虚拟经济立法模式和立法体系的形成,并非一蹴而就,其是在多重因素的共同作用之下演变而成的。虚拟经济立法本身需要契合虚拟经济自身的特点和运行规律,因此,虚拟经济立法模式和立法系统的形成,其背后必然存在经济诱因。其次,“法律作为国家制定或认可的强制性规范,是国家意志的一种体现”,而且“法律所体现的国家意志,是掌握国家政权的社会阶级的国家意志”。 因而,虚拟经济立法模式和立法系统的形成,其背后必然存在政治根源。最后,虚拟经济法作为宏观法律规范的一个组成部分,对其进行的分析同样离不开法律层面的分析。换言之,虚拟经济传统立法模式、立法体系的形成,其背后存在法律基石。这些经济、政治、法律层面的因素既是虚拟经济立法模式和立法体系形成的原因,同样也是我们认识虚拟经济立法模式和立法体系的钥匙。通过对这些根源的探讨,我们可以对虚拟经济立法模式和立法体系形成更深刻的认知。
从本质上看,虚拟经济立法实质上是一个国家对虚拟经济的监管在法律层面的反映,各个国家通过立法确定了本国的虚拟经济监管模式。虚拟经济监管模式是指一国或者地区对其虚拟经济监管客体、监管主体的制度及体制安排。虚拟经济立法模式的演进本质上反映了监管理念的演进。从美国、英国、日本等发达资本主义国家的虚拟经济立法实践来看,以小见大地,世界范围内虚拟经济立法模式的每一次演进,基本上都与虚拟经济运行和监管理念相关。20 世纪 30 年代以前,经济自由主义盛行,在亚当·斯密宣扬的“一只看不见的手”的指导下,市场的自我调节作用被充分发挥,政府对经济的干预被降至最低,很少涉及对虚拟经济机构经营行为的监管,以致后来虚拟经济的过度膨胀最终演化为“大萧条”。20 世纪 30 到 70 年代,“大萧条”的出现宣告了经济自由主义的破产,这一时期凯恩斯主义兴起,虚拟经济立法理念顺应了这一变化,美国等经济发达国家开始对虚拟经济进行国家干预,执行严格的分业经营、分业监管制度。自此,虚拟经济立法进入“强监管”模式,并建立起分业化的虚拟经济立法体系。20 世纪 70 到 90 年代,经济界新自由主义理论开始复兴,虚拟经济监管随之放松,混业经营、金融创新持续深化。在此背景下,虚拟经济立法迈向“弱监管”“创新激励”模式,并且立法体系开始向混业式发展。“20 世纪 90 年代至今,一系列区域金融危机相继爆发,尤其是美国次贷危机引发国际金融市场动荡,使得政策制定者反思‘市场化监管’的弊端,逐渐更加关注虚拟经济系统性风险防范,更加注重虚拟经济安全和市场效率之间的平衡。” 在此背景下,对虚拟经济的宏观审慎监管突出地表现了出来。
从另一个经济角度看,一个国家或地区生产的产品和劳务总量,即用货币形式表示的国民生产总值,总是不断增加的。有许多不同的策略可以实现国家经济的持续性增长。研究经济增长的经济学家们发现:“无论是穷国还是富国,经济增长的发动机必定安装在人力资源、自然资源、资本和技术进步这四个相同的轮子上。” 人力资源,即劳动投入,包括劳动力数量和劳动者的技能。很多经济学家认为,劳动力的质量,如劳动者的技术、知识和纪律性是影响经济增长最重要的因素。自然资源是经济发展的重要因素,但自然资源的拥有量并不是经济发展成功的必要条件。资本包括有形资本和无形资本。经济学史中的典型故事常常涉及资本积累。虚拟经济的产生和发展,正是高效率和大规模资本积累的典型形式。技术进步促进生产潜力的巨大增加。技术进步和变革一直被视为科学家和发明家赐予的神秘的东西,不断地改变经济增长的方式和商业模式。在推动经济增长的四大要素中,资本和技术进步是与虚拟经济发展联系最为密切的两个因素。一方面,虚拟经济本身就是在资本积累形式和目标基础上产生且发展出来的经济形态,自然适用于加大资本投入、促进经济增长的分析模式;另一方面,不断变革的技术对利润率和实际利率的影响,反映出技术变革促进经济增长的中心作用。然而,人力资源、自然资源、资本和技术进步要素并不是时常处于合理配置之下,要素之间的配置也存在“此消彼长”。现代经济发展的虚拟化现象,实质上正是一种市场经济发展对各种要素的错配或者调整,使得资本要素在经济发展中的权重变大,成为推动经济增长的重要力量。虚拟经济立法就需要促进这些要素的合理配置,需要合理界分权义责的边界。与实体经济相比,虚拟经济发展对资本和技术无疑存在更大的依赖性,但这必须在不破坏各要素综合平衡的格局之上进行。
总而言之,虚拟经济传统立法模式和立法体系的形成,背后存在一定的经济原因。一方面,经济自由主义和国家干预主义理念下虚拟经济发展呈现出波动性,进而导致虚拟经济传统立法的波动性。另一方面,虚拟经济发展对资本、技术和其他经济增长要素的平衡格局带来冲击,虚拟经济立法之所以时严时宽,其实是立法在资本、技术和其他经济增长要素之间进行动态调整的结果。
可以说,任何时代的经济发展都无法脱离政治干系,虚拟经济发展亦不例外。在虚拟经济发展过程中,政府通过监管手段,使整个国家的金融在有序竞争前提下,保证虚拟经济市场的长期稳定和经济体系的有序发展。 无论是分业监管,还是统一监管,执行虚拟经济监管的主体都是国家,由国家经济监管机构的最高层制定标准和统一部署,对全国虚拟经济运行进行管理监督。 政府通过政治监管的方式保障虚拟经济正常运转的需要,决定了体现主权者意志的法律必须保持对虚拟经济发展的回应性。然而,政府并非万能,政府监管同样也会存在监管失灵、监管失败的情况。因此,防范政府对虚拟经济监管的越界,呼吁虚拟经济立法不断优化。下文将从这两个维度入手,对虚拟经济传统立法的政治原因进行分析。
(1)国家基于社会利益对虚拟经济进行政治监管。政府之所以利用行政权干预虚拟经济运行,是因为政府必须为社会整体利益考虑。换言之,社会利益为政府对虚拟经济进行政治监管提供了正当性基础。事实上,作为客观事物(客体)对主体需求的满足,逐利性是每个人与生俱来的属性。“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”,便是对人性和利益关系的形象描摹。可以肯定的是,人们的这种逐利性行为聚合了社会,推动了各种社会力量的不断分化与重新聚合,优化了经济社会结构。社会力量的分化与聚合赋予了人类社会奔腾不息的生机与活力,汇聚成了人类改造自然与社会本身的力量,推动着社会历史的变革。 在社会力量的凝聚过程中,利益机制就像各种力量庞大的磁场,会根据主体不同的利益追求、不同的利益获得能力和方式,将分散的社会资源、社会力量进行吸引与整合。而在各种不同社会力量各自逐利过程中,相互制约、合作等机制便得以产生和巩固,经过长期的发展最终形成一种相对稳定和可预期的社会利益结构和利益群体。虚拟经济是人类经济社会发展到一定阶段的必然产物,其利益冲突也并不鲜见,并呈现出时代性特征。信息化技术的高度发达,使虚拟经济风险扩散和共振加剧,影响和破坏的速度更快,传播的范围更广。虚拟经济的高收益和高风险性在互联网信息技术时代均被放大。社会公众参与互联网虚拟经济活动的便捷性也被大大提高。可以说,现代社会满足了人们参与虚拟经济交易活动的全部条件,越来越多的家庭和个人拥有了一定数量的可投资货币。因此,虚拟经济领域的自由竞争秩序对社会公众的经济生活影响巨大。社会利益的后果具有公共物品的性质。当“一种物品具有公共物品的特征,即决策者不能获得全部收益或承担全部成本,市场便会因效率原因而失灵” 。在现代社会,处理个人利益和社会利益的关系,必须从社会利益出发。一般认为,社会利益的主体是“社会”或“社会公众”。这是经济法的社会本位和国家调制的经济观念基础。虚拟经济过度发展造成的虚拟经济危机乃至经济危机,是人类社会的灾难。虚拟经济有限发展立法能够保障自由竞争的秩序,最大化地防范和减缓虚拟经济过度发展可能带来的损害。放松金融监管和虚拟经济过度发展是 1929 年和 2008 年经济危机的共同特点之一。“大萧条”前的虚拟经济膨胀主要表现在股市,2008 年经济危机则主要归结于与房地产泡沫相关的证券和金融衍生工具。与 1929 年“大萧条”相比,由于人们对经济规律认识的深化,各国政府干预意愿和能力的提高,以及相应的金融安全网和社会保障制度的建立等,2008 年全球经济危机的影响和深化程度明显低于大萧条时期。这客观地证明:“宏观经济管理制度的建立和完善,为经济和社会发展建立了稳定器和刹车系统。” 面对这些问题政府需要通过行政手段、经济手段和法律手段,来实现其干预目标。
由此可见,在虚拟经济运行发展中,国家必须着眼全局,基于社会整体利益考虑,对虚拟经济施以政治监管。虚拟经济立法有利于维护和发展具有可持续性的和谐稳定的社会关系。危机爆发前经济空前繁荣,危机发源地政府采取放任自流的经济政策,收入分配差距过大,大众投机心理极端、相信一夜暴富的神话等,是 1929 年大萧条和 2008 年全球经济危机的又一共同特点。 然而,在历史社会的发展过程中,个人利益和社会利益一直处于一种博弈的关系之下。作为国家干预虚拟经济运行的法律依据,虚拟经济立法自然也会受这种博弈关系的影响。而虚拟经济立法出现点式星状格局,实质上就是国家监管对个人利益和社会利益博弈关系的调和,也是虚拟经济立法对这种博弈关系的回应。
(2)政府干预失灵。虚拟经济失灵引发的风险、危机以及社会利益失调,为政府监管权的介入提供了正当性基础。也正是在政府监管权的有形干预之下,虚拟经济才能在正常的秩序之下实现持续健康发展。然而,在政府对虚拟经济进行干预的过程中也会出现干预失灵。所谓政府干预失灵,是指政府的行政活动或者对宏观经济的干预措施缺乏效率,或者说,政府在虚拟经济干预过程中做出了降低虚拟经济效率的决策或不能实施改善虚拟经济效率的政策。 政府失灵主要表现在以下方面:政府运行效率低下、政府过度干预、公共产品供给不足、政府不受产权约束、预算分配偏离社会需求、权力寻租等。 政府失灵的存在为政府干预的有效性带来了挑战,使人们对政府干预的边界产生忌惮。政府与市场是虚拟经济发展的两大驱动因素,市场失灵催生政府干预,而政府干预失灵却不能由市场来治疗,而必须借助法律工具,通过法律对政府干预的边界、目标、范围、权义责等进行明确规定。由此,虚拟经济立法必然存在第二重任务,即为政府干预虚拟经济运行提供制度边界,将政府的干预权纳入制度的约束范围。由于政府与市场也时常处于博弈之中,因此,虚拟经济立法会在政府与市场的张力中存在变动,进而在不同时期出现不同表征,这实质上也反映出虚拟经济立法对政府权力约束的价值衡量问题。在虚拟经济市场杠杆过度放大的情况下,虚拟经济立法会相应地增强政府干预虚拟经济的权力;在虚拟经济市场发展处于低潮时期,虚拟经济立法会相应地限缩政府的干预权,为虚拟经济的发展,提供比较宽松的制度环境。
总而言之,从政治的角度去考察,国家对虚拟经济的干预是伴随着国家的存在而存在的,只是在社会发展的不同时期,国家干预虚拟经济的目标、方式以及手段等不同而已。 国家基于社会利益监管虚拟经济,虚拟经济立法出现点式星状格局。虚拟经济立法在政府与市场的张力中也会存在变动,表现为放松监管促进市场发展或增强监管防范风险。
法是社会利益的调节器。从法的功能视角考量,法的一个重要功能便是对利益的调整。法律借助强大的国家机器,认可或者推行一定的价值标准和利益规则,使得法律所确认的这种价值和利益规则成为社会一定时期内的主流价值选择。法律凭借其强制、指引、评价、预测和教育等功能,向世人宣示什么行为是可以的,什么行为是禁止的,以及告诉人们应该怎么做才能实现法所追求的价值,以便规范人们的社会行为、安排特定的社会关系。作为利益整合的工具,法负载着根植于一定利益格局的价值偏好与选择,并将其外化为一定的权利、权力、义务和责任模式,进而能动地实现利益冲突的偏向性保护及利益结构的协调平衡。庞德认为,近代世界“法律成了社会控制的主要手段” ,是平衡经济社会利益和个人利益的社会控制工程。庞德此言意在强调法律对于社会经济的形塑功能。
从部门法的角度来看,虚拟经济发展的复杂性和风险的多重性,以及传统民法、行政法在调整虚拟经济关系上的局限性决定了虚拟经济立法的兴起和形成。 基于调整范围的不同,法律可以划分为若干部门。首先,民法调整平等主体之间的民事权益关系,其逻辑基础是个人利益的神圣性。个人利益与社会利益的协调是现代社会需要处理的重要问题。个人利益和社会利益的矛盾统一是经济法的目标定位。 资本主义自由竞争时期,个人利益是社会利益的基础,个人利益的最大化能够促进社会利益的最大化。这是民法的个人本位和意思自治的经济观念基础。但是虚拟经济的发展立足于意思自治,却不完全遵循契约自由。因为虚拟经济契约可以像资产一样在市场上进行交易,其风险将超越交易各方而形成系统性风险。这意味着传统民法的规制方法难以应对虚拟经济运行中的制度需求。行政法是调整行政主体与行政相对人之间的行政法律关系的制度规范。在政府和虚拟经济主体都作为虚拟经济活动的参与者时,行政法和民法在调整经济关系上的局限性决定了其难以从社会整体利益的角度出发实现虚拟经济主体的权利义务的均衡。 社会整体利益是为了满足社会全体成员之需要,建立在个人利益基础之上的关系是社会成员整体福利的一种利益表现形式。经济法的诞生正是克服了民法和行政法的“私”与“公”的两极化,基于社会整体利益,凭借宏观调控和市场秩序规制,对市场经济运行进行法律规制。然而,经济法调整对象相当广泛,既有实体经济的内容,也有虚拟经济的内容。传统经济法将实体经济与虚拟经济进行统一的、融合的规制,这的确是一种符合成本与收益考量的法律规制方法,且有利于实现虚拟经济和实体经济的有机联动。但是与实体经济相比,虚拟经济中的价值规律被异化,虚拟经济扭曲了市场经济中的需求定律,放大了市场经济的非自洽性,存在“脱实向虚”的发展风险。这意味着,需要对经济法进行再一次优化,针对虚拟经济运行规律及其双刃剑性质,进行虚拟经济立法,建立虚拟经济法律体系。由此可见,虚拟经济立法旨在克服行政法与民法的固有缺陷,并在优化传统经济法规制模式的基础上不断勃兴。
虚拟经济立法在激励虚拟经济发展、防控虚拟经济系统性风险和规范政府的虚拟经济干预权之间进行综合协调,也将社会整体利益的调整放在一个较高位置。在虚拟经济法视域下,社会利益具体表现在三个方面:一是自由竞争秩序;二是对特殊群体,尤其是社会弱势群体的利益的保护;三是维护和发展具有可持续性的和谐稳定的社会关系。 自由竞争是经济秩序的基础,但维持自由竞争的条件或生产剩余价值的社会基础本身的再生产却不可能用资本手段来实现。只有当国家具有补充市场机制的功能时,才有可能通过私人对社会生产剩余价值的占有造成非政治统治 ,自由竞争秩序也才有可能形成和维持。复杂化与高风险性是现代社会的两个突出特征。新技术的开发和应用带来的生产、消费和生活方式的变化,有助于进一步激发市场主体在各方面的供给与需求,进而使市场及其主体发现并追求更高的效率价值,而这些都需要政府的作用,需要政府提供诸如规划、信息、认证和救济等市场主体不能或不愿意提供的公共物品。“风险社会的出现和强化也引发了社会对政府介入风险控制、风险治理的强烈需求。” 总而言之,虚拟经济传统立法旨在对虚拟经济运行安全进行法律塑造。