序

这是程星博士第二次邀我为他的新作作序，十年前是为他的新作《世界一流大学的管理之道》作序。我很喜欢他的作品，因为他的作品总能给我带来惊喜。上次他用管理案例解读美国大学管理之道，这次他用法律案例说明美国司法对美国大学管理的影响。他的这本新作让我初步了解了美国法律对大学管理的深刻影响。因此还和上次作序一样，我在这篇序言里与读者分享我的读书心得，希望对大家有用。

第一个体会是，国内介绍和研究美国高等教育管理的著作很多，但我还没有看到从法律角度对美国高等教育管理进行系统研究的著作。如果这个判断正确，这将是此书的一大贡献。我们都知道，美国有很多从法律角度研究高教管理的著作。例如凯普兰（William A. Kaplin）的名著《高等教育法》首版于1978年，2019年的第6版已是长达2270页的两卷本，并改名为《高等教育法：管理决策综合法律指南》 ^[1] 。美国高等教育法的研究由此可见一斑。除此之外，美国还有很多专题性著作。但反观中国会发现，我们在这个领域的研究不仅少，而且不系统。为什么会有这个差异？程星认为，这可能和中美法律制度存在根本不同有关。

目前西方世界的法律体系主要分两大类：欧陆法系（又称民法法系，civil law）和英美法系（又称普通法系，common law）。欧陆国家受古罗马法律传统影响，注重成文法，即由立法机构制定的法典，如拿破仑法典和德国民法典，法官依据这些法典判案。由于这个传统源于古罗马，主要流行于欧陆国家德国、法国、意大利等，因此被称为欧陆法系。欧陆法系在19世纪先后影响了俄国和日本，然后再经日本和苏联影响我国。因此目前的中国现代法律体系接近于欧陆体系。

英美则不然。美国原是英属殖民地，法律传统主要受宗主国英国影响，因此当前美国的法律系统属于英美法系。英美法系不注重成文法典，判案时法官主要根据一些基本原则，结合具体情况，作出司法判决和司法解释（court opinion）。为了防止这些解释出现混乱，要求法官在判案时要参考此前已有类似判例，作为自己判案的依据，这就是所谓判例法（case law）或先例法（stare decisis），由此来保证司法审判的一致性和稳定性。虽然后来的法官也可以不接受以前案例的判决和理据，但要改变必须提供足够的变更理由，而且这类改变通常要受到上级法院（上诉法院或最高法院）的审查。这一点又保证了英美司法可以根据新的情况和发展作出新的调整。因此，和欧陆法系中高高在上的既定成文法典不同，英美司法是趴在地上的，如苔藓般能随地形蔓延。也就是说，在英美法系中，对大学的基本原则如学生权利、学术自由、大学自主权等的司法解释，不是由立法机构事先规定的，而是在历史上经由无数案例逐渐阐发和解释，最后演变成今日这些原则的司法基础。

这个判例法是怎么形成的呢？据不列颠大百科全书，1066年威廉一世征服英格兰后，为了加强司法审判权，就派法官到各地巡回判案。当时对很多法律纠纷都没有明确的法律条文，因此法官只能根据当地风俗、习惯和道德观念，根据一般常理等作出判决。随着判例的累积，法官们逐渐形成了尊重和追随以前法官（尤其高级法庭法官）判例的原则。这便是判例法的起源。印刷术普及后，典型的和重要的判例都会被详细纪录并结集出版，供法官、律师和公众参考。因此法官和律师接手官司时，都要查阅以往相关案例，仔细研读案例法官的判案理据和相关司法解释，并以此作为自己判案或法庭辩论的依据。由于这种司法实践不依赖立法机关预先制定的成文法典，所以“普通法”又被称为“不成文法”。到了15世纪，这个法律传统已经基本确立。对英美法系的这个特点，有学者认为，这种慢慢累积而来的“法律”，好像正义和道德观念一样，在未有法律之前已存在于人心之中，法官的所为就是通过司法实践把这些法律“找出来”，而不是像欧陆法系那样要让立法机构“创造”出来 ^[2] 。因此，美国有关大学管理的所有基本原则，都是在漫长司法实践的打磨中逐渐形成的，然后才被学者们总结出来。这是理解美国法律对美国高等教育管理影响的关键。程星在研究中发现，有些法官就这些原则提出的司法解释比很多学者的解释更加精辟深刻，如大学学术自由。这也是程星在本书中想强调的重点。他在本书中讨论了150多个官司，这些案例真实而具体地显示了在美国大学中诸如学生权利、学术自由、高校自治等原则是如何在司法审判中被打磨成形的，对我们理解美国大学中的这些原则的真实状态大有裨益。

至于哪种法律体系更好，这可能要具体问题具体分析。对成熟社会中的规范性司法问题，欧陆法系因规定清晰可能更好。但对急剧变化社会中的探索性问题，英美法系可能会更好，因为它强调一般原则指导下的具体问题具体分析。程星在书中评论道：

在这样的法律环境中，高等教育的先驱者无需为新的理念寻求行政或法律授权，更不会画地为牢，将成文的法规作为创新改革的上限。要改革就会犯错，就会产生纠纷。在判例法体制下，一旦产生纠纷，法庭不会搬弄现成的条条框框来压服任何一方。判决的基础是理性，是论证；先例对于当下虽然具有一定的约束力，但法庭论证只要言之有理，能够自圆其说，就有机会被法官接受；而一旦被接受，抗辩之词本身就成为先例，形成规则，为后来者“造法”。不难看出，普通法的法律环境为大学排忧解难、创新改革提供了相应的保障机制。

我认为这是作者想强调的另一个重要观点，值得读者在阅读本书时思考。

第二个体会是建议读者先读本书的导论和结论。先了解作者的思路、方法和结论，然后再细读各章。导论中程星介绍了自己二十多年研究、写作的心路历程。在过去二十多年里程星先后在加州大学、纽约市立大学、哥伦比亚大学和香港城市大学工作过。这些年因工作原因，他访问过很多国内的大学，接触了不少中国大学校长。作为多年在中美大学工作的管理者和研究者，他对大学校长们面临的管理挑战有深刻体会。对于大学校长们来说，严谨的理论研究固然重要，能促进深入思考，但一般作用不大。因为成天忙于事务的校长们可能就根本没有时间来读这些文献。如若能针对他们每日面临的管理困境，为他们提供有针对性的解决方案，帮助他们解决管理问题，可能对他们更有用，而且这种研究的文字以通俗易懂为好。经过这番反躬自问后，他对自己的研究和写作提出三点要求：一是把研究重心从理论转向实践；二是把服务对象锁定为国内大学管理者；三是语言通俗易懂，少用术语或行话。在这个思想指导下，他发现用真实案例来讨论管理问题的方法最为合适，因为这很容易让读者联系到自己的每日实践。然而，撰写案例研究的最难之处是收集案例情景与细节，这类资料通常很难找到。但他发现，美国有关高等教育的一些重要原则（如学生权利、学术自由、学术自治等）的司法判例中，不仅包括具体案例细节，还有司法判决和理据。这些判例直接影响了美国大学管理，成为目前美国大学管理中一些重要原则与工作程序的基础，尤其是涉及学生、教师、政府关系方面的管理。显然，这些问题也是中国大学管理中最棘手、最令人头疼的问题。目前中国在建设世界一流大学，因此美国大学中已发生的一些情况和已有的一些经验教训，可供中国大学管理者参考。从这个复杂曲折的心路历程，可见程星之用心良苦。

在结论部分，程星总结了美国大学管理中六对重要关系和四对难以拿捏的矛盾。这六大关系是学生与大学、学生与教授、教授与大学、教授与市场、大学与市场、大学与政府。显然当今任何大学都会面临这六对关系，因此这里的看点有两个：一是美国大学如何处理这六对关系；二是程星作为熟悉中美大学管理的学者，如何分析这六对关系，以及他给中国大学管理者的建议。例如他认为，研究本书选取的司法判例，可以针对中国高校中的各种具体情况，研究制定一套合理可行的“正当程序”，然后在管理中严格执行。探讨与研究这些“正当程序”类似于给中国大学管理制定“成文法”。有了这套法典，大学就可以有效规范全校师生员工行为，使学校日常管理做到有法可依、有章可循。这不仅可以省却大学管理者的很多管理烦恼，还可以为建立和谐高效的现代大学管理体系奠定基础。我认为这是中国大学管理现代化的必经之路。

让我更感兴趣的是他提出的四对难以拿捏的矛盾关系。

第一是特权与权利。程星在书中主要讨论的是在美国过去100年里，学生权利的历史性变化，以及这个转变对学生与学校关系的挑战。在我看来，这个挑战的本质是各方（校方或学生）对这种关系的机会主义态度，即在具体问题情景下选择于己有利的立场。既然立场游走构成了对管理的挑战，那明确限制立场游走就是解决问题的方法，因此需要针对具体情景制定原则和标准程序，其中包括他建议的编写学校大学生手册。但在中国高校中，特权和权利的关系不仅限于学校和学生。好多管理问题都涉及特权与权利关系问题，因而成了中国大学管理的一类特殊问题。顾名思义，特权是仅限于某些人的权力，而权利是人人共享的权利。和整个中国一样，中国大学也是一个权力等级社会，不同等级的人享有的权力不同。因此在中国大学有一个说法，叫领导特殊论，即允许领导享有某些权力，或不受组织相关制度约束，也就是孟子说的“礼不下庶人，刑不上大夫”。这里领导可泛指任何领导，不仅指学校领导。我知道这种特权问题在美国大学中并不严重，但在中国大学中却是一个大问题。

第二是自由与约束。这里的自由主要指学术自由。让我有点惊讶的是，弗兰克福特大法官给出的四大自由，即以学术为依据自主决定谁来教、教什么、如何教以及录取谁。他的解读把学生录取权划给了大学，而学生录取恰恰是一个跨大学和社会边界的敏感问题。也许是由于这个划界，社会和代表社会的政府就不得不以社会公平公正的名义施压大学，让它们在学生录取方面作出让步。我非常欣赏程星在书中揭示了美国大学的很多录取真相。也就是说，在美国大学中，学术自由从来不是理所当然的。大学一直都在为学术自由同各种社会力量作斗争。这有助于中国大学管理者和学者们认识到，学术自由从来都只是大学的理想，而不一定是大学的现实。在学术自由问题上，大学的宿命很像西绪福斯（Sisyphus），得不断把从山上滚下来的大石头推回山顶，而且永无尽头。大学既然存于人世，就别指望它会变成远离人世的象牙塔。

第三是实质正义和程序正义（substantive justice vs procedural justice）。我特别喜欢程星关于实质正义和程序正义的讨论。我认为他基本上说清了为什么实质正义不易达到，为什么程序正义不可避免，为什么程序正义有助于达到实质正义，为什么程序正义是一种重要管理方法，为什么大学管理应该坚持和推广程序正义。在我看来，程序正义的本质是尊重和保护所有相关各方的权利，仅这一条就可以大大缓解矛盾，鼓励人们通过正式程序解决冲突。在这方面，美国大学积累了可观的经验。当然，如前所述，如果坚持和推广程序正义，就意味着学校要在所有重要问题领域建立起合理的矛盾处理机制与程序，而这最终将大大推动中国大学的法治化管理。

第四是政府与大学，即政府对大学的支持与控制。由于美国宪法没有赋予联邦政府监管教育的权力，故联邦政府对大学影响很小。但“二战”后联邦政府通过科研经费拨款和学生资助等方式资助大学，得以把手伸进大学校园。然后联邦政府以经费为要挟，要求大学执行联邦政府政策，这是典型的胡萝卜加大棒的做法。至于州政府，更是直接根据公立高校是公立机构，由公共经费支持，对公立高校实行直接控制和管理，从董事会任命到学校政策，无一不在政府监控之下。美国只有私立高校在原则上不受政府管辖，但由于它们也渴望得到政府的经费，因此也不得不接受政府管辖。

尽管与政府关系上，公私立大学差别如此之小，但似乎也对公私立大学的发展造成了巨大影响。例如，根据《美国新闻与世界报道》的大学排名，1980年代时还能有公立高校进入前10名，但在近20年里前20名内已不再有公立大学。公立大学普遍把其原因归咎为政府一面减少办学经费、一面提高办学要求，结果造成公立大学学术竞争力普遍下降。密歇根大学前校长杜德斯塔特（James Duderstadt）甚至提出了“公立高校私立化”的建议。我不能肯定政府管理就是公立大学竞争力下降的主因，但我觉得美国政府与大学的关系是一个值得研究的问题。我认为，这个问题既和美国国情的特殊性有关，也跟政府与大学的一般关系有关。当前中国希望大力提高中国大学的全球竞争力，我希望我们能从美国的政府与大学关系的经验和教训中获益。因此，程星在书中建议的“动之以情、晓之以理、绳之以法”的看法值得关注。

第三个体会是我从这本书中学到很多东西。最让我受益的是本书让我看到了美国大学通常不太能让人看到的那一面。大学是一个声誉产业，也就是说，学校声誉好坏对学校影响很大。这是为什么大学普遍关心大学排名。而且通常做法是，一有好消息就大肆宣传，一有坏消息就闭眼装死。所有关于学校的负面消息都会被小心掩盖，这是为什么高校总是在外表上光鲜靓丽，但同时小心翼翼隐藏学校的实际运行。然而程星通过本书的150多个司法案例，让我们看到了美国大学中很难让人看到的一面，这非常有价值，有助于我们全面认识美国大学。

另一个让我受益的地方是美国司法界对大学的基本立场。程星在书中指出，美国司法界对大学的态度基本是不干涉学校基于学术作出的决定，理由是法院不认为自己在学术问题上比教授们有更大的权威性。美国学界把这称为法院对大学的“司法尊重”，从而构成了美国司法界对大学学术事务的基本态度。这个态度可以理解为普适的专业主义（professionalism）的一种延伸。但如果教授们的学术自由在诸如种族、性别、宗教等问题上触犯政府法令法规怎么办？如果公立高校教师作为政府雇员公开和政府唱反调怎么办？本书案例表明，在这类情况下，大学的学术自由和学术自治要服从政府法令法规（参见本书第六章）。这就为大学的学术自由和学术自治划出了法律边界。这对矫正我们对美国大学学术自由和学术自治的浪漫想象特别有好处。也就是说，即使是在美国，大学也不能借学术自由和学术自治之名而成为法外之地。

此外类似收获还有很多，这里就不一一赘述了。

以上是我的几点读书体会，与大家分享。希望大家和我一样喜欢程星博士这本特别的好书！

赵炬明
2021年春于洛杉矶

[1] William A. Kaplin, etc., The Law of Higher Education, A Comprehensive Guide to Legal Implications of Administrative Decision Making . 6th edition, 2019, Jossey-Bass.

[2] “Common Law”, Encyclopedia Britannica , https://www.britannica.com/topic/common-law.