1.关于亲属概念的不同界定
人之所以为人,在人与人之结合。人与人结合的最密切、最自然者,厥为以夫妇亲子为中心的亲属团体。
亲属作为由两性关系和血缘关系联系起来的一定范围内的人相互之间的特定社会关系的外在表现和身份称谓,可溯源于群居的原始人类。当时的原始群体基于对自然选择规律的一定认识和生产、生育领域禁忌的需要,在有两性、血缘关系的人之间创设一些不同的名称来相互称呼和分辨,久而久之形成一套约定俗成的称谓,并通过一定的禁忌、习惯等社会规范赋予这种称谓形式以相应实体性内容
,形成了亲属的概念。
各国法律对亲属的定义不同,但内涵基本一致。
在我国,汉代儒家学者刘熙在《释名·释亲属》中解释:“亲,衬也,言相隐衬也。”“属,续也,恩相连续也。”据此解释,亲属是指人与人之间的一种特殊的相衬相续的密切关系。中国古代典籍中“亲”与“属”二字具有不同的含义,常将其分别使用。《说文》中释“亲”为“至也”,释“属”为“连也”,从中不难看出两者有亲疏远近之别。中国古代言及亲属时,是以亲为主,以属为从的。亲为本,属为末,亲是枝干,属是枝叶,属从亲主。
所以,我国古代的“亲”一般指较近的亲,“属”一般指较远的亲。后世将亲属两字连用,大致是从《唐律疏议》开始。现今所说的亲属,是指基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的人与人之间的特定社会关系。
英美法中的“亲属”一词与“联系”同义,是血亲或最近血亲的通称。所谓“联系”,表示某些事情与另外相序发生的事情之间的相互连接的关系,亲属则是人与人之间的前后相序之间的关系。
日本民法学认为,亲属的内涵是以血缘、婚姻为基础的人与人之间的关系,称为亲属身份关系,这些人互相称为亲属。在自然的意义上,这种关系当然是无限地扩大,但法律仅认定一定范围内的亲属为法律上的亲属。
我国民法学界对亲属概念的界定没有原则性分歧,只是在侧重点上有所不同。一种主张强调亲属是人与人之间的关系,如认为“亲属是指因婚姻、血缘和收养而产生的人与人之间的关系”
。另一种主张强调亲属是一种社会关系,如认为“亲属,是指因婚姻、血缘和收养而产生的社会关系”
。或者两个侧重点都提到,如“亲属,是因婚姻、血缘或收养而产生的人与人之间最密切、最亲近的社会关系”
。这些观点都是正确的,因为亲属既是一种人与人之间的关系,也是一种社会关系。
《民法典》第112条规定:“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”第1001条规定:“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利予以保护,”第1040条规定:“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系。”这些规定都确认,亲属是因婚姻家庭产生的民事关系,是身份权利关系。
2.亲属概念的界定
亲属,是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的人与人之间的特定身份关系,以及具有这种特定身份关系的人相互之间的称谓。
亲属概念包含三方面含义。
第一,亲属是一种人与人之间的社会关系。这种社会关系因婚姻、血缘和拟制血缘而产生。在这个含义上使用“亲属”概念,是指“亲属身份关系”,即亲属之间的权利义务构成的法律关系。
第二,亲属标志着具有亲属身份关系的人的特定身份。亲属是人与人之间的一种特定身份,具有特定亲属身份关系的人就具有的特定身份。这种身份是固定的,只要亲属身份关系存在,这种特定身份就不会改变,亲属之间不能相互更换位置而改变身份。这个含义上的亲属概念,标志着亲属之间的不同身份地位及亲属身份关系的远近亲疏。
第三,亲属也是具有亲属身份关系的人相互之间的共同称谓。亲属因其身份的不同,因其亲属身份关系的远近亲疏不同,而有不同的称谓,如配偶、父母子女、祖父母孙子女、外祖父母外孙子女、兄弟姐妹、叔姑、舅姨、甥侄等,这些具体称谓集合起来,都可称为“亲属”。在这个含义上使用的亲属概念,指的是亲属之间的共同称谓。
我国婚姻家庭法的亲属就是这样三位一体的概念,在不同的场合使用这个概念,其含义也不相同。
1.亲属是以婚姻和血缘为基础产生的社会关系
民事法律关系是一种社会关系,与其他民事法律关系相比,唯独亲属是以两性的结合和血缘的联系为基础发生的民事法律关系。亲属的发生有基于自然发生和人为发生两种情形。无论哪一种,如果没有婚姻和血缘,就不会发生和不存在亲属身份关系。
2.亲属是有固定身份和称谓的社会关系
亲属一旦形成,亲属之间即具有固定的身份和称谓,除依法律的规定,不得随意变更。一定的婚姻和血缘关系产生一定的亲属,而亲属身份一经产生就固定下来,非依法律规定不得变更。亲属称谓是亲属身份的表现形式,每种亲属身份都有固定的称谓,亲属身份不变,称谓不得变更。法律确定的亲属身份和称谓,也可以因法律行为和法律事实的发生而变化,前者如离婚就解除了配偶之间的配偶身份和夫妻称谓,后者如配偶一方死亡,生存一方与对方的亲属之间的姻亲关系即解除。
3.一定范围内的亲属有法律上的权利义务关系
法律确立亲属制度的目的,在于调整亲属之间的权利义务关系,使其确定化、有序化,更有利于人类自身的生存发展和社会的稳定。法律对亲属身份关系的调整是有限范围内的调整,各国法律都规定了在法律上发生权利义务的亲属范围。婚姻家庭法是规范一定范围内的亲属身份关系的法律,超出此范围的亲属关系不受法律调整。
在不同的国家、不同的历史时期,对亲属有不同的认识,法律规定也各不相同。
1.罗马法的亲属种类
罗马法上的“家”又叫“家族”,是指在家父权下支配的一切人和物,包括家子、奴隶、财物等。到法律昌明时期,狭义的家,专指家父及处于家父权力支配之下的家属。罗马法把亲属分为法亲、血亲和姻亲三种。
法亲又称“宗亲”,是市民法规定的亲属身份关系,指由男系血缘关系上溯至同一至尊亲属的亲属,包括已脱离家庭的所有男性和女性组成的家庭。宗亲为拟制的亲属身份关系,彼此间不以血缘关系为必要,仅以家父的影响为基础。凡受同一权力关系支配之人在该权力关系消灭后,彼此间即构成宗亲关系。宗亲是早期罗马社会家父权至高无上的法律体现。
血亲是仅以血缘关系为基础的亲属,或称“天然亲属”,以区别于拟制亲属。血亲不论男系、女系,凡有血缘关系的,都为亲属。血亲又可被分为:一是法定自然血亲,即正式婚姻所生育的子女;二是纯自然血亲,为非正式婚姻夫妻所生育的非婚生子女;三是纯法定血亲,即并无血缘关系而由法律规定为血亲的亲属,如养父母养子女关系。
姻亲是夫妻一方与他方的血亲之间发生的亲属身份关系,包括配偶的血亲、血亲的配偶,但不包括配偶血亲的配偶。
2.国外亲属的种类
在各国由于历史发展和伦理的不同,亲属的种类规定各不相同。例如,《日本民法典》第725条规定,六亲等以内的血亲、配偶、三亲等以内的姻亲为亲属。《韩国民法典》第767条规定配偶者、血亲以及姻亲为亲属。德国规定只有血亲才为亲属,广义的亲属才指包括姻亲在内的亲属。
亲属因婚姻、血缘和法律拟制而产生。现代立法因亲属产生原因的不同,将其划分为不同的种类,一般分为血亲、姻亲和配偶三类。但也有少数国家不认配偶为亲属。
3.我国古代的亲属种类
我国古代奴隶社会和封建社会都实行宗法制度,以男子为中心,以血缘关系为纽带,按照血缘关系的远近区别亲疏。在宗法制度下,亲属分为宗亲、外亲和妻亲。
宗亲,即男性同宗之亲,包括出自同一祖先的男系血亲、男系血亲的配偶和未出嫁的女性。如祖父母、父母、妻、兄弟及其妻、子孙及其妻、未出嫁的女儿、姑、姐妹等。《礼记·丧服小记》中提道:“亲亲以三为五,以五为九,上杀、下杀、旁杀,而亲毕矣。”所谓“三”,指父、己身、子;所谓“五”,指祖父、父、己身、子、孙;所谓“九”,指高祖、曾祖、祖、父、己身、子、孙、曾孙、玄孙。宗亲以九族为限。宗亲是宗法制度确认的主要亲属。
外亲,为异性亲属,以女系血统相联系。它包括两种:一是以母亲血统相联系的亲属,如外祖父母、舅、姨等;二是以出嫁女性的血统相联系的亲属,如外孙、外甥、姑表兄弟等。外亲为次要亲属,其地位远较宗亲为低。
妻亲,是指以妻子为中介的亲属身份关系,如岳父母,妻的伯、叔、兄弟姐妹等。
这种将亲属分为不同等级的做法,是宗法制度男尊女卑、重男轻女的产物。
4.我国近代的亲属种类
清末法律改制,仿西方亲属立法,但《大清民律草案》仍以男性为本位,将亲属分为宗亲、外亲、妻亲和配偶,没有脱离原来封建宗法制度的思想影响。
20世纪30年代《中华民国民法》亲属编废除了将亲属分为宗亲、外亲和妻亲的不科学划分,规定亲属分为配偶、血亲和姻亲三类。这是我国亲属立法第一次以科学、平等的态度划分了亲属的类别,结束了我国自奴隶社会确立的延续了几千年的宗法制度下的亲属体系,缩短了我国婚姻家庭法与世界立法之间的差距,具有重要的进步意义。
我国《婚姻法》没有明文规定亲属全部,明文规定的亲属种类只有血亲和配偶,没有规定姻亲。《民法典》第1045条第1款第一次规定了亲属和亲属种类,即:“亲属包括配偶、血亲和姻亲。”有学者认为,《民法典》第1045条规定了亲属、近亲属和家庭成员,尽管其并未规定亲系、亲等、亲等计算法,但有关亲属制度的一般规定,为亲属关系的调整提供了基本规范,也符合民众关于亲属、近亲属、家庭成员的基本认知与习俗判断。
这个意见显然是对的,但是把这一规定放在“婚姻家庭立法理念创新”的题目之下,显然言过其实,因为这本来就是婚姻家庭法应该规定的内容,《民法典》只是填补了立法漏洞而已。
1.配偶
配偶是亲属,而且是身份关系最密切的亲属。
各国对配偶是否为亲属规定不一致。有以配偶为亲属者,如《日本民法典》第725条的规定。有不以配偶为亲属者,如德国、保加利亚,规定亲属只包括血亲或者血亲和姻亲两种,对配偶之间的权利义务在“婚姻的效力”或“夫妻关系”中单独规定,但亲属之间扶养制度的规定又都包括配偶的扶养义务,因此这些法律在实际上仍认配偶为亲属之一种。相较之下,确认配偶为亲属更合理。
配偶是因男女双方结婚而发生的亲属。配偶是血亲的源泉,是姻亲的基础,是最重要的亲属之一。配偶的亲属身份始于结婚,终于配偶一方死亡或离婚。在婚姻关系存续期间,夫妻双方均发生配偶的权利义务关系。
2.血亲
血亲,是指有血缘联系的亲属,是亲属中的主要部分。
(1)自然血亲和拟制血亲。
血亲是自然发生的,也可以因法律拟制而产生,故血亲有自然血亲和拟制血亲之分。
自然血亲是指出于同一祖先有血缘联系的亲属,如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等。这些亲属无论是全血缘或者半血缘,也无论是婚生还是非婚生,均为自然血亲。自然血亲在整个亲属范围内占重要地位,是家庭成员的主要组成部分。
自然血亲还分为全血缘的自然血亲和半血缘的自然血亲。前者是指同胞的兄弟姐妹,他们都来自同一对男女;后者是指同父异母或者同母异父所生的兄弟姐妹,他们的血缘关系追根溯源,仅有一半相连。全血缘的自然血亲与半血缘的自然血亲在亲属之间的权利义务上没有区别。
拟制血亲是指本无血缘联系或者没有直接的血缘联系,但法律确认其与自然血亲有同等权利义务的亲属。拟制血亲一般因收养而产生,在养父母养子女之间产生父母子女的权利义务关系。《民法典》第1111条第1款规定:“自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用本法关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。”《民法典》承认收养形成的拟制血亲关系。
《民法典》承认形成了有抚养关系的继父母与继子女为拟制血亲。《民法典》第1072条第2款规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务,适用本法对父母子女关系的规定。”这里以受其抚养教育为条件,把继父母与继子女分为姻亲关系和拟制血亲两种类型:将没有受其抚养教育的认定为姻亲关系,将受其抚养教育的作为拟制血亲。这种规定存在问题。继父母与继子女本为姻亲,不同于养父母和养子女。其不同之处就在于,收养关系成立以后,养子女与生父母之间的亲属身份关系消灭;而继父母和继子女之间抚养关系的形成,并不消灭继子女与生父母之间的亲子关系。这就使凡是与继父母形成了抚养关系的继子女,具有与其继父母和生父母之间的双重亲子关系,使继子女在法律上享有了独特的法律地位。这种立法例是不切合实际的。在将来修订《民法典》婚姻家庭法编时,应将继父母和继子女之间的关系并入姻亲之中,形成收养关系的除外。
(2)直系血亲和旁系血亲。
按照血亲来源的不同,可将血亲分为直系血亲和旁系血亲。
直系血亲是指有直接血缘关系的亲属,包括生育自己和自己所生育的上下各代的亲属,如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女等。我国历史曾经有过重男系亲轻女系亲、重父系亲轻母系亲,把外祖父母与外孙子女的亲属排斥在直系血亲之外的做法和习惯,这是违反婚姻家庭法和自然法则的错误做法。
旁系血亲是指有间接血缘关系的亲属,即与自己同出一源的亲属,如与自己同源于父母的兄弟姐妹,与自己同源于祖父母的伯、叔、姑以及堂兄弟姐妹和姑表兄弟姐妹,与自己同源于外祖父母的舅、姨以及姨表兄弟姐妹和舅表兄弟姐妹等。凡是与自己为同一高祖所生的子孙,除直系血亲之外,均为五代以内的旁系血亲。
(3)尊亲属、卑亲属和平辈亲属。
按照血亲的辈分不同,可将血亲分为尊亲属、卑亲属和平辈血亲。这种亲属划分也称行辈,是按照亲属的世代来划分的,以行辈为依据,将亲属分为长辈亲属、同辈亲属和晚辈亲属。
所以,行辈是指亲属之间的世代第次。对辈分按照世代来划分,以一世代为一辈分。
尊亲属又称长辈亲,是指辈分高于自己的亲属,即父母以及父母同辈以上的血亲。父母、祖父母、外祖父母为自己的直系尊亲属,伯、叔、姑、舅、姨为自己的旁系尊亲属。
卑亲属又称为晚辈亲,是指辈分低于自己的血亲,即子女以及子女同辈以下的血亲。子女、孙子女、外孙子女为自己的直系卑亲属,侄子女、外甥、外甥女为自己的旁系卑亲属。
平辈亲属又称为同辈亲,是指与自己辈分相同的亲属,如同胞兄弟姐妹、表兄弟姐妹、堂兄弟姐妹等。凡是平辈亲属都是旁系血亲。
3.姻亲
姻亲,是指以婚姻为中介而产生的亲属,配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系,如公婆与儿媳、岳父母与女婿等。以婚姻为中介产生的人际关系的范围很广,并非所有的人际关系都发生法律上的姻亲效果,如我国民间普遍认为己生的子女配偶的父母即亲家为当然的姻亲,但无论是我国还是外国,其婚姻家庭法上普遍不以其为姻亲。
我国的姻亲被分为三类。
(1)血亲的配偶。
血亲的配偶,是指己身的血亲包括直系血亲和旁系血亲的配偶,如儿媳、女婿,为直系血亲的配偶,嫂、姐夫、弟媳、妹夫、伯母、婶母、姑夫、姨夫等为旁系血亲的配偶。
(2)配偶的血亲。
配偶的血亲,是指配偶的直系血亲和旁系血亲。就夫方来说,配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等;就妻方来说,配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等。
(3)配偶的血亲的配偶。
配偶的血亲的配偶,是指自己配偶的血亲的夫或者妻。在男方而言,是指妻的兄弟之妻(舅媳)、姐妹之夫(连襟);就妻方来说,则是指夫的兄弟之妻(妯娌)、夫的姐妹之夫(姑夫)。
关于这种亲属身份关系是否为法律上的姻亲,各国法律规定不一,有的国家不予承认,如1890年《德国民法典》和现行《瑞士民法典》均不承认此类亲属,而只承认前两种亲属。
有的国家对姻亲范围作扩大规定,不仅包括前三种姻亲,还把血亲的配偶的血亲也扩展为姻亲,如韩国。我国传统不承认血亲的配偶的血亲为姻亲。事实上,亲属的范围扩展得越广,越失去法律上的意义。我国婚姻家庭法以上述三种姻亲为限,不再认可其他姻亲。至于发生法律效力的姻亲范围,应被限制在一定的亲等之内。
姻亲同样有尊亲属、卑亲属、平辈亲属以及直系姻亲、旁系姻亲之分。这种划分以其配偶或与配偶的亲系为准而定,例如:公婆是自己的丈夫的直系尊亲属,公婆就是自己的直系尊姻亲;侄媳妇是自己侄儿的妻子,侄儿是自己的旁系卑亲属,侄媳妇就是自己的旁系卑亲属。
1.亲系的概念
亲系是指亲属之间的联络系统,又称亲属之间的血缘联系,即亲属系统。
亲属以血缘和婚姻为中介,在血亲之间存在血缘联系自不必论,即使是以婚姻为中介的姻亲,虽然姻亲之间没有血缘联系,但配偶与其亲属之间存在着血缘联系。因此,除配偶本身以外,一切亲属都可以因血缘联系的特点不同而被划分为不同的亲属系统,即不同的亲系。目前,绝大多数国家的法律都有关于亲系的规定。亲属以婚姻、血缘为基础,构成纵横交错、互相交织的亲属网络。除配偶外,一切亲属都有一定的亲系可循。
2.我国历史上存在过的亲系
(1)男系亲与女系亲。
我国古代社会就有亲系的划分。统治我国整个奴隶社会和封建社会达几千年之久的宗法制度,是父系氏族制在阶级社会中的转化形态,父党、母党的区分十分严格。宗法制度以男性为中心,按性别把亲属分为男系亲和女系亲、父系亲和母系亲。男系亲和父系亲为亲属身份关系的主体,居于主要地位,受到特别的重视;而女系亲和母系亲则居于次要地位,其权利义务与前者的并不一致。
男系亲和女系亲,是封建社会按男女性别划分的亲属系统,以男子为中心的亲属称男系亲,以女子为中心的亲属称女系亲。在封建社会,宗亲为男系亲,包括祖、父、伯、叔、兄弟、侄子,未出嫁的姑、姐妹、侄女等;外亲、妻亲都为女系亲,如外祖父母、舅、表兄弟、未出嫁的表姐妹、岳父母及妻之兄弟等。
(2)父系亲和母系亲。
父系亲和母系亲是封建社会按父族、母族划分的亲属系统,以父方为中介的为父系亲,又称父党;以母方为中介的为母系亲,又称母党。父系亲和母系亲的划分,与前述男系亲和女系亲的划分既有联系又有区别,时有重合。如父之兄弟之子,既为父系亲,又为男系亲;而父之姐妹之子,虽为父系亲,但不得为男系亲,因其间有姐妹的介入。作这样详细的区分,是出于维护以男性为中心的宗法制度的需要,用法律来保障男系亲和父系亲充分享有和行使权利。
历史上存在的上述亲系划分方法,由于时代原因,已经彻底失去意义。
3.我国现行亲系制度
我国《婚姻法》没有明确规定如何划分亲系。《民法典》也没有明确使用亲系的概念,但是规定了亲系的内容:一是在“结婚”一章中规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。这是把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种,与现代各国婚姻家庭法的有关做法一致,是科学的分类方式。二是在第1015条规定了“选取其他直系长辈血亲的姓氏”命名子女的姓氏(人格权编)和第1128条规定“由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承”(继承编)的内容,使用了长辈血亲和晚辈血亲的概念,没有使用平辈血亲的概念。
现代亲属法规定亲系,一般作两种分类:一是划分为直系亲和旁系亲,二是划分为尊亲属、卑亲属和平辈血亲。划分亲系的意义在于,法律为不同亲系的亲属规定了不同的权利义务。除上述关于结婚的禁止要件的规定外,在监护、扶养、继承等方面,亲系都有重要作用。因此,必须明确这两种亲系。
(1)直系亲和旁系亲。
直系亲和旁系亲应当包括直系血亲、旁系血亲以及直系姻亲和旁系姻亲。
1)直系血亲和直系姻亲。
直系血亲是指有直接血缘联系的亲属,包括己身所出和从己身所出两部分亲属,前者为直系尊血亲,如父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母;后者为直系卑血亲,如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女等。例如,《德国民法典》第1589条规定:“一人为另一人所生者,此二人为直系亲属。”我国《民法典》虽然没有如此规定,但二者在学理上是一样的。
直系姻亲是指直系尊血亲的配偶、配偶的直系尊血亲,如儿媳、孙媳、女婿、孙女婿、公婆、岳父母等。
2)旁系血亲和旁系姻亲。
旁系血亲是指有间接血缘关系的亲属,即除直系血亲外,与己身同出一源的血亲,如兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、伯、叔、姑、舅、姨等。《德国民法典》第1589条规定:“非为直系血亲,但共同从同一的第三人出生者,为旁系血亲。”
旁系姻亲是指旁系血亲的配偶、配偶的旁系血亲、配偶的旁系血亲的配偶,如伯母、婶母、姑父、舅母、姨夫、嫂、夫的伯叔和兄弟姐妹、妻的伯叔和兄弟姐妹等。
我国民法学理认可这种划分。
(2)尊亲属、卑亲属和平辈血亲。
尊亲属和卑亲属由于辈分不同,权利义务的内容也不同。我国婚姻家庭法确认这种亲系。
平辈血亲是辈分相同的血亲,如兄弟姐妹等。
有的学者认为,尊亲属、卑亲属和平辈血亲不属于亲系的范围,仅可称为辈分。这种观点有一定道理。但是,辈分不同的亲属往往在法律上发生不同的效力,如《日本民法典》第793条规定:“不得把尊亲属或年长者收养为子女。”《法国民法典》第740条和第741条规定,直系卑血亲均得代位继承,且无代数的限制,直系尊血亲不得代位继承。在扶养上,《德国民法典》第1606条规定承担扶养义务的顺序为:“卑亲属先于尊亲属承担扶养义务。”借鉴这样的做法,我国婚姻家庭法规定亲属有长辈亲和晚辈亲的划分实属必需。
尊、卑亲属和平辈亲属之分一般局限于血亲,这是因为在血亲之间就继承等问题此区分存在必要性,而姻亲的尊卑之分则无此必要,当然实际上也存在尊卑之分,只是在法律上意义不大而已。
1.亲等的概念
亲等,是计算亲属亲疏远近的基本单位。
亲等表示亲属关系之远近。
亲等数少的,表示亲属身份关系亲近;亲等数多的,表示亲属身份关系疏远。
以亲等来确定亲属身份关系的亲疏远近,是各国婚姻家庭法的通例,如《法国民法典》第735条规定:“亲属身份关系的远近以代的数目确定;一代称为一亲等。”《德国民法典》第1589条规定:“亲等,按在亲属中间出生之等数,确定之。”
2.我国历史上的亲等制度
我国一直没有亲等的规定。古代实行丧服制,这是以祭奠死者时所穿的丧服的等差来区别亲属的亲疏远近的制度。丧服制源于周礼,明清制定《丧服图》,并沿用至清末民初。丧服制的基本原理是丧服由重至轻分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻,依亲属身份关系的亲疏远近着丧服,近者服重,远者服轻。丧服制对亲等关系的划分,不只是根据婚姻、血缘关系,更重要的是遵从宗法伦理原则,亲亲、尊尊、长长,男女有别,尊卑不同服,夫妻不同服,在室出嫁不同服,血亲姻亲不同服,等等。丧服制是以男性为中心的宗法制度在亲属身份关系上的具体表现,这种维护宗法统治的丧服制已经被彻底废除了。
国民政府制定民法时采用了亲等制。
3.各国的亲等制度
国外亲属法计算亲等,有罗马法的亲等计算法与寺院法的亲等计算法之分。大多数国家采罗马法的亲等计算法,只有少数国家如英国还保持着寺院法的亲等计算法。
(1)罗马法亲等计算法。
计算直系血亲的亲等时,从己身往上或往下数,以一代为一亲等,数至要计算的亲属的世代数,即其亲等数。对直系血亲的计算各国均同。
计算旁系血亲的亲等时,先从己身往上数至双方同源的祖先,即共同的直系尊血亲,再从共同的直系尊血亲往下数至与己身计算亲等的对方,将两边的亲等数相加,就是己身与要计算的旁系血亲的亲等数。
计算直系姻亲和旁系姻亲的亲等,以配偶与对方的亲等为转移,如:子女是一亲等直系血亲,儿媳、女婿就是一亲等直系姻亲;伯、叔是三亲等旁系血亲,伯母、婶母是三亲等旁系姻亲。
(2)寺院法的亲等计算法。
计算直系血亲的亲等时,寺院法的亲等计算法与罗马法的亲等计算法完全相同。
寺院法亲等计算法与罗马法亲等计算法的不同之处,主要在于对旁系血亲的亲等计算。计算旁系血亲的亲等,先从己身往上数至双方同源的直系尊血亲,如果两边的亲等数相同,则该相同的亲等数即为己身与此旁系血亲间的亲等。如果两边的亲等数不同,则取亲等数多的一边为其亲等。
这种计算法有不科学之处。例如,用此计算法计算,己身与舅、姨,己身与堂兄弟姐妹均为二亲等,显然不能准确表示亲属间的远近亲疏。相较之下,罗马法的计算法要优于寺院法的计算法。
4.我国现行的亲等制度
我国《民法典》未规定亲等制度,而以“世代计算法”计算亲属的亲疏远近,如1950年《婚姻法》第5条规定:“其他五代以内的旁系血亲禁止结婚的问题,从习惯。”1980年《婚姻法》第6条、2001年《婚姻法》第7条和《民法典》第1048条都规定,直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。这里所说的“代”,都是表示亲属亲疏远近的单位。代即指世辈,从己身算起,以一辈为一代。
代数多的表示疏远,代数少的表示亲近。
直系血亲的代数,从己身开始,己身为一代,往上或往下数。如从己身往上数至父母为二代,至祖父母、外祖父母为三代,至曾祖父母、外曾祖父母为四代,至高祖父母、外高祖父母为五代。往下数,子女为二代,孙子女、外孙子女为三代,曾孙子女、外曾孙子女为四代,玄孙子女、外玄孙子女为五代。
三代以内的旁系血亲,是指同源于己身的祖父母、外祖父母的旁系血亲。其范围包括伯、叔、姑、舅、姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、外甥及外甥女;超过这一范围的亲属,就不属三代以内的旁系血亲。
五代以内的旁系血亲,是指同源于己身的高祖父母、外高祖父母的旁系血亲,其范围较广,在三代以内的旁系血亲基础上,再向上上溯两代的旁系血亲。
5.应当采纳罗马法的亲等计算法
我国使用的世代计算法计算亲属关系的远近,缺陷在于不精确,相同世代数的不同亲属也会有亲疏的差异,不能通过世代数清楚地反映出亲属身份关系的亲疏状况。例如,按照世代计算法,己身与伯、叔、姑,与姨表兄弟姐妹同为三代旁系血亲,但显然前一种亲属身份关系较后一种亲属身份关系更亲近。而这种矛盾情形,如果适用罗马法的亲等计算法就不会存在。
在法律需要说明亲属身份关系的亲疏远近时,用亲等表示较世代计算法或列举亲属称谓要方便得多,立法理应舍繁取简。更重要的是,由于国外亲属法普遍规定亲等制,在处理涉外亲属身份关系时,相应制度的欠缺会使我国难以维护自然人个人的利益,同时也不利于对外交流。因此,我国婚姻家庭法的亲属制度应当使用亲等及亲等计算法。其具体内容包括:第一,明文规定亲等是计算亲属身份关系亲疏远近的单位;第二,规定亲等的计算方法,规定采用罗马法的亲等计算法。
亲属身份关系也叫身份关系或者亲属关系,是指特定的亲属之间的地位,以及相互之间的权利和义务关系。身份关系本质是社会结合关系,其基本形式有夫妻、亲子和其他亲属,其内容与效力均规定于婚姻家庭法中。
在理论上,有的学者区分亲属身份关系和亲属法身份关系。亲属身份关系是法律以前的规范秩序,即以人伦秩序为基础;唯因外在必要,而被法律秩序化以后,则变为亲属法身份关系,但其人伦秩序本质,并不因而有所改变。
亲属身份关系有以下特征。
1.亲属主体具有多元性
亲属身份关系与其他民事法律关系的主体不同,就是亲属身份的不同,其具有多元性的特点。例如债的主体只有债权人和债务人,物权关系主体只有物权人和义务人。在亲属身份关系中,对内关系的主体包括不同的亲属,例如父母、子女、配偶、祖父母、孙子女、外祖父母、外孙子女、兄弟姐妹等;对外关系的主体,是作为绝对权身份权的权利人与义务人。
2.亲属主体具有平等性
尽管亲属身份关系具有多元性的特点,但所有的亲属身份关系主体都是平等的,不仅平辈亲属在亲属身份关系中是平等的,就是在尊亲属和卑亲属之间,主体的地位也是平等的,不存在地位的不平等。特别是在亲属身份关系中,权利主体和义务主体的地位是交互的,互相均为权利主体和义务主体,绝不存在一方是权利主体而另一方是义务主体的情形。
3.亲属身份关系具有专属性
在婚姻家庭法律关系中,亲属身份地位和权利义务都专属于特定的亲属,而非为他人所能取得和替代,也不能转让。例如,同居义务属于特定的配偶,不得转让。某些地方出现的“换妻俱乐部”,表面形式好像是交换同居的权利和义务,实则属于违法行为。
亲属身份关系的发生有基于自然发生和人为发生两种情形,即有成于自然者,有成于人为者。
亲属身份的自然发生,是指不以人的意志为转移,因出生的法律事实而形成的亲属身份关系。人的出生是亲属身份关系发生的重要原因。父母子女关系以及兄弟姐妹等其他亲属身份关系,都是基于人的出生的事实发生的,并以客观存在的血缘相联系。即使对非婚生子女也不能否认他们与生父的血亲关系。一旦经过认领,其血缘关系追溯到出生之时。同样,对于准婚姻关系出生的子女,尽管其父母之间没有亲属身份关系,但是他们与父母发生直系血亲关系。
亲属身份的人为发生,是指因人的法律行为而形成的亲属身份关系。人为发生的亲属身份关系,如结婚行为产生配偶关系,收养行为产生养父母养子女关系。男女之间缔结了婚姻,就产生了配偶的亲属身份关系,并由此产生了夫对妻的父母、兄弟姐妹等,以及妻对夫的父母、兄弟姐妹等的姻亲关系。
收养也是亲属发生的原因。各国法律都允许通过收养将他人的子女作为自己的子女抚养教育,并承认收养人与被收养人之间产生类似于生父母子女之间的权利义务关系。这被称为拟制血亲。收养成立,即在养父母和养子女之间发生父母子女之间的权利义务关系的,依法受到保护。
基于自然发生的亲属身份关系不能完全解除,即使因收养而消灭了生父母子女间的权利义务关系,也不能改变他们之间的父母子女的血缘关系,仍在法律上具有一定影响,如终生为结婚障碍等。人为形成的亲属身份关系则可以依照法律予以解除。
二人之间有两个以上不同的亲属身份关系的存在,就是亲属身份关系重复,也叫亲属身份关系并存。
亲属身份关系重复,是两个以上具有亲属身份关系的人,在原有的亲属身份关系之上,又建立了新的亲属身份关系。例如,将侄儿收养为子,在二人之间,既有一亲等的拟制直系血亲关系,又有三亲等的旁系血亲关系。三代以外的旁系血亲之间结婚,既有原来的旁系血亲关系,又有配偶的亲属身份关系。
亲属身份关系重复的,原则上各个亲属身份关系分别保有其固有的效力,不为他关系所吸收或者排斥,从而一亲属身份关系消灭,对其他的亲属身份关系不产生影响。但是,并存的一个亲属身份关系所生的效力,得停止他另一亲属身份关系所生的效力。
例如,侄儿被叔伯或姑收养之后,即成立一亲等直系血亲关系,原来的三亲等旁系血亲关系应当停止。
亲属身份关系消灭,是因为法律规定的事实的出现,而使现存的亲属身份关系终止,不再存在。亲属身份关系的消灭原因,因血亲和姻亲、血亲中的自然血亲和拟制血亲的不同而不同。
1.配偶关系的消灭
配偶亲属身份关系的消灭有两个原因:一是配偶一方死亡,二是配偶离婚。
配偶一方死亡,包括自然死亡和宣告死亡,发生配偶关系消灭的法律后果。这种亲属身份关系的消灭,只消灭配偶之间的亲属身份关系,其他的亲属身份关系仍然存在,例如,配偶一方死亡之后,其子女与其父母之间的亲属身份关系不受影响。
配偶离婚,也发生配偶关系消灭的法律后果。
2.自然血亲关系的消灭
自然血亲是基于天然的血缘联系而发生的亲属身份关系,因此只能因亲属一方的死亡而消灭,例如,现实生活中经常有所谓的脱离父子关系、母子关系的声明,或者双方自行协议解除自然血亲关系。这种行为没有法律上的效力,同时也违背客观事实。事实上,即使是被他人收养的人,婚姻家庭法认定其与生父母间的权利义务关系因收养成立而消灭,他们之间的血缘关系也没有消灭,仍然要受近亲结婚的限制。
3.拟制血亲关系的消灭
拟制血亲关系除因死亡而消灭之外,还可以因法律行为而消灭。拟制血亲因一定的法律行为而产生,也可以因一定的法律行为而消灭,例如,收养关系的解除,收养行为的撤销,都消灭拟制血亲的亲属身份关系。
4.姻亲关系的消灭
姻亲一般以配偶的死亡或者离婚而消灭。由于各国历史发展和伦理的不同,有的采取消灭主义,有的采取不消灭主义,还有的采取部分消灭主义。我国《民法典》对此没有明确规定,习惯上采取的是有条件的不消灭主义,例如,习惯上对夫死亡后妻不再嫁,妻死后夫未再娶,或者虽然再婚但仍与亡偶的父母等亲属共同生活的,仍视为姻亲关系存在。甚至将对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿,规定为第一顺序法定继承人。
1.对亲属范围的不同规定
亲属的范围,是指国家法律规定发生权利义务关系的亲属的范围。
由于各国历史发展和风俗习惯的差异,立法对法律调整的亲属范围的规定各不相同。对于如何确定亲属范围,国外大致有两种做法。
一是在法律中明文规定亲属范围,如《日本民法典》第725条亲属编首条即规定亲属的范围:“下列人为亲属:1.六亲等内的血亲;2.配偶;3.三亲等内的姻亲。”
二是法律不明文规定亲属范围,而规定在各种法律关系时,对其适用的亲属范围加以明确,如《法国民法典》第755条规定:“六亲等以外的旁系血亲无继承权,但死者的兄弟姐妹的直系卑血亲除外。但如死者并非无能力立遗嘱,亦未被剥夺公民权时,十二亲等以内的旁系血亲有继承权。”
2.我国《民法典》规定的亲属范围
目前立法的实际情况来看,我国婚姻家庭法规定的亲属范围基本明确,即近亲属和其他亲属,这是界定亲属范围的基本依据。具体而言,一是配偶。近亲属的概念中都规定了配偶,配偶属于我国婚姻家庭法确认的近亲属范围。二是父母、子女。父母子女是最为密切的直系血亲,为一亲等直系血亲。父母子女是我国婚姻家庭法确认的近亲属。三是兄弟姐妹。兄弟姐妹是最为密切的旁系血亲,为二亲等旁系血亲,属于我国婚姻家庭法规定的近亲属范围。四是祖父母外祖父母、孙子女外孙子女。祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女是二亲等的直系血亲,属于我国婚姻家庭法规定的近亲属范围。
在编纂《民法典》过程中,曾经想扩大近亲属的范围,婚姻家庭编第二次审议稿草案曾经规定“共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿视为近亲属”。对此有不同意见:一种意见认为,应当保留这一规定,公婆、岳父母、儿媳、女婿虽然不是血亲而是姻亲,但是这些亲属都是非常重要的家庭成员,将上述姻亲纳入近亲属的范围,可以为人们提供更多的法律选择、更大的保障空间,符合现代家庭伦理关系的发展规律,符合民众的情感需求和权利保障需求。另一种意见认为:将公婆、岳父母、儿媳、女婿视为近亲属虽有一定道理,但不符合法理。法律不规定这些姻亲为近亲属,不影响其作为其他亲属可以享有的权利,也不会影响其在监护、赡养以及权利救济等方面承担的义务。
因此,《民法典》最终未规定一亲等姻亲为近亲属。
3.我国现行亲属立法的缺陷
由于我国《民法典》只规定了亲属的概念和种类,没有规定亲等、亲系等,因此其对亲属范围的规定比较混乱,主要表现在三个方面。
(1)《民法典》没有规定但应规定的亲属范围。
通过《民法典》婚姻家庭编第三章“家庭关系”对亲属间扶养义务的规定,可以看出我国《民法典》承认的有权利义务关系的亲属范围是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女,不包括姻亲,此外,血亲的范围也很窄。《民法典》还在其他方面对亲属身份关系作了具体规定,如直系血亲和三代以内旁系血亲间禁止结婚,夫妻、父母子女间有相互继承遗产的权利等。但是,《民法典》没有规定配偶的近亲属为近亲属,因而即使一方与对方的近亲属共同生活,也不能成为配偶的家庭成员,相互之间也不发生权利义务关系。这样的规定是有问题的。
(2)法律和司法解释规定的近亲属和其他亲属。
我国《民法典》和司法实践中使用“近亲属”的概念,并在第1045条第2款规定“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属”,没有界定与近亲属相对应的“其他亲属”,应当将其理解为除了法律规定的近亲属之外的其他所有的亲属。其他亲属是一个不确定的概念,其他亲属相互之间有远近亲疏之分,他们之间以及他们与近亲属之间,在行使权利和承担义务方面都存在区别,这些问题因为法律规定的模糊而无法解决,体现了现行立法在规定亲属范围上的不科学之处。
(3)刑事法规定近亲属。
《刑事诉讼法》第108条第6项规定,“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。这与《民法典》规定的近亲属范围有较大出入。刑事法上规定某些犯罪的主体与被害人之间须有亲属身份,例如:虐待家庭成员罪和遗弃罪;对于某些告诉才处理的犯罪,在被害人无法告诉时,检察院和被害人的近亲属也可以告诉;等等。由于现行刑事法与民法之间关于亲属范围的规定存在矛盾,对受法律调整的亲属范围规定得不尽一致,易在实务中造成混乱,给司法带来困难。
4.我国亲属范围立法的改进方向
从上述近亲属范围观察,我国婚姻家庭法规定的近亲属范围较为狭窄,没有将曾祖、曾孙、叔伯、姑舅姨等直系血亲和旁系血亲规定在其中,也没有将姻亲规定在其中。对此,应当进行改进,摒弃以近亲属和其他亲属的概念界定亲属范围的做法,直接规定“五亲等以内的血亲、配偶和三亲等以内的姻亲为亲属”,既可以使亲属的范围明确,又便于实践操作,且与世界各国立法相一致。
亲属的法律效力,是指一定范围内的亲属具有的法定权利义务。亲属的法律效力在许多法律中都有表现。
1.民法上的效力
在民法中,亲属的法律效力表现在两个方面。
在亲属关系方面的效力是:
第一,一定范围内的亲属有互相扶养的义务。根据法律规定,我国亲属间的扶养义务有两种:一是无条件的相互扶养义务,即夫妻间的扶养义务,父母对未成年子女或者尚未独立生活的子女的抚养义务,子女对丧失劳动能力的父母的赡养义务。二是有条件的扶养义务,即祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间,以及兄姐对于弟妹的扶养义务。
第二,一定范围内的亲属之间有互相继承遗产的权利。按照《民法典》的规定,配偶、父母、子女享有法定的第一顺序的继承权利,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹之间,享有第二顺序的继承权利。
第三,一定范围内的亲属有法定的共同财产。在夫妻之间,由于有共同关系,法律规定,如果没有另行约定,其婚后所得财产为共同财产。
第四,一定范围内的亲属禁止结婚。《民法典》第1048条规定,直系血亲和三代以内的旁系血亲不得结婚。
第五,一定范围内的亲属应负侵权替代责任。《民法典》第1068条规定,未成年子女造成他人损害的,父母应当依法承担民事责任。
在民法其他方面的效力是:
第一,一定范围的亲属对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人享有监护权。《民法典》规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的近亲属,可以担任其监护人。其他亲属有条件的,也可以担任其监护人。
第二,一定范围的亲属对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人享有法定代理权。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施民事活动,其父母或者一定范围的亲属对其行使法定代理权,代理其进行民事活动。
第三,一定范围内的亲属可以请求民事行为能力的宣告。精神病人等不能辨认自己行为的人的配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹等近亲属,可以向法院申请宣告其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
第四,确定法定继承人的范围和顺序。根据一定的亲属身份关系,确定法定继承人的范围和继承顺序。
2.刑法上的效力
亲属在刑法上的效力是:
第一,刑法规定某些犯罪的构成须以有一定的亲属身份关系为条件。例如,刑法规定的虐待家庭成员罪,必须是在家庭成员之间,即是在亲属之间且须犯罪主体和受害人为一个家庭共同生活的成员之间发生。同样,刑法规定的遗弃罪,其首要构成要件,是行为人与被害人之间存在法定的扶养权利义务,行为人的行为是具有法定扶养权利义务的亲属之间发生的犯罪行为。
第二,在某些犯罪中只有具有一定亲属身份关系的人才能够行使告诉权。刑法将以暴力干涉他人婚姻自由罪和虐待罪,都规定为亲告罪,即必须告诉才受理,因此,对于没有发生被害人重伤、死亡后果的这两种犯罪,只有被害人的近亲属才有权告诉。对于被害人因受强制、威吓而无法告诉的,被害人的近亲属也可以告诉。
3.诉讼法上的效力
亲属在诉讼法上的效力有五点。
第一,一定的亲属身份是司法人员回避的原因。民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都规定,审判人员、检察人员、侦查人员是本案当事人的近亲属,或者自己的近亲属与本案有利害关系的,应当回避。
第二,一定范围内的亲属可以担任辩护人。在刑事诉讼中,被告人的近亲属可以担任被告人的辩护人,可代其上诉或者申诉。
第三,具有一定条件的亲属可以代为行使诉讼权利。在民事诉讼中,民事案件当事人如果没有诉讼行为能力,其取得法定代理人身份的亲属,可以代为进行一切诉讼活动,代为行使诉讼权利,此时其法定代理人的诉讼行为被视为当事人本人的诉讼行为,直接对其产生效果。
第四,一定范围内的亲属可以在公民死亡后提起行政诉讼。按照行政诉讼法的规定,可以提起行政诉讼的公民死亡后,其近亲属可以依法提起诉讼。
第五,一定范围的亲属可以作为死者人格利益的保护人提起民事诉讼。死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨等人格利益受到侵害的,其近亲属为其人格利益保护人,向法院提起民事诉讼。同样,死者的著作权受到侵害的,其近亲属也有权向法院起诉,请求保护。
4.劳动法上的效力
亲属对劳动法的效力是:
第一,职工供养的配偶和直系亲属在患病时,有权享受医药劳保。
第二,职工死亡时,其生前供养的配偶和直系亲属有权取得一定的抚恤费和救济费。
第三,在国家机关、企业事业单位工作满1年的固定职工,与其分居两地的配偶、父母可以享受探亲假。
5.国籍法上的效力
亲属在国籍法上的效力有三点。
第一,中国国籍的取得依据一定的亲属身份关系。按照规定,父母双方或者一方为中国公民,或者父母无国籍或者国籍不明,定居在中国,本人出生在中国的,可以取得中国国籍。出生在外国的人,除驻在国法律规定出生时就具有外国国籍的以外,只要他的父母有一方为中国公民的,也具有中国国籍。
第二,与中国公民有一定亲属身份关系的外国人、无国籍人可以申请加入中国国籍。按照规定,外国人或者无国籍人是中国公民的近亲属的,可以申请批准加入中国国籍。
第三,与外国人有一定亲属身份关系的人可以退出中国国籍。外国人的近亲属,有中国国籍的,可以申请退出中国国籍。