势即是在传统高权行政管制手段之外,采取新兴而多元的方法,例如环境税、总量控制下的排污交易等间接性环境管制措施。

(三)管制“多中心”合作的兴起

针对传统管制过度依赖政府所造成的管制被动局面,人们开始在“多中心治理”理论的影响下探索政府管制的多中心合作模式。自主规制为核心,多元主体以合作竞争代替命令控制,是多中心治理的本质内涵。政府环境管制的多中心合作模式,旨在从政府、民众等主体的平等环境责任出发,强调政府与民众间的互动,并通过环境信息公开,以争取民众的同意及理解。环境管制的多中心合作参与有助于激发多元环境利益相关者主动与政府寻求合作的环保自觉性,有助于实现环境社会利益的最大化和多样化。同时,政府与民众应相互合作以促进环境决策的正当性和有效性,一方面强化社会大众的环境意识,另一方面可以适度降低利益冲突的困境。例如,政府与民众(民间)制定环保行政契约、协定,或者在民众参与的前提下制定相关环境保护技术规范或是在达成影响环境的利用许可时,给予利害关系人参与行政处分决策的程序保障。环境管制官民合作在欧洲已获得相当成果。例如,德国的旧电池处理、荷兰的金属工业、比利时水泥工厂的污染控制等;2000 年欧盟更与欧洲汽车制造商达成协议,减少新生产车辆的二氧化碳排放量,以利空气质量改善。

(四)法律规定采用重在事前预防的目的立法模式

目的模式是指法律并未规定明确的构成要件,仅规范所欲达成之目的,至于达成目的的手段则需通过个案始能决定。换言之,行政决定不再着重于过去事实的调查,而是预测行政决定之未来效果。就此而言,决定者享有广泛的空间,可以适切回应个案需求,并对问题保持相当的弹性。在目的模式的立法框架之下,赋予政府与民间合作更大弹性与空间,此时管制与执行不再是单方高权决定的结果,而是同意与理解交织的过程。管制的基础则是基于政府与民间的互动,即受法律管制者、相关人士或专家的参与以及环境信息的充分揭露与分享的影响。甚至进一步解除环境管制,将环境保护事务直接交由私人自我监督,并将私人纳入决策过程等。发源自美国并广为世界各国实行的环境影响评价制度,即属典型的目的模式立法。以我国《中华人民共和国环境影响评价法》(以下简称《环境影响评价法》)为例,要求一定规模以上的开发利用环境的行为,必须通过环境影响评价才能取得开发许可的资格。综观该法及相关子法规,均未规范明确的开发许可条件,而是要求开发单位针对未来开发行为可能造成的环境影响加以调查、分析及预测,并提出相应的环境保护对策或“替代方案”,以开发者自行提出计划的方式(环境影响说明书或环境影响评估报告书)来说服由主管机关组成、具多元参与特性的评价委员会(成员包括机关代表、学者专家、团体及当地居民)同意其开发。而开发行为应实施的环境保护事项,也并未在相应法规中予以明确阐述,而主要依据个别开发行为所提出的、经过各方不断讨论修正的、最后审查通过的计划内容或评价委员会提出的相应审查结论予以实施。

(五)“给付行政”影响下管制内涵的公益取向

16—18 世纪警察国家着重排除社会危害,增进公共利益,并拘束民众自由;面对干预行政概念的彰显,传统行政法学针对国家与民众地位不平等的情况,为避免国家过度介入或干涉民众,且为保障其权利及自由,进而发展出“防御权”之概念。在此概念下许多原则,诸如“法律保留原则”及“民事不介入原则”,均广为应用,以保障民众自由及权利。随着工业革命的兴起,工业化及资本化的负面苦果将国家治理原则推向法治福利国家,民众逐渐要求国家积极介入民众生活并提供完善的生存照顾,以追求社会与经济的实质正义。在法治福利国家的核心主旨“生存照顾”概念的影响下,国家最主要的任务已由“干预”变为提供“给付” 。换言之,国家为积极照顾民众生活必须提供各种给付及设备,国家以金钱或服务提供公民生存照顾之必需,又可称为给付行政。给付行政的出现代表国家任务的扩大,因社会各领域皆有其专业性与复杂性,单纯对国家“高权”行政或“命令-控制”式的强制控管手段已无法实现其任务。国家在手段类型上为达特定目的或履行特定任务,也可采取其他间接给付的手段。

在给付行政概念的影响下,传统管制的特色也增加了一些色彩。国家不一定总以过去高权主体之地位履行任务,也有可能以私经济主体的地位履行之。国家行政手段类型也逐渐多元化,并非仅限于“命令-控制”式的类型,也开始导入经济诱因等柔性手段。在给付行政的发展下,国家的行政行为并非只是限制或“侵害”,也有可能有利于民众。

换言之,管制概念在给付行政的影响发展下逐渐扩充,并形成以下特色:

一是任务履行主体多元化。国家不再是唯一的任务履行主体,也得将部分任务交由私法主体完成,或与私法主体相互合作共同完成。理论上除核心任务以外的任务均可移转由私人履行,但需考虑任务移转时其移转之界线;再者,需考虑任务移转的民主正当性;最后,核心任务及任务移转应符合法律保留原则的方式。

二是任务履行手段多元化。国家以公权力主体或私经济主体身份履行任务时,其手段将不再限于高权性行政手段,许多非高权性的行政手段也可为之。除法律规范明文规定采取的指令控制或具经济诱因的规定外,国家也得采取法律规范未明定的方式来履行任务,例如引导、协助、警告民众为一定作为或不作为。虽学理上认为国家履行行政任务有形式选择自由,但仍需受公法法律原则之检验,以避免国家行为有遁逃至私法之虞。

三是给付行政与干预行政相对化。权利与义务常相伴相随,给付行政同时也可能会因为课以相对人义务而成为干预行政,两者是一个相对化的过程。换言之,给付行政常伴随特定义务,且同一措施对受领人可能为给付但对其他人则为侵害。再者,在具有特殊公益性质的环境保护行政领域中,给付与侵害常可以相互转换。给付行为并非对公众绝对有利,其有可能致国家行政行为对民众同时产生有利或不利影响。故法律对于特定目的的达成,除了可以给付行政为之,也可以干预行政为之。

总之,发展变革后的国家管制,点出了国家的手段多元化以及其目的是为了满足公益的基本内涵。例如,学者认为管制是“自私法主体外部施予各种影响,使其从事符合公益之行为” 。因国家履行国家任务而提供公共产品时,非局限由自身或私法主体的身份为之;且基于行为形式选择自由,故其手段也不限于以公法行为为之;但为避免国家行政行为有遁逃至私法之虞,仍须受公法原则之检验。故参酌上述见解,本书认为管制的内涵可以表述为:国家为达公益目的而履行任务时,得以多元化的主体及手段为之,进而对相对人或第三人形成有利或不利的影响,但其行为手段仍须受公法之检视。

(六)小结

综上,管制是针对某个领域采取监督手段,以期避免或减少可能发生的危险。就传统观点而言,行政管制是指行政机关采取的危险预防行为,包括完全禁止、特许、许可、事前报备、事后管制和完全自由等类型。环境管制是一种风险管理的法治措施,是现代国家所构建的意欲通过理性调控方式来达成一定管制目的的政府体制。环境管制不同于传统秩序法的“危险防御”的管制体系,其要求在可能的损害发生之前,或者在确定损害会发生之前即采取环境管制措施。在过去的近十年,以预防原则为核心的环境管制在促进企业控制污染排放、推进清洁生产以及保护生态环境方面发挥了重要作用。环境管制不仅仅体现在政府相关机构按照法律条文进行的环境管制(即正式环境管制)。正式环境管制是通过公权力界定社会与经济的诱因结构来规范企业的环境行为进而达到减少污染的目的。随着环境治理相关法制的完善,企业将面临更加严格的环境管制标准。因此,企业在利润最大化的考虑下,还需在守法成本、缴纳罚款和社会压力之间作出决策,甚至需要调整既有的生产模式并降低污染排放量,以符合法定的环保标准。

相对于正式环境管制,非正式的环境管制是政府体制之外对企业的经营活动无法忽视的监督力量,包括社区居民对环境损害的申诉和控告、民众对环境污染的抗争、社会舆论的压力、拒买企业产品等。正式环境管制有时会因为违法行为的稽查力度或者经济与市场因素的影响,使得正式环境管制的成效不够明显。例如,不易找到替代能源或替代能源价格比较昂贵时,目标利润最大化的企业可能宁可缴纳环境保护税或进行排污权许可交易也不调整生产模式与设备,此时,非正式的环境管制就自然地成为企业生产过程中除了一般生产要素以外的另一资源要素。

当政府传统的环境管制措施无法满足民众对于环境保护的要求时,就可能会引发利益相关者对环境污染企业的抗争。对于环保监督机构无法发现的隐藏性污染或夜间与监测时间以外开工的间断性污染,非正式管制力量更容易掌握证据并进行监督,也能更为机动地采取实时的抵制活动。这些抗争与抵制活动将会影响企业的防污计划、投资方向、经营政策等,从而达到企业减少污染排放的目的。当政府部门的正式环境管制对企业污染行为的合法调节失效或无法发挥完全的作用时,当地居民或一般社会大众可能会采取其他的抗争行为,制造压力以争取社会的重视。例如,小区居民或者污染受害者对土壤污染的主体提出补偿的要求,社会大众对工厂选址的排斥或道德劝说、肢体抗争或者言语回击等,这些抗争活动都属于非正式的环境管制,目的在于迫使政府采取行动让企业减少污染并进行谈判。

当然,无论是正式环境管制还是非正式的环境管制都和国家环境风险治理能力的现代化演进密不可分。梳理管制和治理的关系也就显得尤为关键。

三、管制与治理的关系

随着几个英语语系国家在 20 世纪 90 年代初期掀起的“新公共管理”(New Public Management,NPM)运动,基于政府管理绩效提升的政府再造,倡导政府作为公共管理者履行宪法能力提升。换言之,NPM倡导政府“掌舵”而不是去“划桨”。新公共管理和“重塑政府”运动也集中于手段而非实质性的政策目标,它更加强调如何实现高水平、高业绩和有效的政策实施。在此前提之下,推进国家治理体系和治理能力现代化,提升管制的效率和效能成了公共管理的必经之途。

(一)从“管理”到“治理”

治理一词在政治学领域,通常指国家治理,即政府如何运用国家权力(治权)来管理国家和人民。在商业领域,又延伸到公司治理,指公司等组织中的管理方式和制度等。联合国全球治理委员会(Commission on Global Governance,CGG)对治理的概念进行了界定,认为“治理”是指“各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方法的总和,是使相互冲突的或不同利益得以调和,并采取联合行动的持续过程”,这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括各种人们同意或符合其利益的非正式制度安排。此外,霍尔斯蒂(Holsti)强调治理在一定意义上就是秩序加上某种意向性,秩序意味着对行为的限制。学者星野昭吉将治理分为平行治理和垂直治理,认为治理的本质是一种非暴力、非统治的治理机制,而不是强迫和压制。库伊曼(Kooiman)和范·弗利埃特(Van Vliet)认为,治理所要创造的结构或秩序不能由外部强加,并且治理发挥作用是要依靠互相发生影响的行为者的互动。

在治理理论的大量学术文献中,罗西瑙(Rosenau)将治理定义为一系列活动领域里的管理机制,其认为这些管理机制虽未得到正式授权,却能有效发挥作用。由此,总结出治理的四个特征 :治理不是一整套规则,也不是一种活动,而是一个过程;治理过程的基础不是控制,而是协调;治理涉及公共部门,也包括私人部门;治理不是一种正式的制度,而是持续的互动。

概括而言,治理是基于社会公正、生态可持续性、政治参与、经济有效性和文化多样化的目的,所架构的参与和透明、平等和诚信、法制和负责任、战略远见和成效、共识与效率的动员各种力量参与经济、社会和政治活动的开放与限制并存的管理机制。

(二)管制:内生性自我激励的治理机制

西方“治理”的研究是对公共部门管理改革的回应,从“3E标准”“新公共管理”“企业家政府”到“治理”,代表了处理社会公共事务方式的不断演变:“统治—管理—治理”。“治理”及其相关理论与各国既有知识体系相结合,在特定环境和具体实践之下被赋予新的含义,乃至发展成一种独立的理论体系。“治理”自 20 世纪 90年代开始成为中国社会的热点问题,此后不断延伸和拓展,特别是党的十八大以来,研究坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化问题,使得“治理”研究由此逐步扩展到“国家治理”,并延展到“国家治理体系”“国家治理能力”及其“现代化”。

在实现国家治理现代化过程中,当下的国家治理逻辑发生了两个方面的转化:一是主题转为突出“顶层设计”的整体推进式的治理体制改革;二是治理主线逐渐向构建政府、社会组织、公民三位一体的复合治理体系的转化。而这一转化的因应面向也包含了建立健全风险评估法律体系,建设各利益主体的风险承担体制等。由此,国家治理在细化公共事务管理的过程中,也在探寻通过对多元化社会的政治整合和组织再造,凝聚社会共识,提升制度执行力和国家治理能力的法治途径。换言之,风险社会中政府的应对模式,应是刚性原则与弹性空间并存的政府治理模式。

政府治理模式的刚性原则,体现在政府实施公共管理时所应秉承的宪法价值;政府治理模式的弹性空间,则是通过更具灵活性的组织设置和更具自主性并更加注重效率的行动政府“再造”来实现管理价值。管制者自身激励的研究,成为提升公共治理效能的关键。另外,管制内涵的新发展,使得管制的模式不仅体现在“共治”,也体现在模式内部的自我进阶。在国家治理体现现代化的前提下,管制作为内生性的治理体制革新,越来越倾向从“控制”走向“激励”。从风险治理的角度出发,明确界定政府、社会组织、公民各方在风险治理中所应承担的责任和地位,在理论和实践两个层面构建一套适应我国社会发展的风险责任治理体系,实际上是探寻在以合法性和有效性演变为核心的国家治理逻辑下,管制模式存在的一条自我发展的轨迹,即从“一元控制”走向“协同共治”。换言之,管制是建构一种支持合作的政府治理模式,更是深刻体现国家治理体系现代化的一种内生性自我激励的治理机制,环境风险管制尤其如此。 eFVRLAFHOZ2iolDa0VJe+7+M2vU80lmZLzXoyo0NsrCfJWwuiRalUi+AEy3yO8ES

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