从总体上看,《民法典》对我国婚姻家庭制度的改革取得了很多进展,但是,还缺少具有重大意义、体现时代特点的完善举措,只是进行了适当改进,其作为新时代的亲属制度还存在诸多不足,还需要继续改革,进一步完善。
将调整亲属关系的法律称为“婚姻法”是不对的,将其称为“婚姻家庭编”也不准确。
“婚姻和家庭法”的称谓来自苏联。《苏俄婚姻和家庭法典》是世界上第一部名称为“婚姻和家庭法”的法典,其脱离民法典而成为独立的法律部门。“苏维埃婚姻和家庭立法的使命,是要积极促使家庭关系彻底摆脱物质考虑,消除妇女在生活中的不平等地位的残余,建立能够充分满足人民最深刻的个人感情的共产主义家庭。”
该法典序言规定的婚姻和家庭法典的立法使命,表明这部法典不是亲属法,而是家庭法。在继受大陆法系民法传统的我国,规定亲属法的《民法典》分编不称为“亲属编”,而是继受苏联立法传统称为“婚姻家庭编”,不够顺畅、妥帖。
《民法典》规定的内容就是亲属法规则,这不仅是因为第1045条规定了亲属的基本制度,还因为在全部条文中,虽然有家庭成员、家庭关系的称谓,但是没有对家庭的具体界定,超出了亲属关系的范围。既然配偶是亲属中的基本类型,而且亲属特别是近亲属又不是都生活在家庭之中,“婚姻家庭编”的称谓是无法概括亲属法的全部内容的。同理,《民法典》第1040条开篇规定“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系”,就不如“本编调整因亲属产生的民事法律关系”或者“本编调整因婚姻家庭产生的亲属关系”准确。
《民法典》的婚姻家庭编应当正名为“亲属编”,只有这样才能使其真正回归到民法典的传统中来。
《民法典》第1045条规定了基本的亲属制度,使我国的亲属制度从无到有。不过,这一规定还是过于简略,不符合我国亲属关系的实际情况,主要表现在以下几个方面。
第一,没有规定亲等、亲系制度。《民法典》规定亲属制度,应该详细规定亲属种类和亲属制度,只规定简单的亲属制度不具有可操作性,没有办法解决实际问题。特别是亲等制度,表明的是亲属关系的远近亲疏,直接关系亲属的身份、地位和权利义务关系。我国历来只使用世代亲的“代”来确定亲属关系的远近,不适用亲等制度,导致计算亲属关系远近、亲疏的方法不准确、不规范。其实这是一个很简单的问题,只要采用了亲等制度就可以解决问题,没有很大的难度。
第二,使用“近亲属”的概念不合情理,且违背实际的亲属关系现状。《婚姻法》长期使用近亲属的概念并且没有对此作出界定,《民法典》第1045条第2款专门对近亲属概念作出定义:一是近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;二是视为近亲属,包括共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿。这一规定存在的问题是:其一,近亲属的概念在传统民法中并不常见,既不科学,也不准确,不利于国际交流。其二,近亲属范围的界定过于狭窄,其直系血亲只是三代以内,就连曾祖父母、曾外祖父母和曾孙子女、曾外孙子女等最亲的直系血亲都被排除在外。传统家庭追求的四世同堂,由于超出了三代直系血亲范围,就不是近亲属,成为没有确定的身份地位、没有权利义务关系的“远亲属”,有违人伦情理。更不要说五世同堂中的高祖父母、高外祖父母和玄孙子女、玄外孙子女了。按照我国传统,应当确认五代以内直系血亲均有权利义务关系,即四亲等内的直系血亲。其三,在一定亲等之内的姻亲是有权利义务关系的,例如,“三亲等内的姻亲”是亲属
,而不是因为共同生活才成为亲属,更不是视为近亲属。
《民法典》将来的亲属编应当全面继受传统民法的亲属制度,而不是另起炉灶,应改变不合理的亲属关系远近的计算方法。在坚持血亲、姻亲和配偶的亲系制度,取消近亲属概念的基础上,确定血亲以亲等为准,例如规定五亲等以内的血亲为亲属
,规定三亲等以内的姻亲为亲属。这样确定亲属的亲等、亲系,不仅有利于扩大亲属的范围,符合人伦情理的要求,还扩大了法定继承人的范围。
《民法典》婚姻家庭编的突出问题,是调整亲属关系的规则不足,即使补充规定了新规则,同样存在这样的问题。例如,《民法典》第1073条规定了亲子关系的确认和否认规则,但只是一个简单的规定,更近似于一个程序性的规范,赋予法院确认和否认亲子关系的审判权。至于这个制度中究竟包含哪些具体的制度,具体实行要有哪些要件和具体要求
,则没有规定,抹杀了婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领(包括强制认领和自愿认领)和非婚生子女准正这四种规则的准确含义,以及相互之间的界限,使当事人行使请求权的基础和法院的判断标准都缺失具体规范,不具有可操作性
,留给法院作司法解释的空间过大,这些规则应当是立法的范畴。
诸如此类调整亲属关系的规范,多存在类似的问题,需要在完善《民法典》亲属制度时进一步规定具体的、具有可操作性的规范。
《民法典》婚姻家庭编关于亲属制度的规定,基本上是好的,但是存在表述不严谨、不准确的问题。例如,《民法典》第1091条增加规定了“有其他重大过错”导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。这里使用的“重大过错”不是一个科学、准确的概念,“重大”只能修饰“过失”,而不能修饰故意;而过错既包括故意也包括过失,重大过错这一用语的含义不明确,应当使用“重大过失”,或者使用“故意或者重大过失”的表述才合适。
前文列举了我国亲属制度存在的四个主要问题,说明《民法典》对亲属制度的改革仍然存在不足,我国现行的亲属制度还不完全适应时代发展的要求。这些问题集中表现在两个方面。
1.固守不适当的婚姻家庭制度
1950年《婚姻法》是我国亲属制度的奠基之作。这部最早的亲属法存在先天不足,即着重于对婚姻关系的调整而忽视对基本亲属关系的调整,制度简陋、内容粗疏、规则落后。在1980年改革开放之初重新制定的《婚姻法》,为了适应改革开放的新形势对亲属制度提出的需求,名义上是为顺应时代需求,但制定时仍然坚持“能不改就不改”的方针,并无实质性改变。即使后来2001年的修订,也强调要“小改”而不是大改,导致以《婚姻法》为代表的我国亲属制度一直处于不完善状态。直至在民法实行法典化的今天,将《婚姻法》《收养法》编纂为《民法典》婚姻家庭编时,仍然坚持“维护制度稳定、能不改就不改”的方针,导致《民法典》规定的亲属制度仍然没有根本性的改革。
2.拒绝时代发展的创新需求
《民法典》的颁布,距离我国亲属法的奠基之作1950年《婚姻法》的颁布已经70年,距离1980年《婚姻法》也已经40年,世界形势和时代发展都有了巨大变化,国家的社会生活完全不同于之前的时代,但是,《民法典》婚姻家庭编仍然拒绝亲属关系的新事物、新形式,将我国不完善的亲属制度继续保持下去。在婚姻关系的形式上,民众已经接受了新出现的两性结合甚至同性结合方式,不仅出现同居、事实婚姻,还出现同性婚姻、同性性伴侣甚至异性性伴侣等,且广泛存在。其中,承认同性婚姻也是正当诉求,婚姻体现着个人选择婚姻生活方式的自由,同性恋者同样有追求美好家庭生活的自由,法律需要对同性生活伴侣关系给予法律确认,从而保障他们在基本生活方式选择上的自由。
《民法典》婚姻家庭编对此没有规定,发生纠纷时没有任何法律规范可以适用,导致法院对此束手无策,甚至拒绝审判。
从我国亲属制度存在上述问题,以及《民法典》婚姻家庭编改革的步伐不大和仍然存在的问题来看,我国的亲属立法没有跟上时代的发展,无法满足人们对丰富多彩的家庭生活特别是性结合方式的需求。其后果是,只要不是立法规定的须以登记结婚为法定方式进行的两性结合的性结合方式,均不是合法婚姻或者性结合方式,法律一律不予承认和调整。这种立法思想不符合科学立法、民主立法和依法立法的要求,不能满足我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾的要求。
我国亲属制度存在诸多问题,在编纂《民法典》婚姻家庭编过程中,也没有加快亲属制度改革的步伐,其主要原因在于以下几个方面。
1.苏联婚姻家庭立法和理论的影响
长期以来,我国婚姻家庭法深受苏联婚姻家庭法立法和理论的影响
,继受落后的婚姻家庭法律制度却误认为是我国亲属法特色而固守之。
在成文民法典的立法传统中,亲属法历来是民法典的人法,是民法典的重要组成部分,而苏联却另起炉灶,坚持认为婚姻家庭法不是民法的组成部分,不是私法而是公法,单独制定《婚姻与家庭法典》,独立于《苏俄民法典》之外,成为单独的部门法。
1950年我国制定《婚姻法》时,不仅完全采用了苏联的立法思想,而且比苏联走得更远,直接叫“婚姻”法,连“家庭”也不管了。直至今天,在新时代中编纂民法典却仍然套用苏联的做法,将调整亲属关系的民法分编称为“婚姻家庭编”,延续苏联的立法传统。在内容上,《婚姻法》第29条即《民法典》第1075条规定的具有“对价”性质的兄弟姐妹之间的扶养权利义务关系,就来源于《苏俄婚姻和家庭法典》第82条关于“有足够物质条件的兄弟姊妹,有义务扶养其需要帮助的不能得到父母抚养的未成年兄弟姊妹。对于无劳动能力而需要帮助的成年兄弟姊妹,如果这些成年兄弟姊妹不能得到父母、配偶或子女的扶养,他们也承担同样的义务”的规定。
相比之下,《苏俄婚姻和家庭法典》这一规定的“对价”性还没有这样鲜明,而我国的上述条文却有过之而无不及,走得更远。这两种立法例,都不如《日本民法典》第877条关于“直系血亲及兄弟姐妹负相互扶养的义务”
的规定准确。结论是,苏联的婚姻和家庭法是传统民法中的另类,是建立在计划经济基础之上的落后制度。我国《婚姻法》以及《民法典》婚姻家庭编借鉴的就是这样的亲属法制度,没有反映当代市场经济社会的现实要求。
2.维护制度稳定而固守原有制度不予改革
亲属制度改革进展不快的另一个原因,是主张婚姻家庭制度需要稳定,不宜大起大落,避免造成不必要的舆情和思想波动。
最近40年来,我国的婚姻家庭制度远离当代社会生活现实,是计划经济的产物,具有鲜明的计划经济社会和苏联立法的烙印,却认为是自己的传统和特色而予以固守。
如果这些亲属制度是正确的、合理的、符合我国国情和民族习惯的,维护其稳定就是必要的和合理的。但是,对落后、残缺的亲属制度抱残守缺而维护稳定,就不能更好地保障人民的权利,不符合“健全民事法律秩序,就是要加强对民事主体合法权益的保护,更好地维护人民群众的切身利益”
的要求。
最简单的事例是,在一部调整亲属关系的法律中,不规定基本的亲属制度,或者只规定简单的亲属制度,将曾祖父母、外曾祖父母和曾孙子女、曾外孙子女都排除在有权利义务关系的所谓近亲属的范围之外,是不符合我国国情的,应当在改革之列。
3.不顾及民事主体对行使亲属权利的正当诉求
历史在进步,时代在发展,人民在新时代面前,对于权利的行使有新的诉求。曾几何时,未经登记而同居是违法行为,是羞于见人并且应当检讨和受到处分的违法行为;而同性恋不仅曾经被认为是病态,甚至被认定为犯罪行为和流氓行为,是要受到刑罚制裁的。但是在今天,同居被未婚青年以及丧偶、离异老人接纳作为一种选择。对同性恋,不仅不能将之作为违法行为对待,不得认定其为病态
,还应认为其是合理合法的权利选择,这被很多国家认定为合法的婚姻形式或者性伴侣形式,应得到法律的认可和保护。
在这样的时代发展面前,我国亲属法拒绝承认同性婚姻或者同性性伴侣,对同居不加任何规范,是对人的正当权利诉求的不尊重。
4.错误地认为民事权利法《民法典》是管理法
民法是私法,是权利法,是以权利的方法将市民社会利益公平、合理地分配给每一个市民社会成员,使每一个民事主体都享有同等的权利,获得相应的民事利益,使其生活得更美好,只有这样其才被称为社会生活的百科全书。
所以,《民法典》包括亲属编应当坚持人民主体地位,坚持人民立场这一根本政治立场,恪守以民为本、立法为民理念,保证人民依法享有广泛的权利和自由,承担应尽的义务,实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。
这就是民法是权利法的立法基础。
权利法的基本属性是任意法。《民法典》的主要部分作为任意法,应当像苏永钦教授在“第八届海峡两岸民商法论坛”指出的那样,提供民事权利行使的模板
,应当在其中规定民事主体享有更多的权利,提供更多实现权利的工具和模板,让人民在社会生活中有更多的选择余地,能够得到民法典的规范和调整。
《民法典》不是管理法,不是政府管理人民的法律,因此不能在《民法典》中设置更多的政府权力,并且通过这些权力的行使而使人民的权利受到限制。例如,《民法典》合同编需要列举有关合同的各种方法,但不是强制性的,只要当事人出于双方意思表示一致,不违反法律、法规的强制性规定,合同就发生法律效力。在现实生活中,自然人只要达到法定婚龄,就可以与其喜欢的人,采取不同的方式,实现性结合的目的,享受社会生活的美好和愉悦。所以,亲属法不应当只规定一种婚姻形式,而应当提供数种可以选择的形式,供当事人选择自己认为最合适的方法实现自己的性结合目的。强制人们接受唯一的婚姻形式,不遵循就构成违法,法律对此类行为不予理睬、不予规范、不予调整的态度,体现的就是管理法的模式而不是权利法的立法。例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释一》)第5条关于认定事实婚姻时间界限的规定,就是典型的管理法思路,对婚姻自由原则强加了唯一形式的政府管束。
在这样的角度上研究问题,“编纂民法典是全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措”的说法
,就值得研究:如果强调国家治理体系和治理能力是为了保障人民的权利,就是正确的;否则,认为《民法典》的目的就是实现对人民的“治理”,体现的就是管理法的思路,违反民法的本质。
《民法典》婚姻家庭编在不断完善的过程中,应当采取以下对策。
1.恪守私法的本质属性和基本逻辑
从罗马法开始就确立了私法的本质,通过将调整私人利益的私法与调整国家利益的公法相区别,将两大法律分支的区分归因于不同的目的预设,并且据此确立了私法和公法区分上的不可撼动的起点,体现了人类存在的二重目的。
私法的本质属性是调整私人利益,调整私人利益的根本方法是赋予民事主体以权利,分配市民社会中的民事利益,实现正义。权利法的本质不是管理,而是示范。这是因为民事权利是对法律生活多样性的最后抽象,是实现民事利益的可能性,体现的是民事主体的行为自由,其中,国家的强制性表现在以其保障民事权利的实现,而不是强制力对民事主体行为的限制。
私法的基本逻辑是规定民事权利,并且提供行使民事权利的示范或者模板,供民事主体在行使民事权利时选择,就像在夫妻财产关系中,除了规定法定财产制之外,再列举多种夫妻财产制模式,供特定的夫妻选择。
长期存在的错误观念是,认为法律就是管理的规范,即使民法典这样的私法和权利法,也是对民事主体行使民事权利的管理,因而什么样的权利应当怎样行使,什么样的权利不能赋予主体,完全是立法者的决策。这不是私法的基本逻辑,而是违背私法的本质要求。应当坚持《民法典》包括亲属编是权利法,遵循私法的基本逻辑要求,规定行使权利的更多方法,真正实现《民法典》作为行使权利工具箱的功能,保障人民行使权利的自由,明确在行使民事权利时,法无明文禁止即为自由的原则,牢记立法为民的宗旨而不是“立法管民”,不要试图在私法领域中强制地管理人民、教育人民怎样行使权利。
2.排除根深蒂固的苏联婚姻家庭法传统的影响
苏联婚姻和家庭法是建立在计划经济基础之上的非私法,是大陆法系亲属法的异类,反映的是强大的计划经济基础对婚姻家庭关系的强制干预。在《民法典》各分编中,继受苏联民法传统和思想最广泛的就是婚姻家庭编和继承编,而物权编基本上是我国的固有法,合同编主要借鉴国际交易规则,侵权责任编则是大陆法系和英美法系侵权法的融合,受苏联民法影响不深。
几十年来,苏联婚姻家庭法的传统和思想已经深入很多人的骨髓中,成为根深蒂固的立法指导思想。如果不继续排除苏联婚姻家庭法的传统和思想影响,我国的亲属法无法实行有效的改革,无法继续进步。
改革开放以来,各行各业都在思想上进行了深刻的反思,但是在法律领域,特别是在民法领域却没有进行这样的反思,因此苏联民法思想和传统一直顽固地生存着,甚至被认为是我国民法的特色。对此,应当充分提高警惕,排除其影响,保护好人民的权利。
3.呼应时代进步和人民行使权利的要求
时代发展和社会进步,必然使人民对其在市民社会享有的民事权利有新的需求。人民的生活并非沿着符合逻辑的路线前行,而是处于各种有生力量的角逐与争斗之中。
立法机关不应当依照自己的价值选择和逻辑去确定人民享有什么样的民事权利以及怎样行使民事权利,而应当根据时代发展和社会变化的要求,响应人民的需求,赋予人民应当享有的民事权利,规定好行使民事权利的示范方法,供人民在行使权利时进行选择。
在当今社会,青年男女并非恪守传统的婚姻方式——采取登记结婚的方法进行家庭生活,很多都采取婚前同居或者非婚同居的方式共同生活,法律想禁止是不可能的。而丧偶或者离异老人的同居,是比再婚更佳的选择。对此,法律不能采取不闻不问的态度,而应当根据实际情况,给出示范的方法和纠纷解决的规范,进行法律调整。
4.建立健全完善的亲属法律制度
面对并不理想的《民法典》婚姻家庭立法存在的诸种问题,应当直接面对批评,依照科学立法、民主立法和依法立法的原则,审视我国亲属法律制度,对照在新时代出现的亲属关系的新问题,正视人民提出的新的民事权利要求,按照上层建筑必须与社会经济基础相适应的基本原理,着眼于社会主要矛盾的调整,不断修改,全面改革我国亲属制度,建立起完整的、符合21世纪中国国情需要的亲属法律制度,使我国的法治建设达到一个新的程度。
在我国亲属制度中亟须进一步改革和完善的内容有十六点。
《民法典》应当规定撤销死亡宣告后原配偶书面声明不愿意恢复婚姻关系的备案制度。《民法典》第51条第二句规定:“死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”这一规定是明确的,但该书面声明应当怎样进行尚不明确,《民法典》应当增加规定,予以落实。
建议规定:“被宣告死亡的人重新出现,死亡宣告被撤销后,其配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复婚姻关系的,婚姻登记机关应当将该书面声明予以备案,并对该方当事人发给不愿意恢复婚姻关系声明的备案证明。”“不愿意恢复婚姻关系书面声明的备案证明,具有证明该方当事人与被撤销死亡宣告的人之间的原婚姻关系已经消灭的证明力。”
《民法典》应当增加与第146条第1款相关的虚假离婚规则。《民法典》第146条第1款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”在现实中,这种虚假行为大量地表现为假离婚。假离婚就是虚假民事法律行为,属于无效的民事法律行为。假离婚是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的,约定暂时离婚,待既定目的达到后复婚的违法离婚行为。此外还有骗离婚,是指当事人一方出于某种不可告人的目的,捏造虚假的事实或隐瞒真实情况,向对方许诺先离婚后复婚,从而骗得对方同意离婚的违法行为。因此,通谋虚伪表示的婚姻合意存在瑕疵。
不过,《民法典》确立协议登记离婚的冷静期制度,在一定意义上对假离婚、骗离婚可以起到有效的预防和自我纠治作用。
但是,按照一般观念,假离婚经过婚姻登记机关的登记后,就变成了真离婚。正如学者所说,假离婚虽为通谋虚伪表示,但鉴于男女双方已办理离婚登记,故仍为有效。这看似难以成立。婚姻行为欲有效,婚姻合意、婚姻登记两个要件缺一不可。不过,意思自治仍然可能受制于婚姻登记要件背后的其他价值,有效的婚姻登记因此仍有可能补正婚姻合意的瑕疵。
在假离婚后,如果一方当事人依据《民法典》第146条主张经过登记的离婚是假离婚,因而无效,且证据确实的,应当认可其为虚假行为,确认为无效的民事法律行为。在作出上述裁判后,应当撤销原来的虚假离婚登记,恢复原来的婚姻关系。《民法典》应当对此作出规定,以便使总则编和婚姻家庭编的规定相衔接。
《民法典》虽然规定亲属法为关于“家庭”的法,也规定了“因婚姻家庭产生的民事关系”,规定了“家庭成员”概念,但是没有在条文中规定“家”和“家庭”的概念,没有规定家制。
顺着家庭、家庭成员的逻辑关系推演,《民法典》一定要规定家庭和家制,因为家庭是亲属关系的基本单位,是社会最基本的组成部分,是社会稳定的最重要因素。
规定家制,能够传承中华民族几千年来重视家庭的优秀文化传统和家教、家风,有利于稳定家庭,发挥家庭的基础作用,稳定社会,培育好后代,保证国家和民族的昌盛。
根据各国结婚年龄的惯例以及我国人口生产的实际情况,《民法典》应当适当降低法定婚龄,例如可以实行男20周岁、女18周岁,或者男女都为18周岁的法定婚龄。这一方面可以给未婚男女以更多的自由,另一方面可以增加人口,改变我国目前的人口结构。《民法典》第1047条仍然坚持“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁”的规定,对结婚年龄限制过高,违反我国自然人的性成熟现状和《民法典》关于民事行为能力的规定,将婚姻行为能力规定为高于民事行为能力,与民法传统相悖。坚持这一规定的主要理由是降低法定婚龄也不会有多少人愿意早结婚,但是,这是权利,不应当予以限制。在计划生育政策已经改变的情况下,应当适当降低法定婚龄,不区别男女在结婚行为能力方面的年龄界限,纠正这种状况。
由于我国婚姻家庭制度从未规定订婚和婚约,因而对解除婚约后的财产纠纷处理没有具体规则。虽然婚约并不产生法律上的后果,但是解除婚约通常会发生财产纠纷,需要予以解决。将来应当规定:“无配偶的男女之间可以订立婚姻预约,但其不具有法律效力,解除婚约或者订立婚约后不结婚的,不承担违约责任。”“在婚约期间双方赠与对方的价值较大的财产,受赠与人应当返还;返还不能的,应当予以适当补偿。因解除婚约给对方造成重大财产损失有故意或者重大过失的,应当承担赔偿责任。”
这样规定,既能对婚约行为予以适当调整,又能为解除婚约提供财产处理规则。
目前,我国未婚以及离异或者丧偶男女不办理结婚登记而同居的两性结合关系大量存在,立法不予承认是不行的。为了更好地维护妇女和子女的合法权益,保护好同居的老年离异或者丧偶者,应当承认并规范同居关系。
《民法典》规范亲属关系应当具有多元性、开放性、宽容性的时代特征,尊重人们选择生活方式包括两性生活方式的自由,确认非婚同居是一种新型的家庭形态,将其纳入亲属法的调整范围。
社会生活中存在事实婚姻关系是不争的事实。对此,在刑法领域认定事实婚姻是婚姻关系,可以构成重婚罪,而在民法领域不承认是婚姻关系,不发生婚姻效力。
对事实婚姻关系的否认,是2001年《婚姻法解释一》确定的,该司法解释第5条规定:“未按照婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻对待;(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理之前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(下文简称《婚姻家庭编解释一》)仍然坚持这样的做法。
中国国土辽阔,人口众多,强制所有的人都必须登记才认可其发生婚姻关系,是不现实的。对此,一方面应当加强结婚登记的宣传,另一方面对符合结婚实质要件的,应当实事求是地承认其为事实婚姻关系。
性关系向纯粹关系的演变和婚姻关系社会功能的弱化,以及由此带来的社会控制和婚姻政策的转变,改变了社会看待同性关系的视角。立足于传统社会身份意义和婚姻社会功能的角度而对同性关系的指责,看起来已越来越不合时宜,传统观念所依赖的社会基础已不再存在了。
我国立法对同性恋采取完全不承认立场,与其他国家对同性结合共同生活诉求采取的宽容态度完全不同。目前已经有许多国家和地区确认同性婚姻关系合法,或者承认同性性伴侣关系的合法性,给他们(她们)以建立家庭、共同生活的法律依据,满足他们的权利诉求。坚持拒绝同性恋合法化的立场,将使我国婚姻家庭制度脱离世界立法的主流,使同性恋者的正当权利受到限制。《民法典》应当对同性恋的结合表明态度,采纳民事性伴侣的做法具有较强的现实性和可行性,比较适合我国国情,也容易为公众所接受。
人工生育子女包括人工授精生育的子女和通过代孕生育的子女。对于前者,最高人民法院司法解释承认其为婚生子女
;对于后者,有关法院根据最高人民法院的意见,认定取得继子女的法律地位。
前一种做法是正确的,后一种做法则没有道理。对此,《民法典》应当统一规定,即在夫妻关系存续期间,夫妻双方一致同意采用人工授精、人工生殖(包括代孕)等医学技术生育的子女为婚生子女,任何一方都不得提出其他证据予以否认,以加强对这些子女的法律保护。
认定继父、继母与继子女之间是否发生亲子关系,多以双方是否进行收养作为标准,予以收养的,发生亲子关系,否则,不发生亲子关系。
《婚姻法》第27条第2款采用的方法是:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”这里用的是双方是否形成抚养教育关系,形成则是,未形成则否。
问题在于,形成抚养教育关系的标准是什么,并无规定,因而难以准确界定,容易发生争议。对此,应当采用通常办法,即以是否收养为标准,收养则形成亲子的权利义务关系,不然则否。
《民法典》第1074条和第1075条规定的成年亲属之间的扶养关系规则,仍然沿用《婚姻法》第28条和第29条的规定,不仅不尽如人意,而且违反生活常理,甚至有将扶养关系形成作为“对价”之嫌,具有片面性,因为只有由兄、姐抚养长大的有负担能力的弟、妹,才对兄、姐有扶养义务,如果弟、妹没有被兄、姐扶养长大,甚至只扶养过而没有达到“长大”的程度,都不必负担扶养义务。
《民法典》应当改变这种做法,规定在直系血亲之间、夫妻一方与他方父母同居的在其相互之间、兄弟姐妹相互之间,以及其他成年家庭成员相互之间,互负扶养义务;还应当规定扶养顺序,即负有扶养义务的人有数人时,应以直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姐妹、儿媳、女婿、夫妻的父母为先后顺位的扶养义务人。
婚姻登记的目的之一,是公示国家予以承认的婚姻关系,同时,对配偶双方财产关系的登记具有重要的公示意义。《民法典》应当规定,当事人在结婚登记和性伴侣关系登记中,同时登记双方采取的财产制形式,并在婚姻登记簿和结婚证上予以载明。在婚姻关系和性伴侣关系存续期间,登记的夫妻财产制进行变更的,应当进行变更登记。
《民法典》仍然只规定夫妻财产关系,没有规定家庭共同财产。这是亲属法规则不完整的表现。在现实生活中,家庭共同财产确实存在,在家庭共有财产中包含着夫妻共同财产。《民法典》规定,确定夫妻共同财产范围时,应当先析产,把其他家庭成员的财产先分析出去,再确定夫妻共同财产。这样的做法是承认家庭共同财产的,但没有法律根据。
在离婚中,对家庭共同财产和夫妻共同财产的析产比较复杂,《民法典》应当对此作出具体规定。