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绪论
问题与方法

一、写作动机和目的

凡是熟悉刑事司法运作的人,都会了解我们的刑事诉讼离不开刑事卷宗。卷宗的存在非常普遍,专业人士天天翻看、整理,埋首于其间,以至于几乎很少有人去思考,如果没有卷宗,我们的刑事诉讼还可以进行吗?当笔者刚刚走上刑事法官的审判岗位时,看到一摞摞高高隆起的卷宗,几乎困惑于这样一个想法——我们的刑事诉讼是围绕案件事实和被告人进行呢,还是围绕卷宗进行?前辈法官语重心长的话语经常萦绕在耳边:不管丢了什么,卷宗可万万不能丢!于是,在工作和学习之余,我也不断地思索,我们如此重视的卷宗,是否真的如此重要?当法庭上的被告人面对案卷笔录的指控发出大声的反驳,直斥其虚假、伪造之时,我们还能像往常一样,以这样的笔录来定案吗?如果我们以这样的笔录定罪,这样的程序对被告人来说还是公平的吗?也许当你埋首于厚厚的案卷材料之中,千辛万苦终于从卷宗里找到真凭实据,确定了被告人是在做虚张声势的表演之后,你原本紧张的心情就平复了下来,告诉自己,只要笔录记述的事实是准确的,程序欠妥无伤大雅,更不会有责任临头,于是该判的照样判,一切按部就班。可是某一天,当你面对相互矛盾而又无法决疑的案卷笔录时,问题可能又冒了出来。找证人核实?可能根本就找不到这个人了。找检察院补充材料?检察院和公安机关可能几个月都不会有新的进展,最后放在你的案头的“补充侦查材料”可能会让你的希望回到起点——公安也找不到证人,无法核实。这时候,作为裁判者的法官可能要陷入两难了:无罪?这样判需要勇气;有罪?这样判要冒着风险;最后的选择可能只有层层上报。笔者的这个假设,并不是凭空臆想,而是一个负责任的法官的真实生活写照。那么,引发这一现象的根源在哪里呢?在我们不断经手的案卷笔录。本书的写作即起始于这样的思考。

如果更深切地进入司法实践工作之中来考察,我们会发现,案卷笔录深刻影响着刑事司法的过程和结果。首先,案卷笔录主要形成于侦查阶段,然而,侦查机关制作笔录时并不是把它作为一个备忘录或者工作记录来对待。相反,侦查机关制作笔录之初就有明确的目标,即收集和固定犯罪证据,用记录下来的“证据”把案件办成“铁案”。因此,作为证明信息载体的案卷笔录,在形成之初便有了作为证据使用的目的;形成之后便披上了“证据材料”的外衣,打上了证据的标签。

其次,案卷笔录的审查主要由检察机关完成。这项工作包括两个方面:一为逮捕审查,二为审查起诉。在逮捕审查中,检察人员的工作基本上围绕案卷笔录展开,法律规范并不要求检察人员在所有案件的审查过程中都讯问犯罪嫌疑人,办案检察官也少有听取证人陈述、辩护人意见的主观意愿,其逮捕审查往往意味着对笔录材料的审查。 在审查起诉过程中,2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)要求检察人员“应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案”。不过,检察人员审查的核心仍然是侦查案卷笔录,而且是否作出审查起诉的决定也是以侦查案卷笔录为主要依据,这一做法也与世界上主要的法治成熟国家检察官起诉决定的作出方式相一致。

最后,一旦案件进入审判程序,案卷笔录的影响与作用更为凸显,甚至可以左右规范意义上的审判程序,而且也对案件事实的认定和裁判的结果产生深远影响。这表现在以下几个方面。其一,全案移送刑事案卷使得审判法官在开庭以前可以充分研究案卷材料和信息,从中初步勾勒出案件的面貌和框架,归结出案件的争议点,以保证案件的审理工作可以在有准备的条件下进行。其二,在案件审理过程中,笔录材料的运用极为普遍。各种庭前笔录可以毫无障碍地作为指控犯罪的证据和最终定案的根据,以至于在不少专业人士看来,案卷笔录就等于证据。具体来说,公诉人的指控往往以简略式的笔录宣读为表现形式,如果被告人的陈述与笔录记载不相符合,常常以笔录的记载为反驳被告人陈述的依据。庭审时证人很少出庭作证,被告人在听取公诉人“简略式”的证人证言宣读之后,被要求对该项证据质证。相应地,辩护人的质证也是以笔录材料为基础,至于提出的质询和疑问,书面的笔录却是无法回答的。其三,在庭审结束以后,如果诸多的难题与疑问在庭审中并没有得到释疑,那么这些问题只有留诸法官于庭审之后再度慢慢“咀嚼”笔录材料进而化解。在这里,卷宗似乎就是一个蕴含着宝藏的丛林,法官只有在其中不断披荆斩棘,才能“去伪存真”,找到对定案来说最有用的部分。

案卷笔录对刑事司法程序和结果的影响一直以来都为学者和实务工作者所关注,其中具有代表性的人物是陈瑞华教授,他将这一现象归结为案卷笔录中心主义 ,指出“中国刑事审判中存在着一种‘以案卷笔录为中心’的审判方式。在这一审理方式下,公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程,法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序,不仅各项控方证据的可采性是不受审查的,而且其证明力也被作出了优先选择” 。这一论断准确揭示了我国刑事审判程序的典型特征,即侦查卷宗的中心地位和庭审程序的虚化问题,这一特征与法治成熟国家刑事司法以审判为中心的取向是相悖的。

如果我们把关注的目光聚焦在境外刑事司法程序上,就不难发现,庭前笔录不仅同样重要而且贯穿着刑事司法程序的始终。在大陆法系学者看来,“任何案件,只有以案卷的形式才能提交(审判)法庭开庭审理” 。不仅如此,比较法学者Langbein教授还认为卷宗是被精心制作并用于裁判的部分证据基础(evidential basis),即使在直接原则要求下,卷宗中的证据材料不能被用作庭审裁判的依据,但事实上卷宗仍旧是刑事程序的支柱或者骨干(backbone of criminal proceedings)。 [1] 英国学者杰奎琳·霍奇森(Jacqueline Hodgson)从国外学者的视角,对法国刑事司法的实践进行了长期观察,尤其对审前程序的实践以及司法官监督模式进行了深入研究,其中部分研究也涉及案卷笔录的问题。比如霍奇森教授就指出法国刑事侦查中对证据材料的收集活动并非像法律规定的那样,让无罪证据和有罪证据都受到重视。在实务中,证据的收集活动总是向着支持官方事实版本的方向,甚至还存在事实被添加或者被完全遗漏的情形。 而澳大利亚学者布龙·麦基洛普(Bron McKillop)对法国刑事司法的实证研究则更多集中在庭审程序上。他在研究中对法国庭审程序的书面笔录影响进行了毫不留情的批判,在对围绕1991年3月发生的一起谋杀案展开的刑事侦查、起诉和审判活动(审判于1993年4月进行)进行全过程观察后,麦基洛普指出侦查在法国刑事司法中起着决定性的重要作用,而审判无非是把侦查的结果公开展现出来。然而,我们不能据此就认定当前的法国刑事审判程序是以案卷笔录为中心的,因为随着欧洲人权法院不断强化对被告人对质权的保障,在有争议的案件中,法庭为了查明事实真相,也会基于公正审判权的最低保障,要求指控被告人的不利证人出席接受对质,庭前笔录的法庭运用事实上受到了严格规制,刑事程序从本质上而言仍是以审判为中心的。

那么,我国的庭审程序“不以审判为中心,而以庭前笔录为中心”这一现象的原因究竟何在呢?在笔录中心主义的背后,又存在着怎样的经验和逻辑呢?应该说,我国刑事诉讼制度的历次变革是在不断强化刑事庭审的中心地位。1996年修改《刑事诉讼法》,引入了控辩式审判方式,在刑事审判中,通过确立控辩举证与辩论的法庭审判方式,对抗与判定的格局得到基本确立。 与此相应,刑事案卷的移送方式也由全案移送转变为“有限”的案卷移送,即对于普通程序审理的案件,法院开庭审理的条件由以往的“犯罪事实清楚、证据充分”转变为“起诉书中有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”,这一移送方式也被称之为“主要证据复印件主义”。刑事庭审方式以及案卷移送方式的转变在一定程度上取得了庭审实质化的实效性进展,但是并没有改变笔录中心主义这一根本特点,而且还滋生了诸如主审法官无法有效进行法庭询问、律师阅卷困难等新问题。鉴于此,2012年修改《刑事诉讼法》初步建立了证人、鉴定人出庭作证制度,进一步推动庭审实质化进程,同时又恢复了刑事案卷全案移送模式。应该说,从立法的态度来看,我国对刑事司法的现实问题是有准确认识的,而且由立法推动的刑事程序的演进方向也在不断推动庭审的实质化。从2012年以及2018年《刑事诉讼法》的施行来看,个别重大案件的审判较好地实现了关键证人出庭作证,庭审实质化有了一定程度的体现,但是这些个别重大案件尚不具有代表性,且庭前笔录在庭审中的可采性仍是不受审查的,甚至于证明力也被作出了优先选择,法官在庭后仍要对案卷笔录进行深入研究。在这种情形下庭审实质化是否确有进步还有待研究。至于其他大部分刑事案件的审判,关键证人的出庭仍旧困难,以庭前笔录为中心的审判方式依旧盛行,如何破解笔录中心主义的问题仍待解决。

二、本书的研究思路与方法

以笔录为中心的审判方式是我国刑事司法实践中显著存在的现象,该现象不仅危及案件事实认定的准确性,也不符合定罪程序的公正性要求,同时从民众听审的视角来看,也不符合实质意义上的审判公开。在境外国家和地区的司法制度下,无论是采全案移送主义的德、法等国,还是采起诉状一本主义的日本,虽然案卷笔录在特定情形下可以作为证据运用,且日本刑事司法中还存在“笔录裁判”的质疑,但是这些国家并没有形成我国特有的笔录中心主义的现象。那么为何会有这样的差异呢?庭前笔录到底可否运用、如何运用、在何种程度上运用,规制庭前笔录的基本方法和具体路径是什么、其合理限度又在哪里,这些问题的研究现实意义重大。

(一)基本的研究思路

本书由绪论、结语和主体的五章组成,在绪论部分阐述了本书研究的目的和动机,在结语部分对本书的研究进行总结,并对将来的研究进行展望。本书主体由五章构成,第一章首先对刑事笔录资料的概念进行解读,明确其内涵和外延,讨论笔录的重要性和必要性,考察笔录的形成特点和移送方式,为后文的研究奠定一般性的基础。

第二章对境外司法制度下笔录资料的规制方法进行全面和深入研究。从诉讼模式上对英美法系、大陆法系以及“混合式”诉讼模式进行了广泛考察,从研究层面上深入到基本方法、立法规范以及实务运作等多个层面,分析不同司法制度下的国家和地区限制和运用笔录资料的传统因素、制度逻辑和实现途径,并进行一定程度的比较,为我国如何实现对庭前笔录资料的合理规制提供借鉴依据。

第三章对我国刑事庭审中的笔录中心主义现象进行全方位描述和深入分析。首先对立法规范进行文本性的分析,考察笔录资料在规范意义上的证据能力问题,进而以个案分析的形式对实务中的笔录中心主义现象予以描绘,并以一定的实证调研为支撑,最后深入分析笔录中心主义与刑事司法的制度与理念之间的不一致,并指出其核心问题所在。

第四章对形成笔录中心主义这一现象背后的经验与逻辑进行深入探讨,以期揭示笔录中心主义在我国刑事程序中长期且显著存在的多重原因,包括体制、观念、立法制度以及司法困难等多个层面。

第五章探讨在审判中心主义的理想下,我国规制庭前笔录资料的方法与合理限度。首先,应当注重体制与观念的转变,而在方法的选择上,应结合传统因素并立足实际情况,以提出具有现实可操作性的方案。其次,对证人证言笔录的规制,在借鉴境外司法之经验与方法的同时,也应统筹新《刑事诉讼法》所初步构建的证人出庭作证制度,以合理的方法和程度规制证人证言笔录的法庭运用。再者,在制度和方法之逻辑一致性的前提下,提出对被告人供述笔录、笔录类证据、行政机关收集的笔录资料、情况说明以及其他与案件事实相关的笔录材料的合理规制方法。

(二)主要的研究方法

本书的研究以现实问题为导向 ,提出合理的、可行的方法对庭前笔录的证据运用予以规制,以期逐步改变司法现实中普遍存在的笔录中心主义现象。因此,需要从理论层面和实践层面对这一问题进行分析,与此同时,鉴于境外司法制度也存在庭前笔录的限制和运用问题,比较研究也就必不可少。综上,本书的研究方法主要有比较研究方法和实证研究方法两种。

在比较研究方面,笔者通过对英美法系当事人主义、大陆法系职权主义以及“混合式”诉讼程序下不同国家和地区的立法规范和司法实践的梳理,通过对它们各自所遵循的制度理念与方法的分析,以这些比较研究的资料,来重新审视我国当前案卷笔录运用缺乏限制的现实状况,并为我国如何解决这一问题提供借鉴和参考。

在实证方法方面,笔者就案卷笔录的法庭运用问题向法官群体作了问卷调查 ,以2011—2012年度笔者在广东D市所承办刑事案件作为统计对象,就必要证人出庭情况进行分析 ,除此之外以个别访谈的方法,向警察、检察官以及法官群体进行了相当数量的个别访谈。

[1] John H. Langbein, “Continental Criminal Procedure: ‘Myth’ and ‘Reality’”, Yale Law Journal , July 87, 1978, p. 1554. TH19Va+6eYx/W3GxtUO4D8SB4ojwdMsn0WUbAj8DT4kb5GSuohd8pnWFEk72CBs4

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