一般来说,笔录资料的制作主体有其特定的身份性要求,从目前各国笔录的形成来看,主要是由侦查、检察和审判人员制作,少数笔录也可以由辩护律师制作。
首先来看大陆法系国家笔录资料的形成过程,我们以法国刑事笔录资料的形成为例。在侦查阶段,司法警察经常担负起查证犯罪、收集犯罪证据以及追查犯罪行为人的责任。根据法国《刑事诉讼法》第14条的规定,司法警察查证犯罪,并查证、勘验围绕犯罪的各种情节以及犯罪留下的各种痕迹,且有权以笔录勘验、查证和确认犯罪。在对当事人进行身份检查和身份审核后也应当在笔录里写明这样做的理由。在进行搜查和扣押的过程中,也应当制作搜查笔录和扣押笔录。不过,最重要的调查仍是听取证人证言和犯罪嫌疑人的陈述,所有的声明事项均应记入笔录。如果案件调查有必要,司法警察可以对听取陈述的人实行拘留并记入笔录。 在这一阶段,辩护律师也有权利形成书面笔录并附于卷宗。受法国1993年1月4日法律修订增加的63―4条规定的影响,自当事人被拘留始,律师即可参与。受指定的律师,在保证谈话秘密的条件下,可以与被拘留人交谈。律师有权被告知受到追查的犯罪性质,在与被拘留人谈话之后可以提出书面辩解意见,并附于诉讼案卷。 重罪案件并不会像其他案件一样直接提交审判法庭审理,而是首先需要经过预审法庭的预审。预审法官的职责一方面是查找证据,另一方面是以司法裁判权性质的决定对证据作出判断。预审法官一经受理案件,即可作为侦查人员实施所有必要的侦查行动,例如讯问受审查人,听取证人证言以及听取有律师协助的证人的证词,责令进行对质、进行搜查、扣押物证、实行电话监听等,这些侦查活动都应当以笔录的方式予以详尽记载。除此之外,预审法官还应当亲自或者委托司法警察警官等人对受审查人的人格及其家庭情况、物质与社会状况进行调查,并形成受指控人的人格案卷。
可见,笔录资料的制作主体有其身份性,主要是官方的代理人,如警察、检察官和法官,辩护律师也会制作个别的书面意见,以附卷形式提交官方,但是这种情形的数量几乎可以忽略不计,这就意味着笔录资料的形成既体现了制作主体的身份性,也体现了形成结构上的单向性。这一特征在典型的大陆法系国家的刑事诉讼中都有所体现,而且,我国刑事笔录资料的形成也同样具备这样的特点。尽管现行《刑事诉讼法》在侦查、审查起诉等阶段都规定了律师提出书面意见的权利,但是这样的书面意见相对于官方制作的笔录而言,不仅从数量上可以忽略不计,而且在对案件实体裁判的影响上来看也是可有可无的,更不用说在实践中更多的辩护人“明智地”对这一权利选择沉默。
笔录资料的制作有着严格的规范要求。一般来说,重视审前笔录资料收集的司法区,对笔录资料制作都有着严格的规范性要求。以法国刑事司法为例,为了能够真实并准确反映庭前调查的各种情况,法国现行《刑事诉讼法》对笔录制作的方法、制作主体资格、制作时间和地点等都有严格规定。比如,在司法警察中,助理警员没有权力制作具有特别证明效力的笔录,其所起草的“笔录”实际上只是一份向其长官提供一般情况的报告;司法警察警员才可以查证与勘验犯罪并制作确认(勘验)犯罪的笔录,以笔录接受(有关人员)作出的声明。司法警察所制作的笔录应当在特定时间内完成,或者至少应当在相当短的时间里送交共和国检察官或预审法官。而且,尽管在录音录像技术发达的现代社会,法律也要求预审法官在听取证人口头表述后应归纳证人提供的证言,并口述给书记员,由书记员作成笔录。
笔录记载如果不符合要求,还可能引起诉讼行为无效。比如,司法警察认为有必要对陈述的当事人实行拘留的,应该将实行拘留的理由以及拘留开始与结束的日期和时间,均在听取当事人陈述的笔录中写明,并且要在拘留地点的警务场所的专门登记簿上进行登记,以及可能还要在有关声明事项的登记簿上进行登记。每次对当事人进行讯问的时间,以及各次讯问之间的休息时间、当事人进食的时间,都应当在相同的登记簿上写明,笔录还应写明当事人对行使其权利提出的请求以及对这些请求所作的答复与处理。所有这些应载事项均应当经当事人旁注签字,在当事人拒绝旁注签字的情况下,笔录应当载明。不遵守这些规则时,如果能确认其对查找事实真相的行动不会产生瑕疵,则不会引起诉讼行为无效 ;反之,也就是说,如果对查找案件事实真相有影响的话,就会引起诉讼行为无效。又比如,凡是包含有证人证言的笔录,每一页都应当书写,不留空白,不得在笔录中增添字句。凡是加字之处,都要有证人本人的签字。同样,凡是有划去的字迹或者提示,也都应当经法官、书记员、证人以及必要时经翻译同意并签字。否则,与此相关的内容不能发生效力。 这些对笔录规范性的要求不仅是法律对笔录真实性和准确性的考虑,同时也可以发现法国刑事司法中对笔录的传统性偏爱。 [1]
不仅在法国,在德国、意大利、日本和我国台湾地区以及我国大陆的刑事程序中,笔录资料的制作从法律规范上来看都存在极为严格的要求,如果不能符合这些规范性要求,往往也会引起所收集的笔录资料不具有证据能力的后果。而对于被告人的庭前供述,各国各地区的刑事程序所作的要求也不只是为了保障其准确性,而是要求从程序上保障其自愿性。
在英美法系国家,关于庭前采集之证言笔录,也有严格的程序性要求。比如,供述录取(deposition)的提前收集和固定。在美国,当事人双方在审判前可以在不需要任何理由的情况下提出传唤包括当事人在内之任何相关人,要求被传唤人于特定时间在特定场所接受询问。此一情形下证人必须宣誓,传唤之一方可以询问问题,对方当事人对于所提出的询问可以提出异议。通常有速记员记录全部的程序,甚至可以录像。
在我国刑事诉讼程序中,对于笔录资料的收集也有严格的规范要求。比如《刑事诉讼法》第122条针对讯问笔录就要求:“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”第133条针对勘验、检查笔录也要求:“勘验、检查的情况应当写成笔录,由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第90条、第95条对笔录制作不符合规范的,还规定:“经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。”
笔录资料的制作总是服务于一定的目的。在大陆法系国家,刑事程序要求官方主导程序的进程,并以真实发现为目的在诉讼活动的每一个阶段进行详细记录,最终形成全面和内容完整的卷宗,其中既包括指控有罪的证据,同时也包括可能无罪的证据。 [2] 也就是说,从立法者的态度来看,他们并不希望看到官方的调查在主观和动机上是向着定罪的方向的,而是应当以客观的义务和中立的态度去记录每一个活动或者事件,由此形成的卷宗,应当同时也包括可能证明无罪的证据。这一立法者的愿望体现了大陆法系对其官方调查者的充分信任态度。不过,这毕竟是立法上的美好愿望,在实务中,被告人的陈述、证人的证言等均被转向支持官方关于事件的版本,对辩方有利的材料通常因为被认为与案件无关而被尽量缩减或者忽视。一些警察实务的观察者也对警察和宪兵构建书面证据以消除疑问并巩固案件的方式进行了描述。而且在一些案件中,事实会被添加或者被完全遗漏,从而改变刑事责任的性质。长期观察法国刑事司法实务的英国学者霍奇森(Jacqueline Hodgson)教授曾提及一个例子。在一起盗窃案中,D被怀疑盗窃商店而被羁押。在讯问中,D承认实施了盗窃,说他从商店外面的人行道上偷了一些衣服,而他的朋友则破门进入商店。警察问他是否进入商店去拿商品,D确定地回答说没有。在讯问结束时,D说他不会阅读,但他相信警察作了真实的记录。当霍奇森教授后来阅读已经打印好的记录时,涉案警察已经加入了他自己更为青睐的版本。对此,霍奇森教授与警察进行了交涉:
研究人员 :但是他说,他发现衣服在地上。
警察 :这并不是很清楚。
研究人员 :但是他说,他在地上发现这些衣服,而不是在商店里。
警察 :好……是的,但是我让他阅读了。
研究人员 :他不会阅读。
警察 :但是当他签字时,我认为他会注意到。
可见,在官方主导下的证据材料收集过程中,指向性与合目的性是非常显著的特点。这种情形即便在以事实真相的发现为目的的大陆法系国家也会出现,那么在英美法系国家,警察在调查阶段所制作的警察报告就更难以保障其真实性了。
警察报告的形成经由三个步骤:调查、记录和报告,报告应当是警察对其调查活动所查明相关事实的如实记载。在一份完整和可靠的标准报告中,警察应当调查和记录所有相关证据,无论这些信息是与有罪相关还是与无罪相关,并保存好记录信息,且予以清晰和客观地汇报。这一要求与大陆法系国家对卷宗的要求几乎是一致的,但是,警察报告在英美法系国家缺少更多的规范和制约,从而造成实践中报告未能完整反映事实、不忠于事实甚至脱离事实的案例比比皆是。学者Stanley Z. Fisher在实务研究中指出,基于警方的资源节约(resource conservation)与自我保护(self-protection)这两个利害关系 ,警察不会花费更多时间去调查更为全面的信息,也缺乏积极的激励因素鼓励他去报告可能涉及无罪的事实。而且,在有的场合,警察在报告中也可能说谎。警察说谎主要存在两个动机:一个是为了实现自我保护,比如逃避错误逮捕或者过度使用暴力的民事责任;另一个是确保实现定罪。观察者也在最后总结道,警察欺骗在实践中广泛存在,不过更多的情况则是警察在报告中忽略掉与无罪相关的事实材料。根据“明示规则”(announced rules),警察应当报告一切与案件有关的信息,而在实践中,警察遵守“工作惯例”(working rules),更愿意花费尽可能少的时间来调查,并且在报告中仅记录与入罪相关的事实。如果从警方制作报告是为了满足其自身所需,而不需考虑刑事司法程序中其他角色所需的事实来看,这种片面性的、对录入可能无罪证据充满敌意的警察报告也是可以理解的,但是在这种情况下,如果其他角色以报告对事实进行了客观描述的态度接受警察报告,那么无辜的被告人就要遭受痛苦了。 [3] 此外,其他社科学者对警察行为的研究也表明,对嫌疑人、法官、公众成员乃至自己的上级主管说谎是城市警察工作中不可缺少的一个特征,是一种亚文化,而非个体警察的越轨行为。 [4]
在审前阶段收集笔录的目的,在很大程度上是为了收集和固定证据。在大陆法系国家,在诉讼活动中要求把每一个细节都记录和固定下来,因此形成众多笔录性资料,比如证人的证言,被告人的供述,警察进行勘验、检查的笔录,被告人人格的调查记录,等等,其目的十分明确,即对证据的收集和固定,证人可能在庭审中不出庭,被告人也可能改变口供,因此,非常有必要在审前阶段即固定下来这些证据材料。
在英美法系国家,也存在庭前收集和固定证据的情形。在英国刑事诉讼程序中,预审阶段所取得的供述录取(deposition)能够在庭审中使用。但是,与大陆法系国家相比,在英国此类供述录取用作法庭证据的条件更为苛刻。例如,必须先行证明:证人作证时被告人在场且有机会对证人证言进行交叉询问。 美国联邦和各州的刑事诉讼规定都有相类似于供述录取的制度,绝大多数州都对使用供述录取的条件有相当的限制。大多数州的规定为:如重要证人可能不能于审判中出席,当事人一方可向法院申请,并在取得命令后进行供述录取。供述录取在民事诉讼中的作用主要是证据开示,但是在刑事诉讼中则主要为保存证据。 这是因为在刑事诉讼中,证人大多已经在警察、检察官面前作过陈述,如被告想获悉证人于侦查中的陈述,完全可以通过证据开示等程序进行,故供述录取在刑事诉讼中乃是为了事先保存证据,以待开庭审理中证人不能到庭作证时作为证据使用。而且,根据美国《联邦刑事诉讼规则》第15 e条的规定,如证人有不能作证的情形,供述录取之全部或者一部,可以成为实质证据(substantive evidence);如证人在审判中的证词与供述录取中不一致时,任何供述录取之陈述可作为反驳(contradicting)或者弹劾(impeaching)该证人之证词。
笔录资料的形成有其官方性和单向性的特点,这是与官方拥有强大的侦查权力相关的,同时,立法规范也对笔录资料的形成有着严格的规范性和程序性要求,力图确保能够真实反映原始证据方法的面貌,但是从实效来看,这种愿望可能难以实现,无论是在规范性要求严格并以真实发现为目的的大陆法系刑事程序中,还是在奉行当事人主义的英美法系刑事程序中,官方在笔录的形成过程中并不是完全中立的,而是有其内在动因促使他们使笔录资料的形成朝向支持他们关于事实之理解的版本方向,从而具有强烈的指向性和合目的性。这种情况为我们严格限制和谨慎规制笔录资料提供了现实依据。
[1] 对笔录制作的规范性要求可以追溯到路易十四于1670年颁布的有关刑事诉讼的法令中。该法令要求,应当在官方报告材料中说明对诉讼各项手续的遵守情况,还进一步要求书写材料应当规范和精确,禁止在书写的行间留下空白,对修改之处要求进行强制性鉴别,以及在记录的每一步骤都要求官员与当事人签名确认。法令的目的在于避免因记录的不规范而造成事实认定的错误。不过,这样的愿望也只是停留在纸面上,法国学者埃斯曼(A. Esmein)就观察到书记官在被追诉人被讯问的记录中表达含混不清甚至颠倒事实的案例,而且也经常发生书记官仅在现场做笔记,而后在闲暇时间才予以转录的情形,实践中他们也总能找到让被追诉人与证人签名的方法。更有甚者,低级别的法庭提交给上诉法官审查的案卷也不乏伪造的情形。参见A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure with Special Reference to France , Little, Brown, and Company, 1913, pp. 274, 281。
[2] John H. Langbein, “Continental Criminal Procedure: ‘Myth’ and ‘Reality’”, Yale Law Journal , July 87, 1978, p. 1554.
[3] Stanley Z. Fisher, “‘Just the Facts, Ma’am’: Lying and the Omission of Exculpatory Evidence in Police Reports”, New England Law Review , Fall, 28, 1993, pp. 7-13.
[4] Jerome H. Skolnick, “Deception By Police”, CRIM JUST ETHICS , 1982, pp. 42-43.