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第一章
婚姻家庭法与亲属身份

第一节
婚姻家庭法概述

一、婚姻家庭法的概念和特征

(一)婚姻家庭法的概念

规定亲属身份关系的发生、变更和消灭,以及夫妻、父母子女和其他一定范围的亲属之间的身份地位、权利和义务的法律规范的总称,就是婚姻家庭法。这个定义,既包括规范亲属身份的变动,也包括规范配偶权、亲权和亲属权基本内容的法律规范。也有学者定义为,婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系借以发生和终止的法律事实,以及婚姻家庭主体之间、其他近亲属之间的权利和义务的法律规范的总和。 可见,虽然界定的概念相同,基本内容相同,但是界定的方法并不相同。

1.形式上的婚姻家庭法和实质上的婚姻家庭法

婚姻家庭法分为形式上的婚姻家庭法和实质上的婚姻家庭法。

形式上的婚姻家庭法,是指《民法典》婚姻家庭编,是狭义的婚姻家庭法。婚姻家庭编在《民法典》第五编,是在《婚姻法》和《收养法》的基础上编纂而成的,是婚姻家庭法的基本表现形式。

实质上的婚姻家庭法,是指一切规定亲属身份关系的发生、变更和消灭,规定配偶、父母子女以及其他一定范围内的亲属之间的身份地位、权利义务的法律规范。以其他形式表现出来的有关亲属身份关系的法律、法规、司法解释等,都属于婚姻家庭法。

2.狭义的婚姻家庭法和广义的婚姻家庭法

从婚姻家庭法规定的亲属之间权利义务关系的角度观察,婚姻家庭法还可以分为狭义的和广义的婚姻家庭法。

狭义的婚姻家庭法,仅指规定亲属身份关系的发生、变更和消灭,以及亲属之间在身份上的权利义务关系的法律,也被称为纯婚姻家庭法。

既规定亲属之间身份上的权利义务关系,又规定亲属之间财产权利义务关系的法律,为广义婚姻家庭法,是纯婚姻家庭法加上亲属财产法。

前者如《法国民法典》的人法,仅规定亲属之间的身份关系,亲属财产关系规定在财产法中;后者如《德国民法典》,在亲属法中规定亲属之间的身份关系和财产关系。

采用前一种立法例的弊病是,这种亲属之间在财产上的权利义务,都是基于夫妻、亲子等的特别身份关系而发生的,与普通的权利义务仅基于为人格者或财产上的主体的事实而生,自有不同,而且如果为严格区分,将其置于物权法中,多有不便。 因而,我国的婚姻家庭法既规定亲属之间的身份关系,也规定亲属之间的财产关系,而不是在物权法中加以规定,故属于后一种立法例。

(二)婚姻家庭法的法律特征

1.婚姻家庭法是规范亲属之间身份关系的法律

婚姻家庭法与人格权法、物权法和合同法都属于民法的组成部分,但婚姻家庭法所规范的法律关系是配偶、亲子以及其他近亲属之间,具有一定亲属身份地位的自然人之间的法律关系,是亲属身份关系法。这些亲属身份关系,是配偶关系、亲子关系和其他近亲属之间关系的发生、变更以及消灭的民事法律关系。婚姻家庭法以其所调整的亲属之间的法律关系为特点,区别于人格权法、物权法和合同法等民法部门法。

2.婚姻家庭法是具有习俗性和伦理性的法律

与其他民法部门法相比较,婚姻家庭法更多的是各国自己的固有规则,各国对本国自然人的夫妻、亲子等亲属身份关系的规制,都受其国家的环境、风俗、人情、习惯的影响,各有其传统,所以,亲属之间的法律关系多随习俗而定,法律规定应当遵循具体国情,不能违背民俗,因而婚姻家庭法具有习俗性。同时,亲属身份关系的伦理色彩极为浓厚,无论何种亲属地位和权利义务关系,都须在必要的伦理范围之内,亲属上的权利必须与义务密切结合,体现纲常伦理,不能只强调权利而忽视义务。因此,婚姻家庭法的规范必须合于伦理的要求,伦理性具有特别的必要性。

3.婚姻家庭法是具有亲属团体性的法律

亲属身份关系具有团体性,也称作保族生活,是指人类依其本能,承先继后,维护其种族于永远。 这种保族的团体性,是基于自然的血缘关系形成的社团结合。亲属身份关系是以夫妻、亲子、其他近亲属超越个人结合的亲属团体,在其间固定亲属的身份地位,发生权利义务关系。法律对这种法律关系进行调整,就是承认亲属的团体性,维护其团体性,故婚姻家庭法更注重团体关系,重点考虑特定亲属之间的全体成员的利害祸福,因而具有强烈的团体性,个人主义色彩较为淡薄。

4.婚姻家庭法是强行法、普通法

婚姻家庭法的基本内容是强行法,表现在亲属身份的法律要件以及所产生的法律效力,都为定型的、强制性的,例如结婚确系个人自由,但一经结婚,其效力即按照法律规定发生,不许自由改变。婚姻家庭法也有任意性规定,例如结婚选择财产制,就依照当事人的意愿而定。婚姻家庭法是为全体自然人所定,除了少数民族自治地区可以规定变通办法之外,其他地区一律适用,因此是普通法。

(三)婚姻家庭法在民法中的地位

1.不同的立法例

婚姻家庭法在民法中的地位,分为罗马式和德国式(潘德克吞式)。

法国的亲属法为罗马式,民法分为人法、财产法和取得财产的各种方法,亲属法被规定在人法中,与民事主体制度规定在一起。

德国法为潘德克吞式,亲属法为民法典的单独一编,规定在物权法、债法之后,继承法之前,是典型的德国式亲属法。

除了罗马式和德国式,还有苏联式的婚姻家庭法,目前,在俄罗斯、越南、西亚等国家,婚姻家庭法为独立的法律,脱离民法的体系,单独作为一个部门法。我国1950年和1980年制定的两部《婚姻法》,采取这种立法模式,直至2020年5月28日《民法典》通过,婚姻法才回归《民法典》,成为民法典的组成部分。《民法典》第1040条规定:“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系。”这确定了婚姻家庭法是民法典的组成部分。有学者专门研究婚姻家庭法回归民法的必要性,对婚姻家庭法作为独立的法律部门的理由进行反驳,确认婚姻家庭法即亲属法为民法的必要组成部分。 2020年5月通过的《民法典》第五编以“婚姻家庭”命名,正本清源,统一确立了婚姻家庭法名称,在立法层面正式宣告将结束“婚姻法”名称的使用。自2021年1月1日起《婚姻法》废止。

2.婚姻家庭法为民法的重要组成部分

婚姻家庭法的性质是私法,调整的法律关系都是民事法律关系,因而是民法的重要组成部分,理由是:

第一,婚姻家庭法调整的婚姻家庭法关系是民事法律关系。婚姻家庭关系的主体是民事主体之间的权利义务关系,不属于公法范畴,是纯粹的私法关系,具有民事法律关系的一切特征。因此,婚姻家庭法的性质是私法性质,是民法的组成部分。

第二,婚姻家庭法调整的亲属身份关系是人身法律关系。民法分为两大部分:一是人法,二是财产法。亲属身份关系属于人身关系,与财产关系相对应,具有截然不同的性质。因此,亲属身份关系是人法的范畴,不属于财产法。

第三,婚姻家庭法调整的因婚姻家庭产生的法律关系是身份法律关系。人法分为人格法律关系和身份法律关系。身份法律关系就是亲属身份关系,是不同的亲属之间形成的权利义务关系,用于确定亲属之间的身份地位。婚姻家庭法与人格权法相对应,与人格权一道构成人法的完整内容,是人身权的内容之一。

我国民法理论长期忽视身份权的研究。事实上,身份权就是亲属之间的权利义务关系的高度概括,研究婚姻家庭法就是要研究亲属之间的身份权,研究亲属之间身份权产生、变更和消灭的内容,研究亲属之间身份权的具体内容,研究身份权行使的规则,研究身份权的法律保护。以身份权为基础研究婚姻家庭法,会使婚姻家庭法的研究更为清晰和简捷。

(四)婚姻家庭法与婚姻法、亲属法

1.婚姻家庭法与婚姻法

婚姻家庭法是民法的范畴。长期以来,我国不使用或者不常使用婚姻家庭法概念,而是使用婚姻法的概念,因而在我国民法领域出现了两种特殊情形:一是把婚姻家庭法称为婚姻法,二是婚姻法是单独的法律部门而不是民法的组成部分。《民法典》使用婚姻家庭法的概念,肯定婚姻家庭法是民法的组成部分,其性质属于私法。

1949年以来,我国一直用婚姻法代替婚姻家庭法,用“婚姻家庭关系”来代指“亲属身份关系”。婚姻法不等于婚姻家庭法。婚姻法概念的外延是规范婚姻关系的法律,是结婚、离婚法。将婚姻法的内涵界定为“规定婚姻家庭关系的发生和终止,以及夫妻、父母子女和其他一定范围的亲属之间的权利和义务的法律规范的总和” ,超出了这个概念所包含的内容。但在事实上,我国婚姻法的调整对象与婚姻家庭法具有同一性,为调整夫妻关系、亲子关系和一定范围的亲属身份关系的法律规范。因此,不应当使用婚姻法的概念,而应当使用婚姻家庭法的概念。

不采用婚姻家庭法的概念而使用婚姻法的概念,后果是制定《婚姻法》之后,连婚姻家庭法的收养问题都要制定一部《收养法》,以至于2002年《民法(草案)》把调整婚姻关系和收养关系的规范规定为“婚姻编”和“收养编”两编。

2.婚姻家庭法与亲属法

我国的婚姻家庭法就是亲属法,是调整亲属关系的法律规范。只是由于1950年开始制定有关亲属的法律就称为《婚姻法》,因而一直使用婚姻法的概念。使用婚姻法的概念不当有两个主要理由:一是婚姻法无法涵盖配偶之外的亲属关系,二是完全采纳苏联“婚姻家庭法”的立法称谓,拒绝使用亲属法的概念。20世纪20年代苏联立法时,因列宁认为,在社会主义国家不存在私法,一切都是“公”的,理论上不承认公法与私法之区分,不认私法之存在,所以,立法分别制定了民法典和婚姻家庭法典。苏联的这一立法理念曾深深地影响着中华人民共和国成立以后的我国民事立法。 事实上,婚姻家庭法与亲属法两个概念之间,在原则上没有任何差别。

(五)婚姻家庭法与家事法

1.家事法的概念

随着立法和理论研究的不断发展,以“家事法”命名的民法研究著述逐渐增多;另外的变通方法,是将婚姻家庭法和继承法放在一起研究,这类的教材也越来越多。例如,房绍坤等的《婚姻家庭与继承法》 、孟令志等的《婚姻家庭与继承法》 、笔者主编的《婚姻家庭与继承法》和《婚姻家庭继承法》等。 将亲属法和继承法合在一起研究和给学生讲授,已经成为潮流。陈苇主编的研究婚姻家庭法和继承法的集刊,被命名为《家事法研究》,将婚姻法和继承法的内容放在一起,称之为家事法。 笔者撰写《家事法》 ,刚开始时还觉得以家事法命名会突兀,但后来看到德国人也将亲属法叫家庭法(不包括继承法) ,觉得将包括亲属法和继承法的专著叫作家事法也没有什么不好。

英国和美国一般将亲属法和继承法规范称为家事法或者家庭法。 我国香港地区沿用英国体例,把这类法律叫家事法例,包括婚姻、家庭、儿童、继承等,突出的特点是,它既来源于英国法例,同时又对华人社会的家事习惯予以重视,结合了香港的实际情况,形成了一系列成文法例,以调整复杂多样的家事法律关系。

究竟应当怎样界定“家事法”这个概念,没有更多的参照。“百度百科”认为家事法是指向个人提供免受家庭迫害的保护,维护家庭关系的持续,当家庭解体时,为调整家庭关系而提供机制和规则的法律规范的总和。据说这是根据约翰·伊凯拉尔在《论家事法和社会政策》一书中对家事法的作用的论述,以及我国对法律的传统定义方式所给出的概念。 这个界定显然不是民法意义上对家事法概念的界定。陈苇在《家事法研究(2005年卷)》的“卷首语”中说,家事法作为调整婚姻家庭关系的法律,涉及男男女女、千家万户的切身利益,既是家庭制度文明的典范,又是和谐家庭关系的保障。 这说明了家事法的重要意义,但没有对家事法概念作出定义。

本书认为,家事法是关于民法调整家庭领域中的亲属身份关系和亲属之间生前死后的财产关系的法律规范总和。 这个定义比较贴切。

2.家事法的特征

第一,家事法是民法。凡是家庭关系都发生在私法领域,而非公法领域。无论是亲属身份法还是亲属财产法,调整的都是私权利主体之间的权利义务关系,而不是私权利主体与公权力机构之间的关系。因此,家事法是民法的组成部分,属于私法性质。

第二,家事法属于人法,但与财产法相互交叉。民法有两大支柱,一是人法,二是财产法。亲属法属于人法,与人格权法相对应,但亲属法中有大量的财产法内容,即亲属财产关系。同样,继承法原本属于财产法,但其以亲属身份关系为基础,因而具有身份法的内容。因此,形成了家事法的人法与财产法的交融,内容相互交叉,这是家事法的特色。因此,本书将家事法的基本性质定位于身份法,置于人法之中。

第三,家事法调整的内容是亲属身份关系和亲属财产关系。调整亲属身份关系,是亲属法的主要内容,调整的是配偶之间、亲子之间以及其他近亲属之间的身份地位和权利义务关系。调整亲属财产关系的法律,主要是亲属法中的财产法和继承法,这些财产关系都是在亲属的生存期间或者死亡之后发生——亲属生存期间的亲属财产关系,在亲属法中规定;亲属死亡之后的亲属财产关系就是遗产的处置,即继承法律关系。用“亲属之间生前死后的财产关系”来概括亲属法和继承法调整的财产关系的内容,比较新颖,也比较切合实际。

第四,家事法调整的法律关系都发生在家庭领域。无论是亲属身份关系,还是亲属之间生前死后的财产关系,都在家庭领域发生、变更或者消灭,而不是在其他领域,因而与人格权法、物权法、合同法以及侵权责任法划清了界限,是在民法中专门调整家庭领域发生的亲属身份关系和亲属财产关系的法律规范。

3.家事法的内容

家事法的内容主要分为三部分。

(1)亲属身份法。

亲属身份关系是亲属法的基本内容。将亲属法简单命名为婚姻法,是不负责任的表现,因为婚姻关系无法概括全部亲属关系。亲属关系完全围绕着身份权的发生、变更和消灭而存在,与物权、债权等财产关系一样都是民事流转关系,只不过是特殊的民事流转关系而已。具体而言,亲属法研究结婚、离婚、亲子、收养、解除收养,哪个不是在研究亲属身份关系的流转问题呢?亲属关系发生之后,在特定的亲属之间发生对应的权利义务关系,这就是配偶权、亲权和亲属权。因此,亲属法律关系的核心就是身份权。如此一来,亲属法就不再只是单纯研究结婚、离婚、收养等具体问题,而是围绕身份权展开,那些都是身份权发生、变更和消灭的法律行为和法律事实。因此,亲属法与人格权法、物权法、合同法、知识产权法一样,都是以民事权利为中心的权利法,并因此而使民法分则各部分的内容相互协调一致。

(2)亲属财产法。

亲属死后的财产法是继承法,亲属生前财产法没有必要那么复杂,叫亲属财产法即可。财产是家庭生活的基础。亲属在家庭中共同生活,没有财产作为基础,就无法生存,更无法和谐发展。民事主体结婚构成配偶,发生配偶权,在财产方面则发生夫妻财产关系,或者依照法定婚后所得财产共同制,或者双方另行约定采取其他财产制,就配偶之间的财产支配利用发生双方的权利义务关系,构成夫妻财产关系。同样,在家庭共同生活的亲属之间,如果投入自己的财产,就形成家庭共有关系,家庭成员之间相互就支配和利用家庭财产形成的法律关系,就是家庭共有财产关系。当然,无论是配偶之间还是其他亲属之间,都可能存有自己的个人财产,并不与其他财产相互混淆,保持着个人财产的个性,享有独立的占有、使用、收益、处分权利。

(3)继承法。

在特定的亲属死亡之后,他所遗留下的遗产,在其近亲属之间流转,或者依据他的意愿遗赠给他人,发生继承法律关系。继承法调整继承法律关系,通过遗产继承、遗产赠与和遗产分割展开,包括遗嘱继承、法定继承、遗赠、遗赠扶养协议以及遗产处理和遗产分割,最终将死者遗留的遗产,按照其直接意愿或者按照推定的死者意愿,分配给应当承受该遗产的人,完成继承。

家事法的上述三部分中,前两部分是婚姻家庭法,被规定在《民法典》婚姻家庭编,后一部分是继承法,被规定在《民法典》继承编。在学理上这样进行理解没有问题,但是在立法上,婚姻家庭法和继承法各司其职,是不能混淆的。

二、婚姻家庭法的职能

婚姻家庭法的基本逻辑结构是:亲属身份、亲属身份关系、亲属身份行为和身份权,以及附属的亲属财产关系。婚姻家庭法根据这样的逻辑关系,实现婚姻家庭法的以下职能。

(一)固定亲属身份

婚姻家庭法的最基本作用是确定亲属之间的身份、地位关系。身份强调的是亲属之间的地位。在民法领域,只有在亲属之间区分亲属身份关系的远近,才能确定亲属之间的身份高低、地位尊卑。婚姻家庭法确认亲属之间的这种身份关系,固定亲属之间的尊卑地位,使自然人在亲属身份关系上,依据血缘关系的远近固定不同的身份地位,从而使社会秩序稳定。那种父不慈、子不孝,兄不宽、弟不仁的亲属身份关系,在任何社会都是反对的。

婚姻家庭法固定亲属之间的身份地位,目的在于确定不同的亲属之间的权利义务关系。亲属身份关系越近,权利义务关系就越密切,对身份利益的支配力就越强。反之,亲属身份关系越远,权利义务就越薄弱,对身份利益的支配力就越弱。超出了一定亲属范围的亲属,尽管法律也认其为亲属,但不具有权利义务关系。因此,婚姻家庭法固定亲属身份,就是确认不同亲属之间的权利义务关系,并赋予其法律的强制力,保护这种身份地位不受侵害,保障亲属之间的权利行使和义务履行。

(二)维护亲属亲情

亲情是亲属之间最基本、最亲近的感情。在一般情况下,亲属身份关系越近,亲属之间的感情就越深。亲情是维系亲属身份关系的精神纽带,没有亲情,亲属身份关系就不会持久维持,还会损害社会利益。婚姻家庭法确认和保护亲属之间的这种基本感情,将其上升为婚姻家庭法的基本规则。《民法典》第1043条第2款关于“夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的规定,体现的就是这个意思。

婚姻家庭中的血缘关系先天地形成了不同的“伦”,为了维护“伦”的秩序,便引申出相应的“理”。这样一种朴素的推论,不需要高深莫测的理论支持,任何一个有过正常家庭生活的人都会有切身的体会。 维护亲属亲情,要求亲属之间必须按照亲情的基本需要,确定亲属之间在精神上的权利义务关系,并将这个准则作为判断身份行为的标准。古代礼教中强调的“父慈子孝,兄宽弟仁”未必不是今天亲属身份关系的准则。例如,剥夺兄弟姐妹悼念共同尊亲属权利的侵害“悼念权”的案件 ,说明亲属身份权维护的就是亲属之间的亲情关系,对于违反亲情关系准则的行为,应当认定其具有违法性,受到民法的谴责和制裁。

(三)强调以义务为中心

身份权法律关系最基本特点是以义务为中心,而不是以权利为中心。这是婚姻家庭法和身份权历史发展的必然选择。

在早期婚姻家庭法即奴隶社会和封建社会的婚姻家庭法中,亲属身份关系和身份权是以权利为中心,体现的是身份权的权利人对义务人的人身进行强制性支配,奉行的是亲属之间尊亲属对卑亲属的人身支配,男性亲属对女性亲属的人身支配。那时的身份权是父权、夫权和男权。在罗马法,家父不仅支配全部的家的事务,还支配家子的人身,可以剥夺家子的一切家族权甚至人格,将家子逐出家庭,还可以剥夺家子的生命。中国奴隶社会和封建社会的家长权虽然尚不至此,但也属于极为强大的身份权。

近代以来,身份权越来越衰落,逐渐萎缩,几乎退出了历史。原因是以权利为中心的身份权不合于现代社会基本精神。随着社会的发展和法律文化的进步,身份权又出现复兴,但复兴的不是以权利为中心的身份关系,而是以义务为中心的身份关系,彻底改变了原来的亲属身份权的基本规则,将亲属之间权利义务的重点放在履行义务上,确立亲属身份关系的支配权是支配亲属利益,而在支配中,最主要的是亲属之间对义务的履行,从而建立了现代婚姻家庭法和身份权的基本法则。

三、婚姻家庭法与其他法律的关系

(一)婚姻家庭法与《民法典》总则编

《民法典》总则编在形式上包罗各编所共通之原则规定,“规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编”

婚姻家庭法为《民法典》的一部分,凡应于总则中规定的事项,如民事行为能力、意思表示等,原则上应直接适用总则编的规定。总则编中所确立的基本原则对民事活动具有统管性,但就婚姻家庭关系的特殊性来看,只能部分适用,婚姻家庭法既遵循一部分共性原则,同时又确立了自己专门的基本原则。

但《民法典》总则编规定的内容,多以财产交易为对象,直接为婚姻家庭法设立的原则性规定较少,故总则编的一些规定不能直接无条件适用于婚姻家庭法。婚姻家庭法上的身份行为,以自然的行为能力为原则,注重行为主体的意思,这就是与总则编、财产法规定根本不同的特质,也是在解释婚姻家庭法时,首应体会之原则 ,但不能违背基本原则。

(二)婚姻家庭法与人格权法

在民法中,婚姻家庭法与人格权法是关系最为密切的法律,构成人身权法,同属于民法的人法范畴,因而具有相同的属性,都是兼具强制性和任意性的法律。同时,身份权的很多具体权利都是人格权的延伸,如夫妻姓氏权就是姓名权的延伸,从业自由权就是人身自由权的延伸。

婚姻家庭法与人格权法有以下不同:

第一,婚姻家庭法调整的是亲属之间的地位和亲属权利义务关系的法律,调整的是亲属之间如何支配亲属利益的法律关系;而人格权法调整的是人格权法律关系,是民事主体就其固有的人格利益形成的法律关系。

第二,婚姻家庭法调整的主体范围,是作为亲属的自然人,婚姻家庭法不能适用于法人、非法人组织;而人格权法适用于自然人,同时也规定法人、非法人组织的人格权,调整法人、非法人组织的人格权法律关系。

第三,婚姻家庭法是规定具体亲属之间权利义务具体规则的法律,因而不是宣示性法律,需要制定详尽的规则;而人格权法是宣示性的法律,不必规定人格权行使的具体规则。

第四,婚姻家庭法调整亲属之间的权利义务关系,具有习俗性、伦理性的特征;而人格权法规范的是人格权的具体内容,权利人可以自由支配人格利益,习俗性和伦理性并不那么浓厚。

(三)婚姻家庭法与继承法

婚姻家庭法与继承法同为家事法,是关系最为密切的法律。尽管继承法的基本性质属于财产法,是规范自然人死亡后,其遗产被继承人依照遗嘱或者依法进行继承的法律,但最基本的事实是,继承的基础事实是亲属之间的身份地位关系。除遗赠和遗赠扶养协议之外,凡是继承,都是在亲属之间进行的,因此,继承关系的基础是亲属之间的身份关系。尤其是法定继承,其继承人顺序、继承范围等,都依照亲属之间的亲等进行。因此,继承法是以亲属之间的身份关系为基础的遗产分配法。

婚姻家庭法和继承法又是不同的法律。在民法中,继承法的基本性质是财产法,是如何分配死者遗产的法律,婚姻家庭法则是人法,是人的亲属身份关系法,故婚姻家庭法和继承法是性质不同的民法部门法。

(四)婚姻家庭法与物权法

婚姻家庭法和物权法分属于人法、财产法,是性质不同的民法部门法,适用完全不同的理念和规则。

不过,婚姻家庭法和物权法也有关系密切的部分,即婚姻家庭法中的财产法须接受物权法的基本约束和规范。无论是在夫妻之间还是在家庭其他成员之间,都要发生财产关系。夫妻之间的财产可以是夫妻共同财产,也可以是夫妻约定财产;家庭成员之间,既可以形成家庭共同财产,又可以是各自享有财产权。凡是共同财产都属于物权法上的共有财产,都适用物权法共有的规则;而单独所有的财产都属于物权法上的单独所有财产,都要接受单独所有权规则的调整。在婚姻家庭法领域,亲属之间的财产关系就是物权法中的物权关系。在法国法中,婚姻家庭法不规定财产关系,直接将亲属之间的财产关系规定在物权法中,更鲜明地说明了这一点。我国的婚姻家庭法立法是在婚姻家庭法中直接规定财产关系,但其财产关系的基础规则仍然是物权法规则,接受物权法的规范。

(五)婚姻家庭法与合同法

合同法是民法的交易法。合同法虽然也被称为动态的财产关系法,但事实上并不完全如此。合同法调整的对象并不都是具有财产内容的合同,还有一些不具有财产性质的合同。例如确定身份关系、身份行为的协议也具有合同性质,也需要合同法的调整。因此,合同法虽然是财产法,但也与婚姻家庭法有密切关系。《婚姻家庭编解释一》第69条第2款第一句规定:“当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产分割以及债务处理的条款,对男女双方具有法律拘束力。”这里说的意思,就是确认这种协议的合同效力。

事实上,在婚姻家庭法领域,不仅离婚协议具有合同的性质,应当受合同法的约束,还有以下身份行为具有合同的性质。

1.双方当事人的结婚合意和离婚合意

结婚和离婚,都是婚姻当事人双方的合意,是双方当事人确定身份关系的协议。这是结婚和离婚行为的实质。当然,结婚和离婚的生效是基于政府的登记行为,但是,如果没有当事人双方结婚和离婚的合意,何以出现当事人结婚或者离婚的后果呢?因此,结婚和离婚行为等于是当事人的合意,即当事人缔结婚姻关系或者解除婚姻关系的身份行为,加上政府登记的承认行为,才发生结婚和离婚的法律效果,前者是行为的实质,后者是形式上的确认。所以结婚和离婚的基础行为是当事人的合意行为。

2.夫妻对财产关系约定的行为

结婚时或者在结婚之后,双方当事人就夫妻财产关系的性质可以进行约定,不采用法定夫妻共同财产制,而采用其他财产制。这种约定,是就婚姻财产关系所作的意思表示一致的行为,也是关于夫妻财产关系的合意,当然也是合同行为。

3.离婚分割夫妻财产行为

正如《婚姻家庭编解释一》的规定,离婚与分割夫妻共同财产的行为对男女双方具有法律约束力。这种约束力当然是合同的效力。

4.离婚抚养子女行为

离婚时双方当事人关于子女抚养的协议,是关于子女抚养的合意,也具有合同的性质,应当按照合同法的基本规则处理。

5.收养行为

收养行为,是送养人和收养人就收养子女达成合意,发生收养效力的身份行为。按照《民法典》的规定,收养要经过政府的登记确认,但其基础行为仍然是合同行为,是双方当事人关于收养的合意。同样,解除收养的行为具有解除合同的性质。

可见,婚姻家庭法虽然与合同法在性质上不同,但亲属法的身份行为受到合同法的约束,应当按照合同法的基本规则进行。

(六)婚姻家庭法与侵权责任法

侵权责任法是民法的权利保护法。婚姻家庭法对亲属之间的权利义务关系有自己的保护方法,这就是身份权请求权。身份权请求权一方面是对特定亲属身份关系之外的人的请求权,即在侵害了其身份权时的停止侵害和排除妨害的请求权;另一方面是具有特定亲属身份关系当事人之间,在不履行身份义务时的履行义务请求权。《民法典》第1001条规定:“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”这是我国民法第一次规定身份权请求权。

与此相对应的是身份权的侵权法保护。当亲属之间的身份权受到侵害时,侵权责任法确认该种行为为侵权行为,侵权人应当承担侵权责任,以保护亲属身份关系当事人的合法权利,维护亲属的特定身份地位。《民法典》第1091条规定的离婚过错损害赔偿责任,就是配偶双方在一方违反忠实义务造成对方损害,对方享有的侵权请求权。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第2条关于“非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”的规定,就是侵权责任法对亲权、亲属权的保护。因此,侵权责任法作为权利保护法,对婚姻家庭法具有重要作用,其作为亲属身份权的后盾,赋予身份权以强制力,实现婚姻家庭法规范亲属身份关系的职能。

四、婚姻家庭法的基本原则

(一)婚姻自由

婚姻自由,是宪法赋予自然人的权利,是指自然人依照法律规定行使结婚或者离婚的权利不受拘束、不受控制、不受非法干预的权利。婚姻自由是近现代婚姻家庭立法努力推进的一项基本原则,以人格的独立、平等、自由、尊严为基础 ,是自然人的一项基本权利,是婚姻家庭法的基本原则。

《宪法》第49条规定了“禁止破坏婚姻自由”。《民法典》第1041条第2款规定“实行婚姻自由”的原则,第1042条第1款规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这些规定确立了婚姻自由是宪法权利和基本民事权利。婚姻自由是指婚姻当事人有权依据法律的规定,自主自愿地决定自己的婚姻问题,不受任何人的强制和非法干涉。

婚姻自由原则的具体内容是:

1.依法行使婚姻权利

婚姻权利,是《民法典》第110条第1款规定的婚姻自主权。婚姻自主权是具体人格权,是自然人自主决定婚姻行为的权利。婚姻家庭法规定婚姻自由,是在婚姻家庭法中保障自然人依法行使婚姻自主权的自由权。《民法典》第130条规定:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”所以,行使婚姻自主权是自我决定权的内容,自然人可以依照自己的意愿自由行使,按照法律的规定确定婚姻行为即可。

2.不受拘束、不受控制、不受非法干预

婚姻自由的基本要求是,当事人行使婚姻自主权时,要保障其自由支配的状态。自由的本质要求,就是行为人能够保持不受拘束、不受控制和不受非法干预的状态,在这种状态下,自主决定婚姻行为。《民法典》第1042条第1款规定,禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

3.结婚自由和离婚自由

婚姻自由的具体内容包括结婚自由和离婚自由。前者是指缔结婚姻关系的自由,后者是指解除婚姻关系的自由。这两个方面互为补充,构成完整的婚姻自由。有人认为,结婚自由是婚姻自由的主要方面,而离婚自由是特殊行为,是结婚自由的补充。 这种说法并不正确。如果没有离婚自由,婚姻自由就不是完整的。结婚自由和离婚自由都是婚姻自由的内容,都是保障婚姻自主权的基本规则,并没有为主或者为辅的不同地位。实行婚姻自由,是为了使未婚男女和丧偶、离婚者能够按照本人的意愿,成立以爱情为基础的婚姻关系。实行离婚自由,是为了使那些感情确已破裂、和好无望的夫妻能够通过法定途径解除婚姻关系,使其有可能重建幸福美满的婚姻家庭。

违反婚姻自由行为的性质,是侵害婚姻自主权的侵权行为。按照侵权责任法的要求,侵权人应当承担侵权责任。受害人可以依照侵权请求权或者人格权请求权,保护自己的权利。

(二)一夫一妻

一夫一妻是个体婚的基本形式,就是一男一女结为夫妻的婚姻制度,也是我国婚姻家庭法规定婚姻关系的基本原则。《民法典》第1042条第2款规定了一夫一妻的基本原则。

一夫一妻制亦称单偶制,是指一男一女互为配偶的婚姻形式。 一夫一妻原则的对立,是一夫多妻或者一夫一妻多妾。人类社会的婚姻结构从杂乱的两性关系经过群婚制、对偶婚制,最后进入了一夫一妻制,这是必然的普遍规律。 现代社会实行男女平等,实行严格的一夫一妻制,并将其作为婚姻家庭法的基本原则,反对任何形式的违反一夫一妻制的做法。这一原则对于保障男女平等,保护妇女、儿童的合法权益有重要意义。

一夫一妻原则的含义是,任何人,无论居于何种社会地位,拥有多少钱财,都不得同时有两个以上的配偶;任何人在结婚后、配偶死亡或者离婚之前,不得再行结婚;一切公开的、隐蔽的一夫多妻或者一妻多夫的两性关系,都是非法的。

法律为保障一夫一妻制的实现,对重婚、有配偶而姘居、卖淫等行为,予以法律制裁。对于重婚行为,法律认为构成犯罪,追究刑事责任。对有配偶而姘居如包养“二奶”者,予以法律谴责,也可以依据侵权责任法的规定,认定为侵害配偶权的侵权行为。对于卖淫以及组织、容留卖淫的,认定为行为或者行政犯罪违法行为,予以行政的或者刑事的法律制裁。

(三)男女平等

男女平等,并不只是婚姻家庭法的内容,更不只是规定婚姻关系当事人之间的平等,而是宪法原则,是民法原则,是一切自然人在法律面前人人平等的基本原则的体现。婚姻家庭法规定的男女平等原则,既是《宪法》中男女“五大平等”原则的具体化,又是《妇女权益保障法》的立法基础,其核心内容是男女两性在婚姻关系和家庭生活的各个方面都享有平等的权利、承担平等的义务。 《民法典》第1042条第2款规定了男女平等原则。

两性平等、男女平权,是现代社会的一项基本人权。在婚姻家庭法领域,表现为在亲属身份关系中,无论男女,都享有一样的权利,负担一样的义务。贯彻执行这一原则,对保护妇女合法权益,实现妇女在婚姻家庭方面的彻底解放,具有十分重要的意义。

男女平等的基本含义包括以下三个方面。

1.在婚姻关系中的男女平等

男女在结婚中,权利平等、条件平等。结婚后在处理家庭事务方面,双方的权利义务平等。男女有平等的离婚请求权,有同等的共同财产分割权利和抚养子女的权利,在共同债务的清偿和经济互助等方面也都有同等的权利。

2.家庭成员的地位平等

男女在家庭领域中的地位和权利义务上一律平等,凡是共居的家庭,全体成员不论男女一律平等,任何亲属的地位和权利不得超过其他亲属,不得一方支配另一方,其权利义务遵照法律的规定享有和行使,不得有超越法律规定的权利,尤其是男性家庭成员不得侵害女性家庭成员的权利,损害女性的平等地位。

3.所有的近亲属之间的地位平等

在其他近亲属之间,其法律地位和权利义务关系也必须依照法律规定,男女亲属地位平等,享有法律规定的权利义务,任何亲属都不得歧视女性亲属,损害女性亲属的平等地位。

(四)保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益

保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益,是社会公德的要求。婚姻家庭法特别强调对妇女、未成年人、老年人、残疾人合法权益的保护,《民法典》第1141条第3款规定:“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”这是婚姻家庭法的基本原则,有利于更好地保护亲属中的弱势群体,防止他们的合法权益受到侵害。 这一原则对于实现男女平等,建立尊老爱幼、团结和睦的家庭关系具有重要意义。

在婚姻家庭法领域,对侵害妇女、未成年人、老年人、残疾人合法权益的行为,法律规定了明确的制裁措施。《民法典》第1042条第3款规定:“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”《民法典》还在第1091条规定了对实施家庭暴力和虐待、遗弃行为可以进行民事制裁的措施。

在制裁家庭暴力和虐待、遗弃行为时,应当特别注意发挥侵权责任法的作用。家庭暴力是发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或者财产上损害的行为。例如:对受害人实施或者威胁实施身体上的侵害以及限制人身自由等控制行为,是对身体权、健康权、生命权以及人身自由权的侵害;对受害人实施或者威胁实施性暴力,实施凌辱、贬低或者其他损害受害人身体完整、伤害受害人自尊的性行为;实施侮辱、诽谤、骚扰,严重侵犯受害人的隐私、名誉、自由、人格尊严等的行为;破坏或者损坏受害人的财产,对受害人实施剥夺、减少或者妨害其获得经济来源的行为等,都属于家庭暴力的范围。这些家庭暴力行为都是针对特定人实施的行为,后果都是使受害人的权利受到侵害,人身利益、财产利益或者精神利益受到损害或者损失。因此,对实施家庭暴力的行为人进行刑事惩罚和行政制裁都是必要的,但是二者都不能实际解决受害人所受损害的救济问题。对此,只有侵权责任才能够发挥作用,实现这样的职能。

责令家庭暴力的行为人承担民事责任,其实就是要其承担侵权责任,因为所有家庭暴力造成受害人损害的,都构成侵权行为。侵权行为的法律后果是承担侵权责任。对前述那些具体的家庭暴力的侵权行为,责令行为人承担侵权责任,赔偿受害人的人身损害、财产损害以及精神损害,是保护受害人最重要的方法,所以,应当重视侵权责任救济家庭暴力受害人的权利损害,惩罚家庭暴力违法行为的基本功能。 nqtdEXk0B9MN/DKPFYBapSfmNcB8xj4tY5MA1Bs8m3dPhw+VxZTBJe89dnN3d+MV

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