下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
中国正在大力提倡、推进“一带一路”建设，中国的学人也在研究复兴中华法系。但是，罕见把“一带一路”建设与复兴中华法系联系起来研究。这是一个缺憾。其实，这两者关系密切，把其联系起来研究，既有助于推动“一带一路”建设，也有利于复兴中华法系，可谓一举两得。本书就其中的有些问题，发表个人之管见，与大家交流。
丝绸之路发展自汉武帝时张骞出使西域而迈出了一大步，从此国门渐开。到了唐朝，不仅有陆上丝绸之路，还发展了海上丝绸之路，于是便有了陆上与海上两条丝绸之路。 360 中华法系在唐朝以前已在逐渐建设中，唐朝时终成正果，中华法系形成，代表作是唐律。唐后的丝绸之路仍在发展，唐后的封建朝代继续推进中华法系的建设。丝绸之路助力造就了中华法系，突出表现在以下这些方面。
中华法系形成于唐朝，母国是中国。丝绸之路打开了国门，中国与中亚、西亚、南亚、东亚，甚至欧洲都有了联系。外国人员与文化随之来到中国，法律关系变得复杂，唐朝的法律不得不作出回应。中华法系母国的法律因此而丰富起来。这里以唐律为例。第一，唐律在法律原则中增加了外国人即化外人相犯的内容。这一内容把属人与属地主义结合起来，规定同一国家外国人之间相犯的，适用其本国法律；不同国家外国人相犯的，则适用唐律。“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。” 361 在中国古代法制史上，唐律第一次作出这样的原则规定，意义非凡。
第二，唐律规定了新的犯罪主体。佛教在东汉明帝时从印度传入中国。 362 佛教的神职人员僧、尼中，也有人从事犯罪活动，他们成了新的犯罪主体。唐律对犯罪的僧、尼进行惩治，惩治范围主要是：行奸、盗毁佛像等犯罪行为。其中，僧、尼行奸的，用刑要比普通人员的“凡奸”加重二等，即要被徒二年半。 363 另外，僧、尼盗毁佛像的，要被判为“加役流”。 364 在中国法制史上，唐律首次对这些犯罪作了规范的规定，实属不易。
第三，唐律吸收了外来的规定。这里以吸收佛教的规定为例。唐律把佛教中的有些规定吸收进来，成为自己的内容，关于“禁屠月”的规定就是如此。它源自佛教，唐律确定并把每年的正月、五月与九月规定为“断屠月”。“正月、五月、九月断屠，盖源于佛教。” 365 唐律吸收了佛教的内容，作了相应的规定，即在“断屠月”执行死者，要被处以刑罚。“若于断屠月及禁杀日而决（死刑）者，各杖六十。” 366 印度法是宗教法，宗教规则往往就是法律的内容。唐律的这一规定实际上就意味着，印度的法律被唐律吸纳了，中国古代法律也因此而有了外来法律的因素。
唐律是中华法系的代表作。唐律的内容丰富了，也就意味着中华法系母国的法律内容也丰富了。中华法系内容的丰富十分有利于其被成员国所移植，最终形成中华法系。
任何法系都由母国与成员国组成，缺一不可。中华法系也是如此。中华法系的母国是中国，其成员国在唐朝形成中华法系时，就已有日本、朝鲜与越南等一些国家。唐朝的丝绸之路扩大了唐律等法律的影响，方便这些东亚国家来中国学习、移植以唐律为核心的唐朝法律，制定本国的法律。这些法律处处都有唐律等法律的影子，实是它们的翻版。这些国家自然而然地进入了中华法系文化圈，成了中华法系的成员国。
唐朝的海上丝绸之路已经比较发达，通商的港口也有扬州、明州、泉州、广州等一些地方。其中，扬州是长江下游与日本、新罗、波斯、大食等国海上贸易的重要港口。 367 日本借助这条海上丝绸之路，与唐朝保持着文化等领域的交流。据统计，从唐贞观五年（631年）到乾宁元年（894年）间，日本先后派出遣唐使19次，最多一次达651人。 368 有些遣唐使还到唐朝的高等学府国子监求学。“太学诸生三千员，新罗、日本诸国，皆遣子入朝学习。” 369 他们中有人在唐朝学习唐律等法律，回国后为日本移植唐律等法律做出了贡献。日本历史上第一部成文法典《近江令》就是“由留唐学生高向玄理等人制定的”。 370 此后，日本还仿效《永徽律》制定了《大宝律令》，制定人员中也有日本留学生。“参与撰写《大宝律令》的人当中，伊吉博德、土部生罗、白猪男曾在唐留学。” 371 这部《大宝律令》是日本封建时期立法的重要成果，在日本古代法制史上具有十分重要的地位。《大宝律令》又“堪称日本封建立法的典范”。 372 就是这部法典，实是《永徽律》的翻版，大量的篇目、刑名、罪行与法定刑等都与其完全一致或者雷同。 373 日本在唐朝时就大量移植唐朝的法律，顺理成章地成了中华法系的成员国。
朝鲜、越南邻近唐朝，有水、陆交通的方便，利用丝绸之路，与唐朝的文化交流也很多。它们同样大量移植包括唐律在内的唐朝法律。其中，朝鲜的《高丽律》等法律就大量移植了唐律的内容。《高丽史·刑法志》记载：“高丽一代之制，大抵皆仿唐，至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之。”事实也是如此。《高丽律》在体例与内容上都大量抄袭唐律，只是在规模上小于唐律而已。 374 越南的情况也十分相似。同样大量移植唐律在内的唐朝法律。《历朝宪章类志·刑法志》记载：李太尊制定的《刑书》和陈太尊制定的《国朝刑律》都“遵用唐宋旧制，但其宽简之间，时而斟酌”。正因为如此，李、陈两朝被认为是“摹仿‘唐宋律’时代”。 375 朝鲜、越南也毫无例外地成了中华法系的成员国。
在唐朝，既有中华法系的母国中国，也有成员国日本、朝鲜、越南等国家，中华法系名副其实地成为世界五大法系之一，而这一切均得益于丝绸之路。
唐朝以后，丝绸之路还在运行，甚至还有所发展。比如，明朝郑和下西洋的规模就非常大，超过以往。他率领200多艘船与2万多人，浩浩荡荡下西洋，被认为是“中国古代规模最大、船只最多、船员最多、航行时间最长的海上航行”。 376 同时，唐后封建朝代的法律也在颁行。丝绸之路把中国的法律源源不断地输出至中华法系的成员国，而它们继续以中国的法律为楷模，制定本国的法律，中华法系因此而得到了巩固与发展。比如，明朝时，以《大明律》与《大明会典》为楷模，日本制定了《暂行刑律》《新律纲领》和《改定律例》等法律，朝鲜制定了《朝鲜经国典》《经济六典》和《刑法大全》等法律，越南则制定了《嘉隆皇越律令》《钦定大南会典事例》等法律。由于这些中华法系的成员国大量移植明朝《大明律》与《大明会典》等法律，以致这一时期被认为是“摹仿《明律》及《会典》之时代。” 377
随着丝绸之路的开拓，唐朝以后还有国家也加入了移植中国法律的队伍，也成了中华法系之成员国，琉球群岛即是如此。它在海上丝绸之路沿线，与中国关系密切，有“琉球自明迄清每有贡船，多以载货，自华归来即获资亿万”之说。 378 借助海上丝绸之路，它与中国的文化交流持续不断，包括对中国法律的移植。其中，《科律》就是以《大清律例》为蓝本，其体例与律文大多取自于《大清律例》。 379 琉球群岛在唐朝以后，也加入了中华法系的行列，成了这一法系的成员国。中华法系在唐朝以后，又多了一个成员国，其队伍有所扩大了。可见，丝绸之路在唐后的一些封建朝代中，仍在为巩固与发展中华法系发力。
在中国古代，丝绸之路作为一种载体，帮助中国与日本、朝鲜、越南、琉球群岛等一些东亚国家加强了联系与交流。中国法律借助这一载体被移植到这些国家，输出到这些国家，使其成为中华法系的成员国，最终形成了以中国为母国、这些东亚国家为成员国的中华法系。十分明显，丝绸之路助力造就了中华法系。丝绸之路与中华法系都是中国古代史上的一部分，也是一种先例。它告诉今天的人们，中国历史上曾经有过这样一种经验，还可以对今天的“一带一路”建设与复兴中华法系，提供一些有益的启示。比如，复兴中华法系，母国的法治要比较完善，能够与这一法系的成员国平等交流；要找到并充分利用一种比较现实的载体，为实现复兴中华法系母国与成员国的平等交流、取长补短提供方便；法系成员国的形成有个过程，不会一蹴而就，等等。
丝绸之路的现代版就是“一带一路”，但其又不是对丝绸之路简单的翻版，而是具有新的内涵。“一带一路”于2013年由中国提出，是指共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路重大倡议。中国要以“一带一路”建设为重点，坚持引进来和走出去并重，遵循共商共建共享原则，加强创新能力开放合作，形成陆海内外联动、东西双向互济的开放格局。 380 “一带一路”建设已迈出了坚实的步伐。至2017年，中国企业对“一带一路”沿线国家的投资总额已超过500亿美元，贸易总额也已超过3万亿美元；一大批互联互通项目得到实施，各领域的人文合作积极开展；“一带一路”的国际影响力也已经显现，全球140多个国家和80多个国际组织支持和参与这一建设，有些联合国大会、联合国安理会等决议中也含有“一带一路”建设的内容。 381 连外国学者都认为：“‘一带一路’的创想，是为了造福天下这一共同事业而提出的，是一个‘深度合作的黄金机遇’。” 382 可以预见，这一建设还会取得更大的成就，包括其中的法治建设。
中华法系是世界五大法系之一，但在20世纪初的清末法制改革中逐渐解体，现在只能算是一个死法系。复兴中华法系就是要把一个死法系复活，成为一个活法系。当然，这种复活不是简单恢复原来的中华法系，而是利用其外壳，赋予其新的内容，打造一个全新的法系。在新时代背景下，已不可能也没有必要再恢复原来的中华法系。原来的中华法系只能算是一个传统法系，复兴的中华法系应是个现代法系。因此，它需具有现代法系的一般特征，同时还具有自己的特色并与世界上其他的现代法系有所区别，能和它们并驾齐驱。
复兴中华法系的母国还是中国，关键是法治建设。中国处在复兴中华法系的中心地位，是复兴中华法系的关键。中国的法治建设达不到一个现代法系母国的水准，整个复兴中华法系的目标就不可能实现。从这种意义上讲，复兴中华法系首要的就是要建设好中国的法治。
“一带一路”虽以经贸为先导，但不能没有法治。法治是“一带一路”建设的重要保障，不可或缺。“一带一路”建设将会与中国的法治建设联系在一起。这就决定了“一带一路”建设会有利于推进中国的法治建设，起到复兴中华法系母国法治的作用，其突出表现在以下一些方面。
“一带一路”建设有利于法律内容的完善。比如，“一带一路”建设有利于民法内容的整合与完善。“一带一路”建设中少不了与经贸相关的私法，可是中国民法典分则还未出台。中国是个成文法国家，也是个决定制定、使用民法典的大国。民法总则已在2017年颁行，分则还未整合与完善。只有等这一分则出台后，中国民法典才算完整。“一带一路”建设会倒逼中国民法分则的早日出台。如果是这样，“一带一路”建设就可为完善中国的法律内容做出贡献了。
“一带一路”建设有利于有些法治机构的完善。比如，“一带一路”突出经贸，其纠纷的解决少不了仲裁。中国已有一些仲裁机构，专门从事民商、劳动等纠纷案件的仲裁，但还没有专门适用于“一带一路”案件的仲裁机构，这样的仲裁机构需要尽快建立起来。这会促使中国的仲裁机构进一步完善。
任何法系都有自己的特色。无特色，无以成为法系。大陆法系与英美法系都有自己的特色，在法律渊源、法律部门、司法制度等方面都明显不同。 383 以往的中华法系也有自己的特色，其中包括：农本主义、道德至上、家族本位、质地纯洁等等。 384 在复兴中华法系中，除了必须具备现代法系的一些特质外，还需具有自己的特色。“一带一路”建设将会有利于复兴中华法系特色的形成。比如，在“一带一路”的经贸交往中，利用中国特色的调解来解决其中的纠纷，不失为一种好办法。中国自古以来就有调解纠纷的传统与做法，到了现代又有所发展。赋予这种调解以新的内涵，使其适合“一带一路”建设，有百利而无一害。同时，这还会促成复兴后中华法系特点的形成。
“一带一路”建设少不了法治人才的贡献，其中既包括法官、检察官，也包括律师、仲裁员等等。“一带一路”建设要涉及境外的国家，会有特殊的管辖与要求，需要有专门的法治人才来担当。目前，这类人才奇缺，需要大力培养。这类法治人才的培养会有利于弥补当前法治人才的不足，提高法治人才的整体水平。这一作用不可低估。
总之，“一带一路”建设与中华法系母国的复兴相关联，这一建设的关键就是法治建设，以其为动力，可以弥补当前中国法治建设中的一些不足，使其不断完善。这种法治的完善又为复兴中华法系中母国即中国法治建设所不能缺少，否则这一法治就不完善，达不到先进的程度，也形成不了特色，这对建设一个现代的中华法系母国十分不利。当前要把“一带一路”建设作为推进复兴中华法系母国的动力，有意识地在“一带一路”建设中，不断完善中国法治，为复兴中华法系母国作准备。
“一带一路”建设和复兴中华法系母国都有一个过程，也都有量的积累，而且都需以中国的国力为支撑。国力强大，“一带一路”建设和复兴中华法系母国的资源丰富了，其进程才会更顺利。根据中国的发展前景，要到本世纪中叶，中国才能建成一个富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，成为世界上综合国力和国际影响力领先的强国。 385 可以想象，到那时，“一带一路”建设应该取得了成功，全面开放的格局也可以形成。与此同时，中国的法治建设也得到长足的进步，中国特色社会主义法治国家已经建成，复兴中华法系母国的目标也有望实现。本世纪中叶，对“一带一路”建设与复兴中华法系母国来说，都是一个重要时间节点。
在复兴中华法系中，除了需有母国以外，还需有成员国。成员国是其中不能没有的组成部分。缺少了成员国，复兴中华法系也就成了空谈。然而，成员国的形成需有一个平台。在这个平台上进行母国与成员国之间的法治交流，实现共赢，“一带一路”是个较为理想的平台。它既是一个以经贸为主的舞台，也是一个法治经验交流的平台。“一带一路”国家的法治在这一平台上亮相，为了纠纷的解决而相互博弈，各国法治的长处、短处暴露无遗，取长补短不可避免。中国作为“一带一路”的提倡国，又往往是“一带一路”的起点与终点，在“一带一路”建设中的地位举足轻重。中国的法治会引起沿线国家的关注，也会影响较大。中国法治建设中的一些优越之处会在与“一带一路”国家的交流中显示出来，实现共赢、共建、共享。与中国法治经验交流越多的国家，越有可能成为复兴中华法系的成员国。
从目前的情况来看，“一带一路”国家法治的情况比较复杂。在“一带一路”的66个国家中，涉及多个法系与法源，就是在同一法系与法源中，法治状况也不尽相同。 386 其中，有的国家的法治与中国的法治相差甚远。比如，英美法系国家以判例法为主，又没有部门法的明确划分，这些都与中国法治明显不同。不能奢望“一带一路”国家都成为复兴中华法系的成员国。
有可能成为复兴中华法系成员国的国家会是具有这样一些基本条件的国家。首先，这些国家与“一带一路”建设关系比较密切，在“一带一路”建设中，受益比较多。在与中国大量的经贸往来中，能够感受到中国法治建设取得的成就，并有认同感。其次，这些国家具有大陆法系的传统，与中国的成文法为特征的法治比较接近。这样，它们与中国交流法治经验会比较方便，遇到的障碍也会比较少。最后，这些国家法治中的不足之处往往是中国法治中的优越之处，通过平等交流，可以弥补本国法治的不足，使自己的法治得到长足的进步。这会提高这些国家与中国交流法治经验的积极性。这些基本条件必须同时具备，缺一不可。否则，很难成为复兴中华法系的成员国。
从历史法系发展史的视角来审视，形成一个法系成员国的数量各不相同。英美、大陆、伊斯兰法系成员国的数量比较多，以至于当时以世界总人口18亿来计算，它们占了其中近一半人口。其中，3亿人口处在英美法系的管辖之下，3亿人口处在大陆法系的管辖之下，还有2.5亿人口处在伊斯兰法系的管辖之下，“也就是说，三大法系统治了将近一半的世界人口。” 387 传统中华法系成员国的数量不算多，也就是朝鲜、日本、琉球群岛、越南等一些东亚国家。成员国最少的要算希伯来法系，其成员国只有2个，即犹太国和以色列国。以此来推测，复兴中华法系的成员国的数量至少是2个，否则难以成为一个法系。
复兴中华法系成员国的形成不会在一朝一夕，而是有一个过程。这个过程在很大程度上取决于“一带一路”建设的进程与中国法治的影响力。如果“一带一路”建设进程快，中国法治的影响力又大，那么这一成员国形成的过程就会短一些，否则这个过程就要长一些。从这种意义上讲，“一带一路”建设的速度与中国法治的影响力都会对复兴中华法系至关重要。
复兴中华法系成员国的形成将会成为复兴中华法系成功的标识。只要当成员国确定后，复兴中华法系才算告成。这种告成要由世界来评判，其中既要有母国、成员国自己承认，也要第三人认可。第三人的认可比较重要，也会更具权威性。传统中华法系就得到过第三人的认可。美国学者威格摩尔在《世界法系概览》中，就把中华法系列为其中，作为世界的主要法系之一。 388 他的这一观点还具有广泛的认同性。复兴后的中华法系也应如此。
“一带一路”是个复兴中华法系较为现实的平台。在“一带一路”建设中，就要有意识地加强中国的法治建设，用和平与平等交流方式积极促成复兴中华法系成员国的形成，为复兴中华法系添砖加瓦。
“一带一路”建设与复兴中华法系有密切的关联。“一带一路”建设有利于复兴中华法系，复兴中华法系也会有助于“一带一路”建设，即复兴中华法系可以反哺“一带一路”建设。这突出表现在以下两个方面。
复兴中华法系的过程，也是一个提升其母国中国法治水准的过程。在这一过程中，中国的法治要达到现代法系母国的水准，这对中国会是一个挑战。中国改革开放只有40年，走上法治道路也只有40年。与已有数百年历史的英美法系母国英国、大陆法系母国法国的法治相比，中国的法治建设还有一段路程要走。如今，正可以借复兴中华法系之东风，更好更快地建设中国法治，使其在较短的时间里达到现代法系母国的水准。
根据中国法治发展的目标，到2035年，中国的法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现；到本世纪中叶，中国要实现国家治理体系和治理能力现代化。 389 按照这一法治发展目标来推算，中国法治至晚在本世纪中叶已经成熟，那时中国正式建成了现代法治国家，中华法系母国也有望建成。此时，中国的法治已经比较完善，包括关于“一带一路”的法治。这就十分有利于规范“一带一路”建设中的各种行为，解决“一带一路”建设中产生的种种纠纷，保证“一带一路”的畅通。
现在，已有利好消息传来。至2017年11月，上海东方域外法律查明服务中心已经揭牌成立，“一带一路”国际仲裁中心也将在上海落成；另外，已有155家境外律师事务所的代表处在上海落户，上海成了这类代表处在国内最集中的城市。这些都被认为是“为保障‘一带一路’倡议搭建平台”。 390 可以乐观地认为，中国关于“一带一路”的法治保障措施还会相继出台，这一平台将会越来越大，越建越好，同时复兴中华法系母国中国的法治对“一带一路”建设的贡献也会越来越大。
复兴中华法系的母国与成员国都是这一法系大家庭中的成员，也可以说是现代法治共同体的成员。成员国与母国、成员国之间的法治会在许多地方具有相通之处，尤其是在民商法治方面。这是因为“一带一路”以经贸为主，民商法治是大头。有了这些相通之处，一旦出现问题，母国、成员国与成员国之间的沟通就比较方便，也容易达成共识，方便解决问题。这就十分有助于推动“一带一路”建设。
目前，“一带一路”国家的法治状况参差不齐，但是经贸的进行又不该因此而减速，最佳的选择则是尽快改变这种参差不齐的状况，尽量缩小其中的差距。复兴中华法系成员国的形成会有利于缩小这种差距，使母国、成员国的法治都处在同一水平上。这样，大家就会有更多共同语言，齐心协力推进“一带一路”建设。
复兴中华法系告成以后，估计在“一带一路”国家中，这一法系的成员国还属少数，多数国家还不是这一法系的成员。这并不妨碍“一带一路”建设的推进。这就像当年传统中华法系在唐朝确立时，这一法系的成员国只是东亚一些国家一样。那时的丝绸之路照样延伸到除了东亚以外的中亚、西亚、南亚、欧洲等许多国家，然而传统中华法系国家只是丝绸之路中的少数国家，可丝绸之路还在运行。只不过，同为传统中华法系国家，它们之间的交流比较多，经贸开展比较顺畅，各国得益比较丰硕，丝绸之路的作用更为凸现。历史上从来没出现过因为不是传统中华法系国家的原因而退出丝绸之路，甚至导致丝绸之路中断的情况。复兴中华法系以后也会是如此。
历史上的丝绸之路曾经助力造就过中华法系，这可以作为一种历史经验加以关注。今天在研究复兴中华法系时，不要忽略了“一带一路”的作用。它们之间也有关联。“一带一路”可以作为复兴中华法系的动力与平台，推动复兴中华法系。复兴中华法系也可以反哺“一带一路”，推进“一带一路”建设。当前，“一带一路”建设与复兴中华法系的研究方兴未艾，可以有意识地关注它们之间的这种关联，加快“一带一路”建设，重视中华法系的复兴，期望获得双赢。
（原载《法治现代化研究》2018年第3期）