《民法典》将《婚姻法》和《收养法》编纂为其婚姻家庭编,使婚姻家庭法终于回归民法,以新的面貌出现在我国的社会生活中。经过3年的修改和编纂,我国的亲属法律制度究竟发生了哪些变化?在亲属制度上有哪些创新和发展?对此应当进行检视。这对《民法典》婚姻家庭编的适用具有重要意义,对社会以及婚姻家庭生活的引导具有重要价值。本书以参加立法者和理论研究者的视角,对《民法典》婚姻家庭编进行全面检视,揭示我国亲属制度发展和完善的亮点,对我国婚姻家庭制度的基本法理进行梳理,提出司法操作的指导思想和具体做法。
我国婚姻家庭立法经历了70余年,《民法典》之前的最新修订,是在2001年进行的,《婚姻法》虽然构建了基本符合当代社会生活需求的亲属制度,但是还存在较多问题。
在《民法典》之前,我国婚姻家庭法的名称是《婚姻法》,顾名思义,是调整婚姻关系的法律,但是,其实际内容是亲属法,是确定亲属之间身份地位和权利义务关系的法律,婚姻关系仅是其中一种。由于1950年制定《婚姻法》时主要想解决婚姻关系问题,主要的立法思想是反对封建婚姻、包办婚姻、买卖婚姻,与这些传统的封建婚姻制度作彻底决裂,实行社会主义的婚姻家庭制度
,因此才将其称为《婚姻法》。这不仅背离了大陆法系对亲属法的称谓,而且也与苏联的“婚姻和家庭法”的名称有较大差异,不符合立法传统和法律的实际内容。
在《民法典》之前,我国《婚姻法》《收养法》的条文数量很少。《婚姻法》有51条,《收养法》有34条,共计85条。而《德国民法典》亲属编从第1297条至第1921条,共有620多个条文。《日本民法典》亲属编从第725条至第881条,有157条。1930年国民政府制定的《民法》亲属编,从第967条至第1137条,共有171条。《苏俄婚姻和家庭法典》共有166条。我国这两部法律的条文数量分别是德国法的25.5%、日本法的54.1%、民国民法的49.7%和《苏俄婚姻和家庭法典》的51.2%。
《民法典》婚姻家庭编自第1040条至第1118条,有79个条文,还不如《婚姻法》《收养法》两部法律的条文多。用这样条文数甚少、内容简单的法律来调整复杂的亲属关系,挂一漏万,不能完全满足社会现实生活需求。
1950年《婚姻法》主要着眼于改革婚姻制度,这无可厚非;但是,一部调整婚姻家庭即亲属关系的法律,将着眼点集中在婚姻关系上,忽略对其他亲属关系的调整,必然形成简单、粗略、不完善的婚姻家庭制度,从而使我国的亲属法规则不能适应当代调整亲属关系的需要。
即使1980年重新制定和2001年修订后的《婚姻法》,也没有解决这些问题,没有规定亲属、亲等、亲系等基本制度,使用了缺少立法例借鉴的“近亲属”概念和“世代亲”规则,无法准确认定亲属关系的远近亲疏,无法准确地确定亲属地位和权利义务关系。
首先,我国的婚姻家庭制度存在很多不完善的地方,没有形成完整的亲属法律制度。例如,《婚姻法》没有规定非婚生子女认领、婚生子女推定、婚生子女否认和非婚生子女准正制度。由于没有规定,对这类纠纷缺少解决办法,最高人民法院所作相关司法解释,由于缺少法律依据,总是半遮半掩,未形成完整的解决方案。例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》就婚生子女否认的问题,第2条只规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”“当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”的内容,并无认定和否认亲子关系的完整规则。至于异性之间的同居、同性之间的性伴侣问题,更是存在立法空白。
其次,我国婚姻家庭制度还存在很多不合理的问题。例如,我国实行的继父母子女关系,规定只要形成抚养关系,就认可其具有父母子女之间的权利义务关系,但是,对于形成抚养关系的条件、时间、后果等都缺少规范,实践中很难准确判断。又如,对于兄弟姐妹之间的扶养关系,规定由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。这样的规定似乎很清晰、很仔细,但是,对于没有兄、姐扶养而长大的弟、妹,尽管其兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来源,其也不负有法定扶养义务。这样的规则,既背离亲情,又不符合道德规范。这一条文与《日本民法典》第877条关于“直系血亲及兄弟姐妹有互相扶养义务”
的规定相比较,其缺陷和不合理之处十分明显。
1.删除实行计划生育的基本原则
《民法典》第1041条在婚姻家庭法的基本原则中,删除了“实行计划生育”的内容。这是因为,国家长时间实行独生子女的计划生育政策,限制了人口增长,使后备劳动力大大减少,出现较大的社会问题,需要适当调整计划生育政策,以改变目前的状况。
2.规定家庭和家风建设
《民法典》重视家庭建设,于第1043条规定,家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设,把家庭建设好,使之成为社会和谐稳定的基础。
3.规定亲属、近亲属和家庭成员的概念
《民法典》第1045条规定:“亲属包括配偶、血亲和姻亲。”“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”这是自1949年以来,我国婚姻家庭立法第一次规定亲属的概念和种类,同时还规定了近亲属和家庭成员的概念,具有重要价值。
《民法典》第一次规定“亲属包括配偶、血亲和姻亲”,不仅规定了亲属的概念,而且规定了亲属的种类。亲属是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的人与人之间的特定身份关系,以及具有这种特定身份关系的人相互之间的称谓。
亲属的含义有:第一,亲属是一种人与人之间的社会关系,这种社会关系因婚姻、血缘和拟制血缘而产生。在这个意义上使用亲属概念,实际上是指“亲属身份关系”,是亲属之间的权利义务构成的法律关系。第二,亲属标志着具有亲属身份关系的人的特定身份。亲属身份是固定的,只要亲属身份关系存在,这种特定身份就不会改变,亲属之间不能相互更换位置而改变身份。这个意义上的亲属概念,标志着亲属之间的不同身份地位及亲属身份关系的远近亲疏。第三,亲属是具有亲属身份关系的人相互之间的称谓。在这个意义上使用的亲属概念,实际上指的是亲属之间的特定称谓。其中,配偶是关系最密切的、因男女双方结婚而发生的亲属,是血亲的源泉、姻亲的基础;血亲是指有血缘联系的亲属,是亲属的主要部分;姻亲是以婚姻为中介而产生的亲属,配偶一方与另一方的血亲,包括血亲的配偶、配偶的血亲和配偶的血亲的配偶之间为姻亲关系。
亲属之间的亲疏远近之别,通常用亲等表示。但是,《民法典》婚姻家庭编仍然使用“近亲属”概念,确认配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属,在他们之间发生亲属的权利义务关系。非近亲属之间不发生亲属的权利义务关系,不受婚姻家庭编的调整。近亲属的概念,相当于“配偶+三代以内的血亲”。
《民法典》没有规定家和家制,而有家庭的概念,但是没有对它作出界定,仅规定了“家庭成员”的概念,配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属是家庭成员,是组成家庭并共同生活的近亲属。
4.规定收养应当保障被收养人和收养人合法权益的原则
《民法典》第1044条规定了收养的基本原则,即:“收养应当遵循最有利于被收养人的原则,保障被收养人和收养人的合法权益。”“禁止借收养名义买卖未成年人。”《民法典》将《婚姻法》《收养法》统一编纂为“婚姻家庭编”,因此规定了收养子女的基本原则。任何被收养人都是独立的个体,都是具有人格尊严的民事主体,应当受到尊重;由于被收养人主要是未成年人,是祖国的未来和民族的希望,因此送养、收养都必须以最有利于他们的健康成长为原则,使他们的合法权益得到保障。
5.规定身份权请求权
《民法典》第1001条规定了身份权请求权,以保护身份权,救济身份权人受到的身份权益损害。这一条文虽然被规定在人格权编,但是其属于婚姻家庭编“一般规定”的内容。当亲属之间的身份权受到侵害时,其可以选择行使身份权请求权获得救济,当然也可以选择行使侵权请求权来获得救济。
1.将禁婚疾病改为可撤销婚姻的事由
《民法典》第1048条只对“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚”作了规定,删除了《婚姻法》第7条关于禁婚疾病的内容,即“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者“禁止结婚”。
将疾病作为禁婚事由,过于严厉,限制了当事人的婚姻自由权利,故《民法典》增设第1053条,把一方患有重大疾病作为可撤销婚姻的事由,把是否认可婚姻效力的权利交给对方当事人自由决定。
2.规定完成结婚登记时婚姻关系确立
《民法典》第1049条规定,男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记,“完成结婚登记,即确立婚姻关系”,从而改变了《婚姻法》第8条关于“取得结婚证,即确立夫妻关系”的规定。颁证是基于登记行为,在登记之后才能颁证。结婚的效力始于登记行为,而不是颁证行为。这与物权变动登记的情形相似,亲属法律行为与物权法律行为的效力都应当如此。
3.规定对胁迫婚姻应当自胁迫行为终止之日起1年内提出撤销请求
《民法典》第1052条规定,胁迫结婚是可撤销的婚姻关系,撤销婚姻请求权的除斥期间是1年,被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,自恢复人身自由之日起1年内提出,将《婚姻法》第11条关于“应当自结婚登记三日起一年内提出”的规定修改为“自胁迫行为终止之日起一年内提出”,能更好地保护被胁迫一方当事人的合法权益。
1.确认夫妻双方对未成年子女享有共同亲权
《民法典》第1058条规定了共同亲权原则,确认夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。亲权,是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教、保护的权利与义务。
在共同亲权原则之前实行的亲权原则是父亲专权原则。直至近代,因男女平等观念的兴起,各国立法才以共同亲权原则取代了父亲专权原则
,在亲权领域中实现了男女平等。
共同亲权是指亲权的共同行使,即亲权内容的行使应由父母共同的意思决定,父母对外共同代理子女。
父母共同行使亲权,以父母间有婚姻关系存在为前提。在父母离婚后,亲权由与未成年子女共同生活的一方行使;对非婚生子女,亲权由母亲行使,在其被认领后,亲权才由其父母共同行使。
2.规定夫妻享有日常事务代理权
《民法典》第1060条规定了家事代理权,认可夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为对夫妻双方发生效力,但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制,不得对抗善意相对人。日常事务代理权,亦称家事代理权,是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时,享有代理对方行使权利的权利。
日常事务代理权行使的法律后果是,对于配偶一方代表家庭所为的行为,对方配偶须承担后果责任,配偶双方对该行为应当承担连带责任。家事代理权与表见代理相似,适用表见代理的原理,其目的在于保护无过失第三人的利益,有利于保障交易的动态安全。日常家务的范围,包括夫妻、家庭共同生活中的一切必要事项,不包括家庭对外经营活动。配偶一方超越日常事务代理权的范围,或者滥用该代理权,另一方可以因该行为违背其意思表示而予以撤销,但是,行为的相对人为善意且无过失的,则不得撤销。
3.夫妻一方因受到人身损害而获得的赔偿和补偿为个人财产
法律保护夫妻个人财产,配偶一方所有的财产属于个人财产,不是夫妻共同财产。《民法典》第1063条规定,一方的婚前财产、一方因受到人身损害获得的赔偿和补偿、遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产、一方专用的生活用品、其他应当归一方所有的财产,属于夫妻一方的个人财产。其中《民法典》增加的内容是,一方因受到人身损害获得的赔偿和补偿属于夫妻个人财产,这种人身损害赔偿具有人身性,是救济个人的人身损害赔偿款,不能作为夫妻共同财产。
4.明确夫妻共同债务的认定规则
对于夫妻共同债务,《民法典》第1064条采用了最高人民法院司法解释的经验,认为夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
夫妻共同债务,是以夫妻共同财产作为一般财产担保,在夫妻共有财产的基础上设定的债务
,包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣、食、住、行、医,履行法定扶养义务,进行必要的交往应酬、因共同生产经营活动等所负之债,以及为抚育子女、赡养老人、夫妻双方同意而资助亲朋所负债务。夫妻共同债务与夫妻个人债务相对应。
5.夫妻享有婚内分割共同财产请求权
夫妻共同财产是共同共有财产,在共同共有关系发生的原因消灭前,对共同共有财产一般不能分割,目的在于保持共有关系的基础和稳定性,保护共有人的合法权益。
但是,在实践中存在婚内分割夫妻共同财产的需求。《民法典》第1066条借鉴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第4条规定的规则,规定在婚姻关系存续期间,一是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为,二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产。这符合《民法典》第303条关于“共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割”的规定。在坚持夫妻共同财产原则上不能分割,婚姻关系存续期间一方请求分割共同财产不予支持的基础上,将特别情形作为例外,准许在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产,以保护婚姻当事人的合法权益。
6.规定亲子关系确认和亲子关系否认的一般规则
《婚姻法》没有规定亲子关系确认和亲子关系否认制度,是立法的漏洞。《民法典》第1073条规定:“对亲子关系有异议且有正当理由的,父、母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。”“对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。”这一条文包含的内容是:
第一,确认亲子关系,也称非婚生子女认领,是指生父对非婚生子女承认为其父而将其领为自己子女的行为。其中任意认领,也称自愿认领,是生父的单独行为,无须非婚生子女或母之同意,以父的意思表示为已足;强制认领,也叫亲之寻认,是指因被认领人对应认领而不为认领的生父,向法院请求确定生父关系存在的行为。强制认领适用于生父逃避认领责任而母及子女要求认领的场合,由国家进行干预,体现了国家的强制力。父不为任意认领时,非婚生子女及其法定代理人得据事实,诉请其父认领。
第二,亲子关系否认,也叫婚生子女否认,是父或者母对被推定为婚生子女的婚生性提供否定性证据,推翻该推定的证明,否定其为婚生子女的制度。否认亲子关系的前提是婚生子女推定,即子女系在婚姻关系存续期间受孕或出生,该子女被法律推定为生母与生母之夫的子女,即凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女,就直接被推定为婚生子女。确定婚生子女身份不是靠血缘关系,因此有可能出现错误,可以被客观事实推翻。法律允许利害关系人提出婚生子女否认之诉,推翻婚生子女推定。父或者母如果确有证据证明婚生子女的非婚生性,即可提出证据,向法院主张否定亲子关系。法院经审查确认该子女的非婚生性的,即可否定亲子关系,父亲与该子女的权利义务关系不复存在。
1.规定离婚协议是双方离婚法律行为的书面依据
《民法典》第1076条在规定离婚条件时,强调离婚双方应当订立书面离婚协议,离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。这一规定在学理上具有重要意义,意味着《民法典》承认身份法律行为。身份法律行为又称亲属法律行为,是指民事主体实施的对亲属身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为。
换言之,亲属身份行为就是自然人有意识地追求亲属身份法律后果的行为。
从《婚姻法》不认可身份法律行为到《民法典》确认身份法律行为,标志着我国亲属法律制度的进步。
2.登记离婚的夫妻双方有30天冷静期
我国当前的离婚率偏高,对登记离婚的限制较少是原因之一。宽松的离婚政策给草率离婚创造了机会,对维护家庭稳定、保护子女利益不利,因而,很多人建议规定离婚冷静期,立法予以采纳。
《民法典》第1077条规定,自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。期间届满后30日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。
登记离婚冷静期,是指婚姻双方当事人协议离婚,依照法律规定,在登记离婚时留出给当事人冷静思考,确定是否必须离婚,以减少冲动离婚、草率离婚的必要期限。
实行登记离婚冷静期制度,有利于防止冲动离婚、草率离婚,保障婚姻关系稳定,维护当事人和子女的合法权益,对社会的良性运转起着重要作用。具体体现为:一是符合婚姻家庭制度的价值取向和基本原则,完善了我国的离婚制度;二是为行政主管部门在登记离婚中适用冷静期提供了法律依据;三是防止冲动离婚,保障婚姻的稳定,改善社会的不良风气;四是协调当事人和未成年子女的利益,追求实质正义。
有人认为:对离婚自由不得加以任何限制,以冷静期限制离婚自由,违背了婚姻自由原则。离婚自由是离婚权利不受干涉、不受拘束、不受限制的状态。
但是,离婚不仅是婚姻双方当事人的事情,还涉及子女、亲属、家庭以及社会问题。设立登记离婚冷静期,针对的是那些冲动离婚、草率离婚,特别是“闪离”的当事人,倡导其考虑清楚之后再下决心离婚。所以,规定登记离婚冷静期并不是要限制离婚自由,而是要保障离婚自由。
3.经人民法院判决不准离婚后再起诉期间为分居满1年
对诉讼离婚,《民法典》第1079条在有关离婚理由的规定中,增加了“人民法院判决不准离婚后,又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚”的规定。在司法实践中原来通行的规则是,经人民法院判决不准离婚后,又分居满6个月,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。本条将这一时间延长了一倍,为1年。立法者有意增加离婚诉讼的难度,促使冲动离婚、草率离婚的人有更多的时间冷静下来,使离婚率有所下降,有利于稳定婚姻关系,故可以认为这是诉讼离婚的冷静期。
4.离婚后自愿恢复婚姻关系的应当重新进行结婚登记
《民法典》第1083条规定:“离婚后,男女双方自愿恢复婚姻关系的,应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。”对此,《婚姻法》第35条曾规定:“离婚后,男女双方自愿恢复夫妻关系的,必须到婚姻登记机关进行复婚登记”。恢复婚姻关系的“结婚登记”与“复婚登记”,虽然只有一字之差,却体现了一个重要理念,即复婚也是结婚,应当按照结婚登记的实质要件与形式要件的要求,确认双方是否可以结婚。不符合结婚法律要求的,也不能恢复婚姻关系。
5.对离婚后未成年子女的抚养遵循最有利于未成年子女的原则
《民法典》第1084条特别强调,夫妻离婚后对未成年子女的抚养必须遵循最有利于未成年子女的原则,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除,子女无论由父母哪一方直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对子女仍有抚养、教育和保护的权利和义务。不满2周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。对于已满2周岁的子女,父母双方因抚养问题发生争执不能达成协议的,由法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。离婚的直接法律后果之一,是父母亲权的变更,而不是亲权消灭,只是没有直接抚养未成年子女的一方当事人行使亲权会受到一定的限制。未成年子女随哪一方共同生活,谁是直接抚养人,谁就是亲权人(监护人)。但是,父母对未成年子女仍有抚养、教育和保护的义务,享有亲权的权利,负有亲权的义务。
6.离婚时夫妻共同财产分割要考虑照顾无过错方
《民法典》第1087条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。这与《婚姻法》第39条规定的主要内容相同,增加的规则是,夫妻离婚时对共同财产的分割应当考虑照顾无过错方,对无过错方适当多分,对过错方适当少分。
7.离婚时付出较多义务一方对对方享有补偿请求权
《民法典》第1088条规定,夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。而《婚姻法》第40条规定的离婚财产补偿请求权仅限于“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的情形。本条删除这一限制条件,将离婚财产补偿请求权扩展为一般性规则,使其适用范围扩大。
8.离婚过错损害赔偿理由增加兜底条款
《民法典》第1091条扩大了离婚过错损害赔偿的适用范围,增加规定“有其他重大过错”的,无过错方有权请求对方即过错方承担损害赔偿责任,从而增强了适用的弹性,有利于救济受到损害一方的合法权益。
这种行为,首先,在主观上要有重大过错
,应当将其理解为主观上的故意或者重大过失。其次,在客观上损害了对方当事人的合法权益。符合这样的要求,就可以请求对方当事人承担离婚过错损害赔偿责任。
1.收养人须无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录
《民法典》第1098条,在收养人无子女或者只有一名子女,有抚养、教育和保护被收养人的能力,未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病,年满30岁的条件之外,增加了一个新条件,即无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录,是保障被收养人合法权益的重要措施。
2.放宽收养三代以内同辈旁系血亲子女的条件
《民法典》第1099条将养三代以内同辈旁系血亲子女的条件予以放宽。收养三代以内同辈旁系血亲的子女被称为“过继”,多是本家族内的近亲属照顾无子女的近亲属,将一方的子女送养给对方作为子女。对此不必限制过多,可以不受生父母有特殊困难无力抚养子女、送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母,以及无配偶者收养异性子女或者有配偶者违法单方收养异性子女,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上的限制。本条改变的是,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,不再要求被收养人不满14周岁,超过14周岁的也可以被收养。如果华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,除此之外,还可以不受收养人“无子女或者只有一名子女”的限制。
3.放宽收养人收养子女的数额
根据计划生育政策的变化,《民法典》第1100条规定,将“收养人只能收养一名子女”修改为:无子女的收养人可以收养两名子女,有一名子女的收养人只能收养一名子女。对收养人收养子女数量的限制,是为了防止收养人收养子女过多无抚养能力而损害被收养人的利益,同时也防止出现借收养拐卖人口的情况。
4.收养异性子女的年龄差距应为40周岁以上
《民法典》第1102条规定,无配偶者收养异性子女,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。《收养法》第9条只限制男性无配偶者收养女性子女的年龄差应当在40岁以上,忽略女性无配偶者收养男性子女存在的同样问题,有男女不平等之嫌。《民法典》第1102条规定中体现了男女平等的原则,也防止女性收养人对异性被收养人的不法行为,保护被收养人的合法权益。
在《民法典》有关婚姻家庭立法的上述修改和完善的内容中,突出的亮点有十个方面。
1.第一次规定亲属基本制度
《民法典》婚姻家庭立法的突出亮点之一,是第一次在第1045条规定了亲属的基本法律制度。1950年以来的《婚姻法》等方法,都只规定了结婚和离婚以及家庭成员之间的权利义务关系,从来没有规定亲属制度。《民法典》虽然没有对亲属制度进行详细规定,但是,确认了亲属的概念和基本类型,确认了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属,构建了由配偶、血亲、姻亲构成的基本亲属体系,将其分为近亲属和“远亲属”
,形成了调整在近亲属之间发生的法定权利义务关系的基本亲属法律制度。这是在以往的婚姻家庭法律中从来没有明确规定的,标志着我国《民法典》的婚姻家庭编就是民法的亲属编。
2.第一次规定家庭成员和家庭关系建设
《民法典》特别重视家庭成员的规定和家风建设,这是其突出的亮点之一。《民法典》不仅明确规定配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员,而且在第1043条专门规定树立优良家风、弘扬家庭美德和重视家庭文明建设。家庭是亲属的基本单位,是家庭成员共同生活的团体。无论是社会发展还是民族进步,抑或是社会安宁和秩序稳定,都必须有稳固的家庭关系为其提供保障。《民法典》通过规定家庭成员和家风建设,实现家庭关系的稳定,为社会进步和社会发展提供保障,让人民安居乐业,享受幸福安康的生活。
3.第一次规定亲属法律行为为民事法律行为
亲属法律行为也是民事法律行为。由于《婚姻法》不强调亲属制度和亲属身份权的取得、变更、消灭的原因,因而其从来没有规定过亲属法律行为。事实上,婚姻的缔结和解除,子女的送养和收养,无一不是民事法律行为中的亲属法律行为,都须当事人意思表示一致而达成合意,才能发生或者解除配偶之间和养父母与养子女之间的身份关系。在结婚问题上《民法典》第1046条规定“结婚应当男女双方完全自愿”,就是结婚当事人的合意;第1049条虽然没有规定结婚的行为就是亲属法律行为,但规定了“完成结婚登记,即确立婚姻关系”的规则,当事人的结婚合意须经登记才能发生配偶权法律关系。在离婚问题上,第1076条更进一步明确规定,离婚登记“应当订立离婚协议”,“离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”。这正说明,离婚的行为是解除婚姻关系的亲属法律行为。《民法典》第1104条规定收养须有收养人与送养人的自愿,第1114条规定解除收养关系应当协议解除,这说明在收养关系中,送养人和收养人只有通过协议的方式才能够建立起收养关系,产生养父母与养子女的身份权,解除收养关系同样如此。这些规定在亲属法律关系中具有特别重要的意义,是《民法典》关于通过民事法律行为确立和解除民事法律关系之规定的具体体现。
4.第一次确认身份权及身份权体系
在以往的婚姻法律制度中,从来没有强调过亲属法律关系中的身份权,都是在民法理论中强调人身权中包含人格权和身份权,认为人格权与身份权共同构成人身权利体系。
但是,《婚姻法》并不强调甚至完全不提身份权。随着《民法典》把婚姻家庭法纳入其中,作为民法的组成部分,就必须确认身份权为民事权利的类型之一。《民法典》确认身份权的过程是:第一,《民法典》第112条关于“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”的规定,虽然没有明确提到身份权的概念,但是,确认了亲属法律关系当事人享有的权利是人身权利,而人身权利中除了人格权,就是身份权,这等于宣告了我国身份权的概念
;第二,《民法典》第1001条第一次明确使用“身份权利”的概念,开启了我国民法使用身份权的先河;第三,婚姻家庭编虽然没有明确使用身份权以及配偶权、亲权和亲属权的具体身份权概念,但是,在该编第三章“家庭关系”的第一节规定的“夫妻关系”,就是配偶权,第二节规定的“父母子女关系和其他近亲属关系”就是亲权和亲属权。《民法典》通过以上这些方法,完整地规定了亲属关系的身份权制度,以及由配偶权、亲权和亲属权构成的身份权体系。
5.第一次规定夫妻共同亲权原则
共同亲权原则是亲权的基本规则,父母对未成年子女享有亲权,亲权必须由夫妻共同行使。即使离婚后父母一方不能直接行使亲权,也仍享有亲权,仍须由夫妻共同行使亲权。《婚姻法》没有明确规定共同亲权原则。《民法典》规定夫妻共同亲权,首先是在第26条第1款(在总则编)规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”,表达了共同亲权原则的基本要求;其次是在第1058条(位于婚姻家庭编)进一步规定这一原则,确立了共同亲权原则的具体规则。
6.第一次规定家事代理权
我国《婚姻法》70年来没有规定家事代理权,没有明确在夫妻之间因家事方面有代理对方行使权利的权利。这是立法疏漏,会使夫妻一方因家事实施的民事法律行为由于另一方表示不同意而无效或者被撤销,从而使该民事法律行为相对人的权益受到损害。一些法院在司法实践中依据法理逐步承认了家事代理权,以解决这种纠纷,取得了很好的效果,最高人民法院通过司法解释予以确认。
《民法典》第1060条规定了家事代理权,弥补了这一立法疏漏,完善了配偶权的支分身份权内容
,是立法的一大亮点。
7.第一次规范夫妻共同债务
在夫妻财产关系中,最难处理的是夫妻共同债务问题。1980年《婚姻法》对夫妻共同债务作了一般性规定,没有规定具体规则,在实践中存在较多的问题。最高人民法院在司法解释中规定了夫妻共同债务的处理规则
,引起了社会的普遍关注,妇女界的反对声音比较强烈,甚至组织团体,反对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》。最高人民法院两次进行补充解释,才基本平息了反对意见。在《民法典》编纂过程中,各界也普遍要求规定夫妻共同债务的规则,故在“婚姻家庭编草案二次审议稿”中加进了现在的第1064条,借鉴司法解释的有关规则,基本上解决了这个问题,这也成为《民法典》婚姻家庭立法的一大亮点。
8.第一次规定亲子关系的确认和否认
《婚姻法》专注于对夫妻关系的调整而忽视对其他亲属法律关系的调整,因而在亲子关系中出现较多的立法缺漏,不能满足实际生活的需要。例如,对婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领和非婚生子女准正等亲子关系规则,都没有规定,司法解释也没有相应规定
,直至今日,在我国民法领域中这些规则仍然显得很陌生。《民法典》第1073条规定了确认或者否认亲子关系的规则,弥补了亲子关系中的制度缺漏,是婚姻家庭立法的一大立法亮点。
9.第一次规定离婚冷静期
鉴于我国离婚数量和离婚率不断增高,影响家庭关系稳定,《民法典》采取冷静期的立法措施进行适当限制:第1077条规定登记离婚的冷静期制度;第1079条规定,在诉讼离婚中,法院判决不准离婚的,将原来在实践中掌握的又分居6个月后再次提出离婚诉讼一般判决离婚的做法,明确规定“双方又分居满一年,一方再次提出离婚诉讼的”,才准予离婚。由登记离婚和诉讼离婚的两个冷静期构成的离婚冷静期制度,能比较有效地控制离婚数量和离婚率的不断攀高,也是婚姻家庭立法的亮点之一。
10.第一次规定身份权请求权为身份权保护方法
《民法典》规定的身份权,包括配偶权、亲权和亲属权。身份权是具有对内和对外两种不同内容的民事权利,对内是相对的亲属之间的权利义务关系,表现为身份权的相对性;对外是其他任何民事主体对身份权负有的不可侵义务,表现为身份权的绝对性。
无论是身份权的对内关系的义务人,还是对外关系的义务人,违反法定义务,使权利人的权利受到侵害,都产生身份权请求权,权利人可依据该请求权保护自己的权利。
《婚姻法》没有规定过身份权请求权,形成立法缺漏。
当身份关系的义务人不履行义务时,缺少明确的救济方法,只能依靠侵权法的救济,形成了对身份权保护不周的问题。《民法典》第1001条确立了身份权请求权的救济方法,只是其没有规定在婚姻家庭编中,而是规定在人格权编中据此,在身份权义务人不履行义务时,权利人可以依照这一规定,行使身份权请求权保护自己的权益,同时,也使我国民事权利保护请求权的体系得以完善。
编纂《民法典》婚姻家庭编,对亲属规则进行较大规模的修改和完善,是比较成功的。归纳起来,主要原因有四点。
1.立法关注民生
《民法典》想要突出人文主义立法思想,突出人性化的私法规则,最重要的就是要关注民生,规定好广大人民群众急需的亲属法律制度,使亲属之间的权利义务明确,身份地位分明,婚姻家庭关系和睦,更好地生活和参与建设。《民法典》婚姻家庭编是直接关系民生的亲属关系法,更要突出人文主义立法思想。立法者对我国亲属法律制度的修改和完善,体现的正是关注民生,保证人民幸福、和谐生活的立法意旨。
2.婚姻法回归民法
此前,我国的婚姻法自立门户、脱离民法已经70年了,存在的最大问题,就是使亲属法脱离了民法规则的约束,愈加突出其社会性而削弱其私法性,以社会法的面貌向脱离私法轨道的方向发展。事实上,婚姻家庭法就是亲属法,就是民法的身份权法,调整的是自然人之间的身份关系,当然是《民法典》的组成部分。通过编纂《民法典》,实现了婚姻家庭法回归民法的立法目的,使婚姻家庭法归位于《民法典》亲属法。正是在民法亲属法基本属性的确认下,婚姻家庭立法的规则才更加私法化,突出了私法自治的原则,着重于亲属法规则的建设,强调了对身份权保护的基本方法,实现了婚姻家庭法的私法化。
3.完善亲属法律制度
自1950年以来,《婚姻法》突出的是对婚姻制度的规范,并非全面规范亲属关系的法律,因而亲属制度的残缺是不可避免、不可否认的客观现实。诚然,婚姻制度是亲属制度的重要部分,但不是亲属制度的全部。婚姻家庭法即亲属法所要规范的,是基于婚姻制度而产生的全部亲属法律关系。《民法典》婚姻家庭编在编纂过程中,突出了完善亲属制度的要求,在尽可能的情况下,补充了亲属制度的立法不足,例如亲属概念、婚生子女确认和否认、家事代理权等,使我国亲属制度有了较大程度的完善,取得了亲属法立法的重要进展。
4.追求亲属关系稳定
亲属法律制度关乎所有家庭和人口的现在和将来的生活秩序,对制度稳定的要求是必然的。所以。对亲属法律制度的改变须取谨慎、稳妥的态度。《民法典》婚姻家庭立法遵循这一要求,谨慎从事,没有贸然作出过大的改动,维持了基本制度的稳定性。
《民法典》在完善我国亲属法规则方面有了重大进展,应当予以充分肯定;不过,也存在规定比较原则化、缺少具体规范、欠缺一些亲属法律制度等不足。因此,在司法中适用婚姻家庭编的时候,应当准确理解法律规定,正确调整婚姻家庭关系即亲属关系。
在司法实践中适用《民法典》规定的婚姻家庭法,应当遵守五个指导思想。
1.明确调整婚姻家庭关系的婚姻家庭法的基本属性是私法
婚姻家庭法就是亲属法,不论是配偶,还是其他家庭成员或近亲属相互之间,法律要确定的是他们之间的身份地位以及权利义务关系,要规范配偶和其他家庭成员的身份地位,也要明确其他近亲属之间的身份地位和权利义务关系。在司法适用中,必须明确婚姻家庭编的亲属法基本属性是私法,而不是社会法。
婚姻法长期脱离民法而作为法律的独立部门,逐渐形成了社会法的偏向,应当予以纠正。这一点,在司法实践中似乎问题不大,因为婚姻家庭纠纷案件一直由民事审判庭主管,法官受理论上的影响并不大。在理论上和对法官的培养上,应当加强这一指导思想的养成,坚定亲属法的私法信念,摆脱社会法的影响。
2.明确亲属法律规则的核心是身份权
婚姻家庭法就是亲属法,《民法典》婚姻家庭编的基本内容就是规定亲属之间的身份地位和权利义务关系,规定身份权,规定身份权的内容,规定身份权的保护方法。
身份权概括的是特定亲属之间的身份地位和权利义务关系,是贯穿于亲属法的核心概念,也是婚姻家庭法的全部内容。《民法典》第112条关于“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”的规定,说的就是身份权。《民法典》第1001条规定:“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定;没有规定的,参照适用本编人格权保护的有关规定。”这一条文明确使用了身份权利的概念。
长期以来,婚姻法学界通常不使用身份权的概念,近年来才逐渐使用,但不普遍。应当看到的是,《民法典》是以民事权利为核心的法律,人格权、物权、债权、继承权分别是人格权编、物权编、合同编、继承编的核心,尽管婚姻家庭编没有以身份权为编名,但是,其实际上就是身份权编,调整的就是亲属身份关系。在司法实践中,适用《民法典》婚姻家庭编规定的亲属法规则,应当突出身份权的概念,以身份权为核心,贯穿于法律适用的全过程,保护好亲属之间的身份权。
3.明确《民法典》婚姻家庭编之原则性规定的具体适用办法
在司法适用中必须看到,《民法典》婚姻家庭编规定的一些亲属法规则都比较原则,需要有具体的操作规则。例如,《民法典》第1045条第1款规定的亲属类型,第1060条规定的家事代理权,第1073条规定的亲子关系确认与否认规则等,都只是原则性规定,缺少具体的操作规则。
对于类似的规定,在司法适用中,一是对起诉到法院的案件应当勇于应对,以习惯或者法理为基础,作出判决;二是积累审判经验,及时总结;三是在成熟时由最高人民法院作出司法解释,统一适用法律的尺度和规则。
对于这些问题,应当特别重视法理的支持,在《民法通则》实施以来、《民法典》出台前的30多年里,如果没有法理的支持,仅仅靠其156个条文,如何能够实现对所有的民事法律关系的调整呢?对此,各级法院都应当特别注意。
4.明确规范亲属法律关系须顺应时代发展要求
亲属法律制度必须顺应时代的发展,解决好时代发展带来的亲属关系问题,不能躲避和拒绝新出现的亲属法律问题。对于时代发展和科学技术发展带来的亲属法的新问题,应当依据亲属法的原理和基本规则,作出科学的认定,解决实际问题,对自然人的身份地位和权利义务依据法律作出判定,防止侵害自然人身份利益的问题。例如,人类辅助生殖技术发展带来的人类辅助生殖子女的法律地位问题,是时代发展的产物,应由法律予以确定。最高人民法院对人工授精所生子女的身份地位,有过明确的司法解释,正确认定其身份地位,保护了这些子女的合法权益。
不过,在有的法院的判决中,对代孕所生子女的身份地位,却违反司法解释的精神,作出了“属于继父母子女关系”的判定,损害了当事人的合法权益。
这是违反亲属法的基本原理的。在适用《民法典》婚姻家庭编的亲属法规则时,应当顺应发展需求,避免出现这样的问题。
5.明确适用亲属法律规则须满足亲属关系的需求
私法规则主要是对社会生活规则的概括,而非统治阶级意志的体现。亲属法更是如此,其是把社会生活中亲属生活关系的规则加以概括,上升为亲属法律制度和具体规则,而不是想当然或者按照一个预设的框架进行编造。
立法的要求是科学立法、民主立法和依法立法
,司法也应当如此,将法律规定的原则贯彻在司法实践之中。在《民法典》婚姻家庭编的法律适用中,关于同居等社会实际问题,尽管立法没有规定,但是司法不能不管,应当有解决实际纠纷的具体办法,而不是放任纠纷发展,酿成严重后果。
在司法实践中适用《民法典》婚姻家庭编规定的亲属法规则,应当说明的问题很多,下文仅就以下八个问题提出具体看法。
1.正确理解家庭的民法地位
在亲属法律关系中,家庭具有非常重要的地位,在社会生活中也是如此。《民法典》突出家庭的地位,把规定亲属法规则的这一编称为“婚姻家庭编”。《民法典》在总则编和人格权编、婚姻家庭编的条文中,都规定“因婚姻家庭关系产生的人身权利”、“因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护”和“调整因婚姻家庭产生的民事关系”;在婚姻家庭编的“一般规定”中,特别规定第1043条第1款,强调树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设,第1045条规定家庭成员的概念。有欠缺的是,在婚姻家庭编的规范中,没有规定“家庭”和“家”的概念,使《民法典》有关家庭的规范没有准确的概念依附,缺少有关家庭的法律规则,例如家庭成员之间的权利义务关系、家庭议事、分家等规则。在司法实践中,一方面,应当特别看到家庭在婚姻家庭领域中的重要地位,其是近亲属共同生活的亲属单位,还应在司法适用中维护家庭的地位和稳定;另一方面,则是对家庭关系出现的问题,采用习惯和法理,用民主的方法处理家庭纠纷,使家庭的地位更稳固,家庭成员之间的关系更和睦,使树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的要求落到实处。
2.正确适用亲属基本制度的具体应用规则
《民法典》规定了亲属的基本制度,确定亲属包括配偶、血亲和姻亲,这固然是我国《民法典》婚姻家庭编的立法亮点,具有重大意义,但是,其没有对基本的亲属制度作出具体规定,在应对亲属关系出现的具体问题上,需要具体规则作为补充。在司法实践中,一方面应当看到,我国近亲属制实行的世代亲不能准确反映亲属关系的远近亲疏,限制了亲属之间产生权利义务的范围,使超出三代的直系血亲都不具有法定的亲属权利义务关系,如四世同堂的曾祖父母、曾外祖父母与曾孙子女、曾外孙子女之间竟然不是近亲属,不存在亲属的权利义务关系,与人民群众对亲属关系的认知大相径庭;另一方面,应当用习惯和法理对亲属制度作补充,特别是应当掌握好关于亲等、亲系等亲属基本规则,完善亲属基本制度的知识储备,为准确适用《民法典》婚姻家庭编规定的亲属规则打牢执法基础。例如,四世同堂的曾祖父母、曾外祖父母与曾孙子女、曾外孙子女之间,虽然不是法律上的近亲属,但是关系最密切的亲属。当他们因权利义务发生纠纷时,应当比照近亲属和家庭成员的规定,确定他们之间的权利义务关系,而不是因为法律没有规定而无法处理,推出门不管。
3.认定夫妻共同债务规则须妥善保护债权人的债权
对夫妻共同债务,《民法典》借鉴司法解释的内容,于第1064条规定了对婚姻当事人有利的认定规则:只有夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,才属于夫妻共同债务。对超出家庭日常生活需要所负的债务,认定为不属于夫妻共同债务,否定这一认定的举证责任由债权人承担,不能承担举证责任的,不认定为夫妻共同债务。这对夫妻中未共同举债的一方显然十分有利,而对债权人明显不利。
在立法过程中,笔者和其他部分立法专家都不建议《民法典》对此作出规定,认为由司法实践来处理比较稳妥。不过,《民法典》既然已经作出了这样的规范,当然应当适用,只是在司法实践中应当注意这个问题,强调保护夫妻债务的债权人的合法权益,不能有太大的偏差,否则,不仅对私人借贷会造成影响,也会给金融机构的借贷增加压力,造成融资困难,影响社会经济的发展。
4.确认亲子关系或者否认亲子关系的具体规则适用
《婚姻法》从来没有规定过亲子关系认定和否认规则,似乎我国亲子关系不存在这些问题而无须规定,司法解释也仅仅规定了一些程序问题,没有规定实体上的规则。
在实际生活中,这样的问题大量存在,需要法律予以调整。《民法典》增加了亲子关系的确认和否认的一般规则,是很大的进步,只是这个规则是否体系化,以婚生子女推定为前提,需要构建一个完整的系统,包括非婚生子女认领、婚生子女否认、非婚生子女准正等规范,才能解决这些纠纷。体系构建包含三个内容。
第一,应当确立亲子关系确认和否认的必要前提,即“夫妻在婚姻关系存续期间出生的子女,则推定丈夫为其父亲”
的规则,母亲与子女的亲子关系依据出生的事实证明;父亲与子女的亲子关系只能推定,当提出否认亲子关系的时候,才需要举证证明,例如用DNA方法鉴定。没有父之推定的规则,无法建立亲子关系确认和否认规则。
第二,亲子关系确认,是指传统民法的非婚生子女认领制度;亲子关系否认,是指传统民法的婚生子女否认制度。关于这些情形在传统民法中都有成熟的规则。《民法典》第1073条规定父或者母以及成年子女的确认或者否认的权利,只是一般性规定,需要具体规则才能适用。这些应当通过实践,借鉴习惯和法理,积累经验,形成具体的操作规范,补充立法规定的规则不足。
第三,对非婚生子女准正,《民法典》第1073条的内容无法涵盖,但该问题也是确实存在的。例如,在男女双方未建立婚姻关系时怀孕生育的子女,为非婚生子女,在双方缔结婚姻关系后,该非婚生子女成为婚生子女,即为准正。在我国事实婚姻关系存在较多,事实婚姻关系当事人生育的子女,由于我国不承认事实婚姻而被认定为非婚生子女,在双方进行婚姻登记之后,该子女即准正为婚生子女。我国亲属法并不认真区分非婚生子女和婚生子女,其亲子关系的内容也没有原则上的区别,因此,在司法实践中,没有特别的要求,但是,需要建立这种观念,不得歧视非婚生子女的身份地位。
5.正确认定人类辅助生殖技术生育子女的法定地位
如前所述,在亲子关系中,特别值得重视的是利用人类辅助生殖技术生育子女的法律地位。这关系到这些子女的法律地位和权利义务关系。在司法实践中,最高人民法院通过司法解释,规定夫妻共同决定通过人工授精生育的子女为婚生子女。这是正确的,在实践中产生了良好的社会效果。目前急需解决的问题是,通过代孕方法生育的子女究竟具有何种法律地位。司法解释对此没有规定,立法也没有规定。在这个问题上,对于司法实践而言,最大的障碍是部门规章中禁止代孕的规定
,有的法院因此受到限制,作出认定代孕所生子女为继子女的判决
,损害了代孕所生子女的身份地位;也有的法院认为这一部门规章是对医疗机构的规范,法院裁判不受其拘束。
既然《民法典》对此没有规定,法院应当依照司法解释的精神,认定通过代孕已经出生的子女为婚生子女。其理由是,既然妻子通过人工授精技术接受他人的精子怀孕所生子女为婚生子女,那么,利用他人的卵子/精子和身体所生的子女,当然也应当被认定为婚生子女;否则,将会出现亲属关系混乱的后果。
6.适用登记离婚冷静期规则的特别要求
《民法典》规定的登记离婚冷静期制度,是一个新规则,主要是对登记离婚的要求,针对的是婚姻登记机构的法律适用,原则上不涉及法院的司法问题。
《民法典》规定的登记离婚冷静期,规则比较简单、单一,虽然容易操作,但是存在特殊情况,需要处理。主要的表现是,只规定了冷静期的两个30天,即申请登记之日起30天,以及前一个30天即规定期间届满后的30天。前一个30天是冷静期,后一个30天是亲自领取离婚证的期间。存在的特殊情况是,对特殊的不能适用冷静期的情形应当不受冷静期的限制,否则,会导致不利后果出现。
例如,夫妻一方实施家庭暴力,好不容易达成离婚协议,由于存在冷静期而不能马上登记离婚,在冷静期中一方继续实施家庭暴力,或者反悔而不同意离婚,使弱势一方当事人继续遭受侵害而不能解脱。对此,应当借鉴韩国的做法,对特殊情形,即出现“因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形”时,可以缩短或者免除冷静期(熟虑期)的期间。
7.对同居关系的法律调整
在当前的社会生活中,男女之间的同居已经成为比较普遍的两性结合方式,既包括青年男女之间的未婚同居,也包括丧偶老年人之间的同居,并不只是在个别地区或为个别人所接受,也不是在整个社会还远未达成共识,相反,这是社会基本接受的两性结合状态。社会生活的现状就在客观上存在,法律承认与不承认都不能改变这一现实。主张法律上对同居制度予以认可,将会对现行的婚姻登记制度形成较大的冲击,且考虑到未婚同居涉及诸多法律问题,比如财产分割、抚养子女等,现在对大多数的问题有不同意见,还没有达成共识,所以从目前情况看,法律上明确规定同居这个问题的时机还不成熟
,理由还不充分。《民法典》第1042条第2款第二句规定“禁止有配偶者与他人同居”,但是,并没有禁止无配偶者与他人同居,因而,同居是不违反法律的行为。问题在于,法律应当对同居者发生的权利义务关系、所生子女、财产纠纷等如何处理作出规范,使这些纠纷出现时,能够有法律规则予以调整,而不是一律推给法院处理,若法院又推脱不管,就会使这些青年同居者和老年同居者的合法权益无法得到保障。
在司法实践中,无法依据《民法典》的规定确认同居者之间的权利义务关系,对此,应当解决的问题有三个。第一,他们同居期间所生子女的法律地位应当受到尊重,尽管为非婚生子女,根据《民法典》第1071条关于“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何组织或者个人不得加以危害和歧视”的规定,应当尊重和保障他们的权利。第二,虽然同居男女之间没有身份权,但是,非婚生子女对父和对母均享有亲权,且对父和母的近亲属产生身份权,有确定的权利义务关系。在解除同居关系后,子女的身份权不消灭,双方都对子女负有抚养义务。第三,同居男女在同居期间的财产不能适用共同共有的夫妻共有财产制,在没有约定的情况下,应当为按份共有;当解除同居关系发生财产纠纷时,有约定的应当按照约定处理,没有约定的应当界定为按份共有,无法确定具体份额的,为各占一半的份额。