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第三节
笔录资料的移送方式

卷宗及其笔录等材料的移送从诉讼程序上来讲,涉及的是公诉提起的方式问题。从两大法系国家刑事公诉提起的不同模式来看,主要存在着全案移送主义和起诉状一本主义两种方式。

一、全案移送主义

全案移送主义是大陆法系国家公诉提起的基本方式,其典型代表为德国和法国的刑事程序。在德国,侦查终结时检察官如果认为已经具备了提起公诉的理由,原则上就应当按照德国《刑事诉讼法》第170条第1款的规定向对案件有管辖权的法院递交起诉书。第199条第2款规定起诉书应当包括要求开始审判程序的申请,同时,还应将完整的卷宗一并移送给法院。

在法国,如果是轻罪或者违警罪案件,根据法国《刑事诉讼法》第176条、178条、179条以及180条第1款的规定,预审法官应将卷宗连同有关裁定移送给检察官,由检察官将收到的裁定和卷宗向有管辖权的轻罪法院或违警罪法院的书记室移送。 如果是重罪案件,因为法国在2000年之后废除了重罪案件的两级预审,根据法国《刑事诉讼法》第181条的规定,对于预审后认为受审查人的犯罪事实已构成法律规定罪名的重罪案件,预审法官应当作出裁定,命令直接向重罪法庭提出控告,并向检察官移送卷宗及其所作的裁定;如果重罪法庭位于预审法官所属法院以外的其他法院,检察官还应当立即将卷宗和裁定移送给该重罪法庭书记室。

全案移送主义与德国、法国等大陆法系国家奉行庭审证据调查中的职权主义相一致。德国《刑事诉讼法》第238条第1款规定:“审判长主持审理、询问被告人和调查证据。”第244条第2款规定:“为查清真相,法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料。” 这就要求法官在庭审过程中不仅主导证据调查,并需依职权将证据调查深入到所有的证据材料上来。因此法官必须在开庭以前深入阅读卷宗,熟悉各项证据材料及其证明的事项,只有如此方能在庭审过程中对各项证据进行充分和有效的调查,否则,一个对案件相关证据材料没有基本认知的法官,是无论如何也无法主导调查程序的,更不可能经由证据调查释明事实与证据之疑。

需要指出的是,在全案移送主义之下,大陆法系国家在刑事审判中,虽然法官可以直接接触卷宗中的笔录资料等书面性材料,但并不意味着这些书面资料就可以直接作为证据并成为心证形成之基础。因为刑事程序仍然应当受到直接原则和言词原则的制约,法官作出事实认定的基础应当是直接来源于庭审调查的原始证据方法,而不是其派生出的“替代品”,因此,笔录资料等卷宗材料的全案移送本身并不必然形成笔录裁判的问题,全案移送所涉及者是预断防止问题,而笔录裁判乃至程序虚化等问题所涉及者是直接原则和言词原则的贯彻问题。

二、起诉状一本主义

起诉状一本主义是英美法系国家公诉提起的基本方式,并为日本刑事程序的改革所借鉴。日本现行《刑事诉讼法》采用了当事人主义诉讼模式,这一模式的标志之一就表现在现行法采用了起诉状一本主义(日本《刑事诉讼法》第256条第6款),因此,法院不再自动地接受检察官手中的证据,也就是说这样就切断了侦查与审判的连续性,法院在开庭前面对的是一张白纸。由检察官、被告人或者辩护人请求调取证据,即当事人对证据调取拥有主导权。

在日本旧《刑事诉讼法》中,检察官提起公诉是全案移送方式,一般把起诉书与同一案件卷宗记载同时提出。法官在事前分析这些卷宗记录后再行审判。审判一开始就“讯问被告人”。日本学者对全案移送方式的批判是,这种审判方法的前提是,法官从检察官那里“承继了嫌疑”,法官在审判前容易形成被告人有罪的先入概念。现行法改变了旧的方式,提起公诉时仅向法院提出起诉书,《刑事诉讼法》第256条第6款规定:“起诉书中不附带可能使法官对案件产生先入概念的文书和其他物品,也不引用证据内容”,这就是起诉状一本主义。

关于起诉状一本主义在日本刑事诉讼中的作用,孙长永教授认为主要存在两个方面:其一为起诉状一本主义切断了侦查与审判之间的联系,将控诉方的主张与举证截然分为两个步骤,使控辩双方影响法官形成心证的举证活动同步或依次进行,防止法官仅仅根据控诉方的抢先举证而形成不利于被告人的预断,即预断防止功能。其二为起诉状一本主义可以使法官尽可能地避开在法律上不具有证据能力的证据,防止法官受不能作为证据的材料的影响而作出违法的或错误的判断 ,即在庭前屏蔽不具有证据能力之证据材料。

需要指出的是,起诉状一本主义从公诉提起的源头上限制了审判前之笔录资料等书面性证据材料进入事实裁判者的视野之内,可以有效防止审判开始之前的法官预断,但是这并不意味着可以阻断笔录资料等书面证据材料作为证据在庭审程序中被提出。因为笔录资料等书面证据材料是否可以作为证据运用并在法庭审理中提出并不是起诉状一本主义所涉及的问题,而是证据法关于书面证据资料的规制方法问题。因此,实行起诉状一本主义的国家,在刑事程序中也可能会出现笔录裁判的现象。

三、我国的卷宗移送方式

(一)我国卷宗移送方式的沿革

我国的刑事卷宗移送制度传统上采用的是全案移送主义。这一公诉提起方式在1979年《刑事诉讼法》制定之前就盛行于刑事司法实践中。不过,由于《人民法院暂行组织条例》对起诉手续的规定较为笼统,各地的起诉方式不尽一致。为消除各地在起诉手续上存在的混乱局面,最高人民法院在1955年7月所作的《关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的初步总结》中对检察院的起诉方式作了如下统一要求:“人民检察院提起公诉时,应用公诉书,并应将案卷和证物一并移送人民法院。” 随后,最高人民法院在1956年10月17日发布的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》中对检察院提起公诉的方式再次作了如下明确要求:“人民检察院提起公诉时应当用起诉书,并且将案卷、证物一并移送人民法院。”

我国1979年《刑事诉讼法》制定后,并没有直接规定公诉案卷移送方式,但该法第108条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于犯罪事实清楚、证据充分的,应当决定开庭审判;对于主要事实不清楚、证据不足的,可以退回人民检察院补充侦查,对于不需要判刑的,可以要求人民检察院撤回起诉。”从该条款的立法精神来看,刑事程序也是要求以全案移送方式提起公诉的,因为如果检察机关提起公诉时不移送全部案卷和证据材料,法院就无法对案件是否符合“事实清楚、证据充分”及“需要判刑”等法定开庭审判的条件进行全面、有效的审查,进而无法作出是否开庭审判的决定。

1996年修订《刑事诉讼法》,为了与新的控辩式审判方式相适应,我国构建了具有特色的有限案卷材料移送模式。根据1996年《刑事诉讼法》第150条的规定,普通刑事案件公诉的提起应当是“起诉书中有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”。这一独特的案卷移送方式不同于全案移送方式,但是立法规范并没有界定“主要证据复印件”的范围问题,这也导致了司法实践中的混乱和“六机关”《规定》 的出台,对主要证据进一步予以明确。

2012年修订《刑事诉讼法》,在审判方式上继续向着控辩对抗的庭审方式前进,但是在卷宗的移送方式上又走向了全案移送主义的回归。根据2012年《刑事诉讼法》第172条的规定,人民检察院如认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应作出起诉的决定,并按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,将案卷材料、证据移送人民法院。可见,2012年《刑事诉讼法》的修订虽然在庭审方式上坚持了控辩对抗的基本方式,但是在卷宗移送方式上并没有向着当事人主义下的起诉状一本主义靠拢,而是选择了走“回头路”。

(二)对新中国成立以来所实行的全案移送主义的认识

应该说在1996年《刑事诉讼法》修订以前,公诉提起以全案卷宗移送的方式进行,是与我国长期以来的职权主义传统相一致的。庭审法官只有在全面了解审前侦查的案卷材料的基础上,才能够在法庭审理中主导证据调查活动并查明案件事实。而且,全案移送模式也有利于辩护方在审判前可以知悉控方的全部证据材料,有利于被告方辩护权的保障。但是,在全案移送方式下,我国刑事审判程序也确实存在法官先入为主、未审先判以及程序虚化、书面审理等司法实践问题。不过,这些问题的产生与笔录材料的全案移送之间并无必然的关联。

第一,先入为主也就是法官审前阅卷容易产生预断,这的确是全案移送方式自身无法克服的缺点,也为大陆法系和英美法系刑事诉讼理论所承认。不过仍有区别的是,关于预断的后果在不同法系国家中刑事程序能够忍受的限度是不同的。

第二,未审先判及其影响下的程序虚化问题是我国刑事程序所独有的特点。根据李心鉴博士在《刑事诉讼构造论》一书中所作的描述,“先定后审”大致包括以下几种形式:一是党组织先定,法院后审;二是上级法院先定,下级法院后审;三是合议庭先定,后审;四是审判人员先“心定”,后审判。 不过这一特色审判方式是在特殊时期的刑事程序中产生的,是“重打击、轻保护”刑事司法理念的产物,全案移送方式的存在“恰巧”使得这一特色审判方式成为可能,但却不能认为这一特色审判方式就与全案移送方式存在内在的必然性。

第三,刑事程序的书面审理特征在现代法治成熟国家的诉讼程序中也有一定程度的体现,如日本刑事审判就经常被批评为“笔录裁判”“默读审判”等,不过我国刑事程序中书面审理的程度更深一些,因为从程序法则上来看根本就没有限制书面运用的规则。与先定后审的司法弊端相类似,书面审理的形成固然与公诉卷宗全案移送方式有所联系,但是二者之间并没有必然性的联系,因为以起诉状一本主义闻名的日本刑事程序同样存在书面审理的泛滥化现象。

也就是说,全案移送方式真正或者主要的问题是预断防止的问题,而未审先判以及程序虚化、书面审理等司法实践问题,从根本上来看并不是全案移送方式引起的。台湾地区学者林钰雄教授也曾撰文指出,台湾地区在借鉴传闻法则修订刑事诉讼相关规定之前,实务中盛行以侦讯笔录进行裁判,易导致诉讼成为侦讯官员与法院的接力赛跑,架空审判程序,然而这一被广为诟病之状况的根本症结在于“漠视禁止朗读原则,空洞直接审理程序”,“而不在于卷证并不并送”。 不过,即使是作为“真”的问题的预断防止,从大陆法系诉讼理论和实践来看,也并不是审判程序中的一个核心或者根本性问题,因为在大陆法学者看来,尽管审前接触卷宗,但是“对案件有预先了解的法官不会自动受到怀疑。他更像是科学家,因为已经对研究对象形成暂时的观念,故而无法泰然平静地得出结论。仅仅是当法官对判决有个人利害关系,或对案件已经定论时,才能剥夺其资格”

(三)对有限案卷移送方式的审视

卷宗的移送方式由全案移送主义转向有限案卷移送方式,既是与刑事庭审方式借鉴当事人主义的技术化因素相适应,同时也承载了排除法官预断、实现庭审实质化等方面的殷切期望。但是,在这一公诉提起方式运行之后,我们发现不仅立法所期望的目标没有如期实现,而且还对刑事程序带来了诸多不利影响。

第一,案卷移送方式转变为有限移送之后,因为立法并没有界定“主要证据复印件”的范围,导致实践中检察机关可以自主决定哪些证据材料的复印件可以移送。其现实状况则表现为检察官可以依法隐瞒证据,致使辩护律师和被告人难以通过阅卷知悉控方的证据材料,其结果则是进一步恶化了被告人本来就并不充分的辩护权保障。

第二,案卷移送方式的变化虽然是为了排除法官庭前预断,但是这对于法官主导诉讼进程,依职权进行补充询问也造成影响。比如,如果法官在审理之前不能通过研究卷宗对待审案件中的争议和焦点问题进行提炼和归结的话,其在法庭审判中也难以有效地对被告人、证人和鉴定人进行发问;假如该案件审理中控辩双方未能充分地进行举证和质证,事实问题仍旧有诸多疑问的话(实践中这也是经常发生的),审前没有阅读卷宗的法官恐怕也是一头雾水,很难通过有针对意义的询问对这些事实和证据疑问作出进一步的澄清,这会直接影响到刑事程序查明真相的目标之实现。

第三,有限案卷移送方式也是为了能够增强庭审的实质化倾向,避免审判程序的虚化和“走过场”,但是在实践中的运行并没有遵循立法的逻辑,尽管在控辩式的庭审方式下,法庭证据调查以控辩双方的举证和质证进行,法官只是履行补充性询问,但是我国刑事司法在诉讼观上是以客观真实为追求目标的,而法官在错案追究制度之下也是承载了这一真实查明的职责,这就导致了法官不会仅凭庭审之上的证据调查进行裁判,而是在庭后深入研究卷宗,并从中找到内心信念的真实来源,庭审程序的虚化和“走过场”的基本局面仍旧没有得到破解。

因此,与全案移送主义相比较,有限的案卷移送方式应当舍弃。因为这种有限移送方式之目的似是为了兼得,即既能够阻止预断,又能够改变庭审虚化的局面,而从结果看来,它虽然在一定程度上可以防止预断,但其引发的不利影响却远远超出预断所能施加的刑事程序之不利益。

(四)全案移送主义回归的原因及其评价

有限的案卷材料移送方式应当予以改变,只不过在变革的方向上是有选择的,一种是回归大陆法国家全案移送模式,一种是借鉴英美法国家起诉状一本主义。那么为何我国没有采取起诉状一本主义的改革进路,而是恢复了全案移送方式呢?笔者以为可以从两个方面来认识。一方面,起诉状一本主义的功能有限,其主要作用在于预断防止,使法官能够以“一张白纸”的心态听取控辩双方主导下的证据调查和辩论,而如果期望起诉状一本主义能够承担起庭审实质化的附加功能,无疑是立法者的奢望,因为起诉状一本主义并不能限制笔录资料等书面证据材料作为证据在审判中被提出。另一方面,在法官秉承了“实体真实”的诉讼制度下,起诉状一本主义并不合适。比如,日本刑事程序注重的是在正当程序之下最大限度地发现事实真相,其庭审程序虽然进行了当事人主义的改造,但“从诉讼制度本身来看,法院坚持了‘实体真实’的传统原则,必须查明事实后才能做出裁判,因而如果当事人请求调查的证据不足以使法官就待证事实形成合理的心证,或者当事人的相关询问不够清楚或对重要问题有所遗漏的,法官不得不以职权调查和职权询问为补充,于必要时就做出裁判所必须查明的事项亲自进行调查” 。不过法官在庭审前对案卷材料并不知悉的情况下又如何能够有效询问和调查呢?来自英美法系学者的观察也指出了这一“不合逻辑”之处。 这也就解释了为何在日本刑事司法实务中,法官在庭审辩论终结之后不敢遽然作出判决,而是在庭后研读案卷材料。故而起诉状一本主义虽然在庭审程序上阻断了法官对案卷材料的预断,但在事实认定上既不能为法官的庭审调查活动提供指引,又不能确保法官的心证是从庭审调查的证据中形成的(庭后阅卷)。可见,只要法官始终秉承着“真实发现”的理念和职责要求,他就不可能仅仅是被动地听取控辩双方的举证,接受控辩双方展示给他的“事实真相”,而是要主动参与到事实的探知活动中来,因此在开庭以前熟悉案情及相关证据资料就显得极有必要,否则庭审的证据调查难以有效。在这个意义上来说,起诉状一本主义是不合适。

2012年《刑事诉讼法》修订后,我国在案卷移送方式上重新回到了全案移送主义。对此,笔者认为是适当的。这是因为,第一,全案移送模式与庭审程序虚化问题以及书面审理问题之间并没有本质上的联系,在起诉状一本主义的日本也存在“笔录裁判”的现象。第二,全案移送方式下证据材料可以全部移送审判法院,并可以为辩护方所知悉,有利于被告人辩护权的保障。第三,我国在2012年《刑事诉讼法》修订时也建构了庭前会议制度,因此,法官在庭审以前接触案卷材料已成必然。第四,与日本刑事程序一样,我国在庭审程序改革之后,法官仍旧承担着真实发现的职责,而且在庭审程序中还可以作补充性询问,这就决定了法官为了保障事实认定的准确性,在庭前需要研究案卷材料,以供庭审中作出有效询问,而在庭审结束后仍旧不能对证据和事实释疑的,则必然在庭后继续研究案卷材料。因此,只要法官秉承了“真实发现”的理念,那么在庭前限制其接触卷宗既无必要,而且也不现实。第五,案卷材料全案移送确实存在一个弊端,即法官庭前预断问题,不过这一问题并不是审判程序的核心问题,而其在职权主义刑事程序中也不被认为会对法官产生令人质疑的影响,可见,庭前预断问题并不是一个不可逾越的障碍,我国亦然,故而恢复全案移送主义也是恰当的。

至于全案移送主义与我国所进行的庭审方式的当事人主义改造之间是否存在冲突的问题,笔者以为,审前案卷材料的全案移送与法官保留一定职权探知的控辩式庭审程序本身并不冲突;相反,二者之间还可以相互支撑。这表现为:第一,案卷材料的全案移送对被告人的辩护而言是完全的证据开示,在控辩双方取证能力严重失衡的司法现实下,这一宝贵的证据开示正是强化控辩对抗式庭审程序赖以存在之根本的控辩平等武装和对抗的助力,尽管这一证据开示权还不足以保障控辩平等对抗,但是如果刑事程序连这一点都不能保障的话,控辩平等对抗就只能是一种奢望,而控辩式庭审方式也就只能是徒有控辩,而无对抗的空壳子而已。第二,尽管在审判方式的走向上,我们是以控辩式庭审为目标的,不过这并没有否定法官对“事实真相”的职权探知,只不过在次序上这种职权探知表现为补充性的。既然法官担负着这样的职责,那么在开庭以前如果对案件的争议和证据的分歧仍旧是“一张白纸”的心态的话,其对诉讼程序的指挥和庭审中的发问就无法做到有效。第三,《刑事诉讼法》修改以前重新设计了庭前审查程序,即庭前会议制度的构建,以期能够在这一阶段对诸如管辖、回避、证据调取、证据排除等问题作出处理,进而提高庭审效率。这一制度的构建也就意味着难以在庭前阻断法官对案卷材料的知悉。 rtTG0fvdW0ey6upvIntBS3R5R0cVNqqg1u3GSAurm47CF6j4z4pty0635hct2GXX

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