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本书汇聚了最近10余年我对当代中国司法若干问题的研究与思考，集中体现了我作为学术研究者、司法活动参与者以及司法产品消费者对于当代中国司法的诸种认知与感受，也概略地呈现了我对正处于改革与调整过程之中而尚未完全定型的中国司法制度（体制、机制）及其运行状态的期望与愿景。概括地说，书中内容是我对当代中国司法之社会见解的一种学术化表达，而贯穿其中的则是我对当代中国司法实践逻辑与内在机理的探寻与理解。
在我国既有的法学学科谱系中，司法并不是一个独立的门类，而是一个较为宽泛的研究领域。受研究者学科归属以及与之相关的研究旨趣和知识背景的影响，当下我国并没有一个常规性的司法研究队伍。尽管不断有司法研究成果推出，但大多出自法理学、诉讼法学者的“客串”。随着后法典时代法治的重心由立法向司法转移，各部门法学的研究与司法的研究联系也日益紧密，而以司法为专门研究对象并以此研究为“常业”的学者仍属少数。正因如此，当我回溯这10多年的研究历程及其文字烙印时，也需要梳理这些年集中于当代中国司法研究的缘由，借此可以重新审视在研究过程中问题意识产生的原因。
研究对象的选择，特别是问题意识的形成，与研究者的知识偏好及知识储备相关。没有特定的知识就不可能发现相关问题，更不可能产生特定的问题意识。因此，我对司法的研究兴趣首先还是缘自民事诉讼法学这一“专业籍贯”。“专业籍贯”如同学者的知识基因，往往主导着学者一生的研究旨趣，决定着学者的研究视野；无论学者的研究经历如何变化，其研究对象、内容以至于研究思维和方法等，都很难摆脱“专业籍贯”或隐或现的影响。虽然我在研究生阶段并不十分专心于民诉法学，研究生毕业后也没有再触碰过纯粹意义上的民诉法学主题，但研习民诉法学毕竟是我学术研究生涯的起点，特别是在研习过程中较多地受到诉讼或司法知识及理论的熏陶。所以，诉讼、司法仍然是形塑我之知识结构、体现我之研究专长以及激发我之研究兴趣的领域。即便在某一时期受现实需求或临时兴致影响，研究主题有所偏移，但兜兜转转还是会回到这个领域之中。20世纪80年代末，我曾一度因工作需要中断了与法学的联系，改做经济体制改革理论研究，而当后来这方面研究因时势变化难以为继时，我便本能地想到了“诉讼”。因之，我抛开当时与“诉讼”完全无涉的本职工作，自我隔绝了一个多月，写出了《社会冲突与诉讼机制》。在这本书中，我希望融汇并穿透既有的诉讼理论和知识，以一个中国学者的思维，从本源上理解和思考诉讼这一现象，解析诉讼的基本要素，刻画诉讼的应有样态，描述我对诉讼这一现象的认知与构想。同样，在2008年再一次受聘于学校担任教职后，我并没有把自己锁固在法学的某一学科之上，而是在司法这一相对宽泛的领域中确定了自己的研究归属。从这些年研究的情况看，对司法的研究不仅可以接续我此前对民诉，特别是诉讼一般原理的理解与思考，更重要的是，司法研究对知识广泛性的需求可以促使我进一步拓展自己的知识领域，延展自己的思维空间。
研究司法的另一缘由，是我与司法实践一直保持着长期、近距离的接触。套用一个时髦的表述，我对司法的研究很大程度上出自“身体化知识”，亦即个人的直接感受与体验。自1993年起，我即创办并经营、管理着一家律师事务所。尽管在近20年中我已不直接出庭参加诉讼，但仍时常与律师分析、讨论案件，听取律师介绍诉讼过程中遇到的各种情况，甚至乐意帮助律师修改或撰写重要法律文书。此外，我还经常受邀参加各级司法机关有关司法发展与改革的一些专门问题的讨论。也就是说，在这近30年的时间中，我一直保持着司法实务参与者的身份。这一身份，一方面能够使我的研究和思考同司法的发展与改革保持着大致相同的节律——这些年我所选择的研究主题，大多出自我对司法现实的观察与提炼；另一方面，又能使我对司法现状、司法运作过程具有更为真切、具体的了解，从而对问题的分析以及提出的建议相对贴近实际，不致虚空缥缈、不着边际。不仅如此，在了解并参与具体司法实践的过程中，自然会形成一些包含着个人情感的认知，这也使我有可能站在参与者或消费者的角度上思考司法应是怎样或应当何为，由此形成的一些观点或结论能够为司法的发展与改革提供一种外部视角。还应提到的是，管理律师事务所的经历还为我对法院改革，尤其是法院管理层面改革的研究有所启示——在我看来，法院与律师事务所面临的问题都是如何处理好案件，二者之间具有很大的共通性。这种启示成为我思考和讨论法院改革（特别是司法责任制）的一种立场，并体现在相关研究之中。
当然，从事司法研究的最主要动因还产生于我对当代中国司法发展阶段的认知与判断。无论主流话语对我国司法发展阶段如何表述，我坚持认为：当下这一时期，是中国特色司法制度基本定型的阶段；中国司法改革的主要任务就是完成这一制度（包括体制、机制等）的基本定型。中华人民共和国成立逾70年，中国特色司法制度既有定型之必要，亦有定型之可能。毫无疑问，形塑这一制度的因素是极其复杂的，既有几十年来所积累的经验与基础，又有西方司法理论、制度及实践所提供的借鉴和参照；既有主导性政治力量依据中国政治结构，特别是国家治理所提出的要求，又有各社会阶层基于不同利益立场而产生的对司法的期待与愿景；既有绵续数千年中国传统法律文化的影响，更有当代中国经济快速发展以及社会转型的复杂需求或多种制约。不仅如此，对每一因素以及各因素与司法之间的关系的理解与认知，不同层面、不同主体亦差异甚殊。反映于实践层面，在司法改革的主题下，无论是顶层设计还是基层创新，都具有不同程度的探索性。近些年，顶层设计逐步落地后，更多强调的是“综合配套”，这种“综合配套”实际上不仅是对原初顶层设计的一种完善，也或多或少包含着对原初设计中某些偏失的矫正，由此足见中国特色司法制度定型过程的复杂性。置身于这样的过程中，我与诸多学者一样，既有表达对中国特色司法制度理想期冀的强烈愿望，也必然有与不同主张、不同观点展开讨论甚至争辩的内在动机。很多情况下，不是为撰写某篇论文而寻找主题，而恰恰是对某个现实问题的看法持久地充盈于思维之中，形成了难以抑制、不吐不快的表达欲望。而通过文本形态所表达的我对中国特色司法制度的愿景以及对司法某一方面问题的见解，则是个人在杂糅或消化了前述复杂因素后所形成的结论与主张。尽管自知这种表达的声音极其微弱，不能期待其对决策或实践会有多大的实际影响，但仍不挫思考与表达的执着以及对所表达结论与主张的自信。
专业背景所形成的知识偏好、律师业务与司法实践的密切接触以及对身处时代（研究需求）的理解，这几方面大致可以说明或解释我这些年研究司法的动因。然而，或许是这些因素对我的影响过于浓重，在现实生活中，我并未把司法研究当成一种案牍之劳的学术活动，而更像是经历一段与司法相知相伴的生活过程。关注司法、接触司法、思考司法、体验司法、描摹司法构成了我的一种生活状态。无论是冥思之苦还是写作之累，抑或是畅抒己见之快以及受到某种认同之喜，都在我自己所建构的意义体系中间或显现或又转瞬消解，有关司法的这些文字只是这一过程所留下的斑驳痕迹。
如何研究司法？每个学者都可能有不同的方式与方法。我对司法的研究也有自己的某些守持。这种守持，多少形成了个人研究的一些特色。
首先，是理论资源的选择。虽然研究对象是当代中国司法，但我所参考的理论资源却主要是域外的相关文献，更确切地说，是西方学者有关司法的一些著述。一方面，这是因为西方国家毕竟经历了更长久的现代意义上的司法实践，相应的理论研究涉及的问题更为广泛，很多问题在我国司法发展与运行中可能同样会出现或已经出现但尚未在理论上被揭示。阅读这些文献，有助于拓展我对中国司法认知的视野。另一方面，西方司法理论的研究深度、研究视角和研究方法能够为我们提升司法研究的水准提供较大助益。撇开意识形态差异不论（其实在很多具体问题的研究上，意识形态因素的影响并不明显，即便有，也很容易识别和区分），仅就研究深度而言，很多西方文献的理论思维层次，尚是我这一代国内学人难以企及的，其认识和分析问题的维度也常常超越我们的想象——例如庞德（Roscoe Pound）关于司法在社会控制（国家治理）系统中作用的理论，霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo）关于司法与社会经验及社会生活契合的论述，波斯纳（Richard A. Posner）对于美国司法的描述以及对美国司法实践中各种现象的分析，达玛什卡（Mirjan R. Damaka）关于不同国家司法类型的划分以及对不同类型司法特质的揭示，卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）有关当代司法所面临的挑战及回应的研究，马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）对司法与政治关系的解析，棚赖孝雄、田中成明等人对司法与其他社会纠纷解决方式关系的讨论，等等。其他一些实用主义法学、社会法学以及现实主义法学、批判法学代表人物有关司法的大量著述，也能够为我们的研究提供有益参考。阅读这些文献，或多或少都能拉近我们在理论研究的深度和广度上与西方的距离。
更为重要的是，大量阅读域外的这些司法理论文献，有助于更好地辨识形式主义法治理论所推崇的以“司法独立”为核心的司法模式，增强对这种模式虚幻性的认知。事实上，国内法学学者对司法的认知（无论是否研究司法）都不同程度受到了西方司法理论资源的影响，而在对待西方司法理论资源的态度、知识汲取偏好乃至司法观的形成方面，呈现出两种差异甚大的情形。一种是基于对形式主义法治的崇尚，偏向于接受西方启蒙思想家的法治及司法理论，从而把以“司法独立”为核心的司法模式视为司法建构与发展的理想目标，把形式主义法治理论为司法所刻画的一系列要素视为具有原教旨意义的经典理论，而对于西方学者大量的有关司法运作实际情况的分析，有关司法与政治、司法与社会关系的揭示等理论，则采取选择性忽略的态度。另一种情形，则是倾向于接触和吸收前面所提到的这些西方学者的理论，从这些理论中了解西方司法的真实状态，理性、客观地看待“司法独立”等西方司法原则的意义及其实践形态，同时，通过这些理论，深化对司法这一社会实践或社会现象的理解，并从中获得思考和研究中国司法发展与改革的多重启示。对这两种情形，我更愿意将其视为接受西方司法理论资源的不同阶段或不同过程，因为我自己就曾有过由前者向后者转变的经历。我个人的感受是，越是更多地接融西方的司法理论著述，就越不会简单化、概念化地接受某种被崇奉为具有普遍意义的司法模式，更不会把对司法的认知停留在形式主义法治理论所确定的某些教条之上，而对中国司法问题的思考也会趋于深化。
其次，是研究进路。在当代中国司法研究中，我所遵循的是现象学进路。诚实地说，我在最初着手研究司法时，并没有明确的研究“进路”方面的考量，仅是依照自己的理解或根据自己的条件去思考一些问题。在接触了卡佩莱蒂的相关著述以及对胡塞尔等人的现象学理论有了一定了解后，我才领悟到这种研究方式大致可被归为现象学进路，由此也逐步强化了运用这种进路的意识。也就是说，我对现象学研究进路的运用，经历了一个由“本能”到“自觉”的过程。
遵循现象学进路，最主要是在司法研究的过程中不从某种既有的理论前见出发，不把某种理论作为认知和评断司法制度及实践的既定真理，而是以司法运行的现象、事实作为直接观察的对象，从这些现象或事实中提炼研究的主题，并以这些现象和事实作为分析的依据，进而得出能够还原为现象和事实或者与现象和事实相契合的结论。一个浅显的例证是，学界在分析和论证法官的地位及功能时，“法官”往往被当成一个抽象的符号，如同“祖国”“母亲”“故乡”等概念一样，在这个符号中蕴含了“公正无私”“聪明睿智”等诸多美好预设。而依据现象学进路，法官应当是一个真实的存在，具体到现实中的“张法官”“李法官”，他们既有七情六欲，又可能有各种疏失。用符号化的“法官”作为分析和论证理据，由此得出的结论势必谬之甚远。不仅如此，即便是用西方法治国家（尤其是英美法系国家）法官的真实情况作为讨论中国法官相关问题的背景和前提，同样会失之乖误，因为不同的政治、经济、文化以及历史条件所造就的法官的地位或素质等也会有很大差异。只有从我国法官队伍的实际状况（现象、事实）出发，才可能保证分析结论的恰当性。遵循现象学研究进路还需要本质化地看待问题：一方面，从问题的原点出发，明确所面临以及所欲解决的是什么问题；另一方面，明确各种作为和举措所欲达致的目标。从问题的原点出发，就是不仅要知晓我们所面临的问题，而且必须保证相关问题是真实的问题。对目标的追求，则是要知晓终极目标是什么，既要避免把过程、手段、方式作为目标，也要避免把某类主体的局部利益作为司法整体的目标。比如，改革初期，法院的“行政化”被视为法院运行中的主要问题之一，因而“去行政化”成为法院改革的重要取向。然而，从现象或事实角度看，法院日常审判中的真正弊端并不是用“行政化”就可以简单概括的，而在于各主体的职责不清、审判运行秩序紊乱。更重要的是，法院是具有明确政治属性的机关，且一般都具有一定的规模，司法产品又需要在一个控制体系下形成，这些都决定了法院运行必须保持一定的科层制和“行政化”，法院（Court）不可能仅仅是法官原子化聚集的“院子”（court）。所谓“去行政化”所要解决的只是法官（合议庭）与院庭长之间裁判审批或审核制度的改变。这表明，在此问题上的原点并没有找准，“去行政化”是在认知偏差基础上所产生的命题。又比如，在改革中出现的某些“创新”以及围绕某些“创新”所设定的指标，虽然从司法内在视角看能够导致某种成效的提高，但这种“成效”并不一定能够成为司法消费者的红利。本质化地看待司法，司法的终极目标必须是司法产品的质效契合人民群众（尤其是司法消费者）公平正义的感受，且有利于国家有效治理的实现，而不是法院自身设定的某种或某些指标的满足。
再次，是研究的价值取向。毫不讳言，贯穿于我司法研究中的价值取向或价值立场是实用主义。实用主义与形式主义是近现代法治理论中具有一定对立性的两大思潮。而在中国，与实用主义法治理念相对立的，更主要是以形式主义法治为核心的理想主义法治理念，因为形式主义法治理论所刻画的法治模式在一定程度上已经被理解为法治的理想模式。这两种思潮在我国司法（不仅仅限于司法）研究中体现为学者们不同的价值取向。总体而言，多数学者所秉持的是理想主义的取向或立场，扮演着理想司法（法治）模式的倡导者、护卫者、推进者以及现实的批评者的角色。
我之所以趋向于从实用主义立场出发研究当代中国司法，原因有三点：其一，基于中国国情的特异性，不可能系统地袭用域外的某种司法理论来完成中国司法的建构，更不可能照搬域外的某种实践模式，而需要从中国的实际情况出发，以实用为标准或依据，选择性地吸收域外的经验与理论，同时创造自身的相关制度与理论。所谓司法制度的“中国特色”，并非刻意强调并塑造的与域外的某些差异，而是因应“实用”的要求所必然形成的某些特征。在建构和形塑中国司法的过程中，“实用”是最基本甚至是根本性的目标和要求，相应地，对当代中国司法的研究也必须遵循实用主义的立场。其二，当代中国是同质化程度较低的社会，地域、阶层以及其他诸方面都呈现较大差异，这对于以统一性为基本特性的司法来说无疑是重要挑战。缓释和纾解这种差异性与司法统一性之间的紧张关系的重要原则和方式，就是“实用”——在面对差异性和统一性无法兼容或同时满足的情况下，“实用”成为选择或变通的基本依据。因此，对司法各方面问题的考量、对司法运行中各种行为的分析与判断，必须秉持实用主义的取向和立场。其三，司法理论研究有一个重要特征，就是研究中往往使用“公平”“正义”等高阶概念作为论证依据，然而借助这些高阶概念往往并不能获得对某项司法举措恰当性的具体识别。特别是司法举措（司法运行方式）的社会效果往往并不直观或量化地呈现，具有一定的潜隐性，司法举措与社会效果之间的因果链也不是十分明显，且司法举措在社会层面有较大的容错空间（也可以说是容忍程度）。这有可能使研究者天马行空，在“公平”“正义”等“大词”的掩饰下任意发挥，凭空想象而不受实践的检验，且如同索维尔（Thomas Sowell）所说，知识分子“最终是不对外部世界负责的”
。正因如此，在司法研究中要避免不切实际的空谈高论，也需要守持实用主义的价值取向和立场，以保证自己的研究贴近于司法运行的实际，同时努力在高阶的价值概念与具体的司法运行之间建立可感知的联系与过渡，降低高阶概念的识别维度。
复次，是对司法实务的姿态。这里所说的“司法实务”，既指司法实践，又指司法实务者。对司法实务的姿态，是司法研究中必须把握的另一个重要基点。由于职业立场及生态的差异，法学学者与司法实务之间的隔膜甚至互鄙，在各国尤其是英美法系国家都不同程度地存在。对此，波斯纳等人有过具体的描述和揭示。在我国，这种现象虽然不明显，但不少学者的著述中傲视或鄙薄实务的姿态仍然依稀可见。这种姿态的形成，一方面，与我国法治理论与知识的传播经历相关——在法治恢复、建设的相当长的时期内，学者担负着司法知识介绍、法律原理阐述以及法律条文释义等启蒙的使命，这种启蒙者的角色使法学人或多或少获得了一种居高临下的优越感；另一方面，如前所述，法学人往往怀有理想法治主义的情结，这种情结又势必会体现为对现实的批判或批评的态度，而当某些批判或批评因失之于虚妄而为实务界所冷对或漠视时，又进一步强化了一些学者在“焦大不懂林妹妹”“夏虫不可以语冰”逻辑上所形成的孤傲。
我对司法实务的姿态既有审视又有仰视，且从研究过程来看，更多的是仰视。在我看来，我国法治发展到今天，特别是司法自身经过较长时期的探索和积累，在对中国司法运行规律、特征等的认知方面，法学人已失去了相对优势；较之于法学人，实务界不仅更熟悉和了解司法，而且更懂得中国需要什么样的司法，更清楚在中国特定社会条件下会有怎样的司法。法学人的主要作为在于把握实务界的真实感受，汇聚实务界的认知并予以揭示和提炼，据此系统化、明晰化地描述中国司法的实然状态和应有图景。即便是对司法实践中存在问题或不良现象的批评，也应具体探究其成因，提出有可操作性的改进或完善的意见，甚至应予以一定的“同情式理解”——因为司法的运作也受制于司法自身所无力宽释的多重制约与掣肘。更容易让我对司法实务产生仰视情结的是，我所接触（包括通过文章接触）的不少司法机关的业务专家，他们都具有良好的法学教育背景，且在各级司法机关中担任一定的领导职务，不仅对司法职业有深厚的情感，对中国司法事业的发展抱有特殊的情怀与责任，同时对中国特色司法有着独立而不乏深刻的见解，并尽可能将这些见解践行于自身职责的行使过程之中，不断地、局部性地推进着中国司法的改善。在与他们的交流讨论（尤其是小范围的交流讨论）中，既能够感悟到他们对中国司法的全面性思考，又能够看到在某些具体问题上洞若观火的智慧。正因如此，笔者在进行有关司法主题的写作时，总是把他们作为潜在的阅读对象，期望我的相关观点和主张能够反映他们的愿望与感受，我的文字能够引起他们的共鸣。这些年，每形成一篇论文，我都会将初稿分送他们征求意见，并据此作出相应修改；至于文章中的观点和主张能否为学界所认同，我反倒不会特别在意，当然也不抱太大希望。
最后，从研究方法看。如果说把当下法学研究方法粗略二分为法教义学方法和社科法学方法的话，我显然会选择或应大致归属于后者。这不仅是因为前面所提到的现象学研究进路更需要、更适合或本身就是一种社科法学方法，还因为我对法教义学方法（尤其是从德国法学借移过来的法教义学）比较生疏，不具有运用此种方法的能力。顺便提及，当下法学界两种不同方法的主张者之所以各执一端，除了不同的理论偏好外，再就是各自对另一种方法的相关知识的缺乏，且不愿意（或者不屑于）以更大功夫去了解和掌握这些知识，因而把自己在某一方面知识占有上的劣势迁转为对这方面知识的贬损，通过矮化另一种方法来掩饰自己在运用此种方法能力上的欠缺，从而在一定程度上影响了两种方法可能的融通或互补。
运用社科法学方法，集中体现于把司法及其运作中的各种现象置放在当代中国经济、政治、文化以及社会背景之中，分析司法与这些因素的联系，借此形成相关的判断或结论。在此过程中，自然会运用到法哲学、政治学、经济学、社会学以至伦理学、宗教学等多种社会科学的一些原理。尤其是司法改革、司法与外部社会关系等方面的研究，很多判断结论是无法通过法条及法条释义得出的，既有的法律原理（特别是被教条化了的形式主义法治的司法理论）亦不能为相关研究提供恰当的知识支撑。在我看来，运用社科法学方法的研究，其实也是一种经验性研究。一方面，各类社会科学本身就是相关领域经验的系统化、理性化提炼，其原理是经验的结晶，“一个命题如果不能从经验的角度予以证明，则这个命题就毫无意义”
。另一方面，在这种研究过程中，研究者往往带着在社会科学理论中形成的知识感觉去观察各种司法现象，然后借助于这些理论中的分析视角及方法，理解、论证或解释与经验性感知相吻合的某些判断与结论。如果依据某种理论所得出的结论并不能在经验层面上得到印证，则研究者不应被认为是正确地运用了社科法学方法。由此，我不认同那种把社会科学理论中的某一范式简单套用在司法问题上然后得出某种结论的研究方法，也不认同运用某些繁复的理论所证明的与普遍性经验相悖离的结论，亦不认同用某些数据去证明一些普通常识（无须论证即已明白）的所谓“实证研究”。不仅如此，我主张，如果不是以变更与完善某一法律制度为研究主题，社科法学的研究不应忽略或超越既有的法律规范，也不应违悖各部门法学的基本原理和原则。社科法学的主要功能在于弥补法律规范的空缺，为规范运用的选择提供指引，或者揭示并论证规范的应有意涵。社科法学研究所形成的结论通常应当能够回归到法教义学所阐释的原则与原理之中，只是基于社科法学方法的论证更为丰满，更具有现实感，更贴近人们的社会经验。所以，我在运用社科法学方法进行思考和研究的过程中，力求不脱离法律基本原理和原则、基本法律规范及其释义的羁束。
如前所述，司法是一个宏大而宽泛的研究主题或领域，这些年我对司法的研究并不是在一个明确的计划指导下进行的，亦没有对当代中国司法作全面性、系统化研究的学术抱负，而通常是对某些现象的观察形成了一定的认识或者在与实务界交流中受到某种启发，进而萌生了一定的“问题意识”，并将“问题”转化为具体的研究主题。但这种研究毕竟持续了10多年，且我所关注的问题与当代中国司法发展与改革的进程基本吻合，因而这些零散的研究也大体覆盖了当代中国司法的主要方面。
对司法理念的研究，主要涉及司法共识、司法公正及能动司法三个方面。
司法共识所探讨的实质是司法观问题。如果全社会没有共同的司法观，就不可能形成有广泛社会基础的中国特色的司法制度；而我对司法共识的思考是从法治共识入手的。司法共识是法治共识的组成部分和重要内涵。我认为，当代中国法治推进中的一个重要障碍，在于全社会法治共识的缺乏，主要体现在理想主义法治与实用主义法治之间的分歧上。我把理想主义法治分为朴素的理想主义、偏执的理想主义及理性的理想主义，把实用主义法治分为朴素的实用主义、放纵的实用主义及理性的实用主义。这些不同类型各自都有自己所理解的“法治”或法治主张。影响法治共识形成的最突出的问题，在于偏执的理想主义与放纵的实用主义之间的尖锐对立。法治共识的形成必须消除这种对立，在理性的理想主义与理性的实用主义之间建立一种合理的张力和平衡。为此，我主张通过法治的再启蒙，消除法治知识传播和交流中的智识屏障，强化全社会对于法治基本知识或法治本相的了解，在“什么是法治”以及“什么是中国应有的法治”这一基本问题上形成共识。唯有如此，我国法治建设才能有可靠的理念基础。
司法公正是法学理论中久盛不衰的研究主题。我认为，研究司法公正的前提是确立对司法公正的评价和认知标准，对司法是否公正的结论建立于对何谓“司法公正”的回答。对于司法公正的标准，学界常用的分析维度是形式公正与实质公正、程序公正与实体公正等，我在研究中选择了不同的视角。从现象学进路出发，我把司法公正的认知和评价标准分为逻辑化标准与经验性标准、个案评价标准与总体评价标准、专业性评价标准与社会性评价标准。综合运用这些不同标准，才能对司法公正作出恰当的评价。我同时认为，我国司法公正方面存在的问题及成因并不局限于司法本身，而是内嵌于政治、经济、社会乃至文化的深层结构之中，尤其与司法在政治结构中的地位相关，与司法与社会的相融度不够理想、社会对司法过于理想化的期待相关。因此，应着眼于从社会整体的相关方面入手，结合司法改革的推进，探索提升司法公正的现实路径。
能动司法最初由我国实务界提出，一经提出即充满争议。持否定意见者的理由有两点：一是把我国能动司法与美国司法能动主义相提并论，认为我国不具备司法能动主义施行的基础；二是忌怕因“能动”而毁损法律实施的严肃性。我在研究中分析了我国能动司法与美国司法能动主义的区别和联系。即便在美国，司法能动主义亦有多种不同理解。我国的能动司法与美国实用主义法学所主张的司法能动主义具有较高程度的吻合性，而与违宪审查权意旨中的司法能动主义相去甚远，故不应把后者作为否定我国实行能动司法的理由。对于我国能动司法问题，我认为：一方面，我国法域过大、国情复杂、规范资源缺失，司法与社会融合的要求很高，因而对能动司法有着突出的需求；另一方面，社会成员的规则意识较为淡漠，司法受制于多种社会势力的影响，法官素质尚不理想，在贯彻能动司法理念的过程中又很容易出现各种偏差。可以说，我国是最需要能动司法又最难于实施能动司法的国家。因此，我国在倡行能动司法的同时，必须把能动司法限定于相应的范围和一定的方式，并有相应的保障机制。
最近10余年是我国司法改革的重要时期，司法改革也当然地成为了我这一时期的研究主题，伴随着改革的不断推进，陆续形成了一些研究成果，这些成果大体反映了我对司法改革尤其是法院改革的基本看法。
前面提到，肇始于20世纪末并延续至当下的这场司法改革，实际上是在完成中国特色社会主义司法制度（体制、机制）的基本定型。而在“中国特色社会主义司法制度”这一命题下，可以也可能有多种多样的改革内容。基于对改革背景的不同认识，亦可能形成不同的改革向度，其中最主要有两种情况或类型：一种是以提升中国司法制度现代化水平为背景的“理想导向型改革”；另一种则是以解决司法现实问题为背景的“问题导向型改革”。这二者有其一致性，但也有重要差异。从现象上看，改革似乎是从解决一些现实问题出发的，亦即选择的是问题导向型改革。然而，从判断何谓问题的依据以及解决问题的方式和路径看，改革实际上是在某种理想导向下展开的。一方面，某些所谓问题是在理想型司法模式观照下而成为“问题”的。另一方面，解决问题的某些方式与路径（也就是改革的具体内容）也仍然是对标某种理想型司法模式的要素而设计和提出的，如法官独立行使审判权、法官员额制、上级法院法官从下级法院选任、从律师中选任法官与检察官、法院和检察院人财物统管等等；所有这些措施，背后或多或少都有理想型司法模式以及法治发达国家具体实践的影子，至少是源自法治发达国家实践的某种启示。我认为，在我国司法基础建设尚不够完善的条件下，理想型导向的改革对于提升我国司法现代化水准的确有其积极意义，但以此为导向的改革很有可能不同程度地脱离中国的实际。从近些年的实践看，这些措施的具体落实都遇到了诸多难以逾越的障碍。诸如法官放权后失却监督，少数入额法官办案能力低弱，法官依层级选任制度不利于人才培养与流动，从律师中选任法官与检察官制度形同虚设，人财物统管不得不暂缓施行等等，都显示了这种改革导向的缺失。所以，我始终坚持认为，司法改革必须坚持问题导向，围绕现实中存在的问题进行相应改革；同时，这些问题必须是真实的问题。
在改革的方式与目标问题上，很多学者认为，司法中所存在的问题主要是未能遵循“司法客观规律”，因此，改革的方式与目标在于回归或依照“司法客观规律”。然而，所谓“司法客观规律”，其实仍然是被包装为“客观规律”的某些教条。比如，“法官独立行使审判权”被认为是最主要的“客观规律”，其逻辑是：司法权是判断权，而唯有亲审法官才有判断权，故应“让审理者裁判，由裁判者负责”。但事实上，司法权并非仅仅是判断权，卡佩莱蒂就曾把“司法裁判权仅仅具有认知性质”的观点或主张称为一种“神话或故事”。
同时，“判断”的基础在于全面了解案情，而全面了解案情的也并非主持或参与庭审一种方式。再者，在我国现有体制下，裁判者（如果仅仅理解为法官或合议庭）也负不了裁判所载负的政治、社会以及其他责任。我当然能够理解，提出这些主张的意图在于排除对裁判的不恰当干预，但这些主张被提升到“客观规律”的地位进而被教条化后，却排挤了法院内其他资源对法官或合议庭审判予以支持与帮助的可能空间。
总体上，我不赞成把某种手段或方式绝对化并当成改革目标来追求。我认为，司法改革与经济改革有着共同的特征。经济改革的目标是通过改革不合理、不恰当的生产方式而解放生产力，司法改革也是通过改革制约司法能力发挥的制度及机制，全面提升司法能力，更具体地说，就是提升司法产品的产出量和产出水平，一言以蔽之，即产出能力。检验司法（产品产出）能力是否提升的标准又在于司法产品的“消费者”（当事人）以及广大人民群众的满意度和认可度。什么样的措施能够提升司法能力就是好的、正确的改革措施，一切脱离司法能力提升目标而采取的所谓“创新”或“改革”，说穿了就是瞎折腾。
西方国家，尤其是英美法系国家，大体上实行的是法官本位制，亦即法院整个裁判活动以法官为主体或中心。在我国司法改革中，很多学者也持这样的主张。我对裁判权向法官或合议庭下移是赞同的，但认为我国法院应建构和运行的模式不应是法官本位，而是法院本位。一方面是因为，在我国，不应把司法裁判主体理解为法官或合议庭，而应理解为法院，形成裁判结果的是法院整体的合力以及审判资源的整体运用，同时也只有法院整体才能对裁判承担相应的责任；另一方面，法官在我国政治及社会结构中并不具有独立的身份地位，其社会性人格是内蕴于法院之中的，任何法官的职业行为都只能是法院行为的具体体现。
在司法改革中，明确法院本位具有重要现实意义。首先，有利于从总体上把握法院内部结构以及各主体关系，防止因原子化地看待法官而导致法院建构出现偏差。其次，有利于强化法院各部门、各主体一体化运作的意识，有利于统一、整体化地运用审判资源应对不同案件处理的需求，保证审判资源的运用与案件处理的需求具有适配性，尤其避免因职责分工所带来的“各扫门前雪”的推诿甚至掣肘。当然，最重要的还是进一步明确我国法院的基本属性与特征，准确把握我国法院运作的规律，使对我国法院的认知回归到法院运作的真实状态，为各项改革措施的设计与实施设定必要前提。
审判权与监督权是法院内部两类最基本的权力，也是法院改革中最需要，同时是最难处理的一对权力关系。本轮改革的重心是将审判权更多地委诸法官或合议庭，减少院庭长对裁判的决断或影响（取消院庭长审核、审批制度或方式）。这一改革方向无疑是正确的。事实上，在本轮改革之前，成都市中级人民法院即实质性地进行过法院内部的“两权”（审判权与审判监督权）改革，我受邀参加过改革方案设计、具体制度的制定以及改革方案实施过程中各种问题的讨论。基于这段经历，在本轮改革初始，我在参与各种研讨的过程中即提出，向法官、合议庭放权与健全监督机制必须同步进行，仅仅强调放权而不考虑监督机制的配套势必会带来审判水平下降以及法官的道德风险。为此，我不赞成取消审判庭设置（取消的理由据说是为了避免庭长对法官审判的“干预”）的方案，不赞成那种为抬升法官地位而贬损院庭长功能、把院庭长视为“审判行政化”代表与象征的观点与认知，当然更不赞成取消审委会以及将裁判决定权完全交给法官或合议庭。这些观点都明确体现在相关研究之中。
前述这些观点不仅在当时，即便是现今仍然不为学界多数所认同，但不能否认，近几年来，审判权的监督问题不断受到决策层及实务界的强调与重视。如果说本轮改革最初几年的侧重点在于向法官与合议庭放权的话，那么，最近几年“综合配套”的主要内涵则是强化对审判权的监督。迄今为止，“两权”融合仍然是实践中未能得到很好解决的问题，“法官、合议庭独立行权”与“全程、全员、全面监督”之间的紧张关系始终存在。我在相关研究中，既对如何把监督有机地楔入审判运行过程中（而不仅仅针对几类案件）进行过探讨，同时也表达了对监督措施不当则可能导致“旧体制复归”的担忧。
对司法改革的这些认识和主张是有一定内在联系且能够自洽的。概括起来说就是：我国司法改革应针对司法体制、机制以及运作中的现实问题而设计方案并具体实施，而不应依循某种“理想模式”；改革的目标在于提升司法能力，满足人民群众及国家治理对于司法产品、司法功能的需求。就法院而言，法院应基于整体本位恰当配置并充分运用好整体司法资源，而保持整体本位的核心又在于处理好审判权与审判监督权之间的关系，推动二者的恰当融合。
司法生态是我这些年司法研究中所关注的另一个重要面向。在近几十年中，屡屡发生一些不同主体以不同方式贬损、侮辱司法组织，殴打甚至杀害司法人员的事件。至于各种社会势力基于不同动机、依据各种条件、通过各种手段干扰或影响司法机关司法活动的情况，则更具有一定的普遍性。由此引起我思考同时也是我试图向社会提出的问题是：当社会各方向司法提出各种要求时，是否也应该审视一下司法处于一种什么样的生态之中？更进一步说，改善司法生态，社会各方又应有什么样的作为？我对司法生态的研究涉及三个主题：
一是司法生态的基本要素及影响。我把司法生态定义为司法生存与运作所处的环境、条件及氛围。对司法生态的研究就是把对司法具有直接联系的外部因素视为一种自变量，从司法与这些要素的联系中分析其对司法的实际影响。构成司法生态的要素包括政治生态、社会生态及职业生态，每一种要素都有影响司法的具体方式、手段和途径。我认为，改善我国司法生态要解决三个基础性问题：其一，主导性政治力量如何切实保障司法机关的司法权依法独立行使；其二，全社会应当形成和确立怎样的司法观，换句话说，社会应当怎样看待司法，对司法的合理期待应是什么；其三，司法机关及其成员如何体认和践履自己的政治和社会角色，特别是司法如何找准自己在政治和社会结构中的定位。
二是传媒对司法的监督。这一研究中的“传媒”尚不包括自媒体。我认为，传媒与司法之间具有天然的联系，二者之间始终存在着相互评价的制度性结构与普遍实践。正因如此，虽然传媒具有对司法进行监督的功能，但“监督”只是传媒追求自身利益的副产品，其监督的范围（关注点）、立场、方式及效能具有相应的特征。保持传媒监督的恰当性和有效性需要一定的社会前提，并且要消除某些现实制约，通过良好的制度设计，保持传媒与司法之间合理张力的形成。
三是自媒体对司法个案的监督。这一研究以围绕“许霆盗窃案”的网络讨论为实例，对自媒体看待和影响司法的立场、视角、方式及后果进行分析。我把社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见称为“公众判意”（找不出更恰当的语词概括）。公众判意不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待，更蕴含着复杂的社会愿望与社会诉求。表达“判意”是社会公众参与政治过程、参与社会管理、对司法进行监督的一种形式。在本项研究中，我对公众判意的特性及其形成的社会条件进行了具体分析。以此为基础，一方面肯定公众判意的一定的合理性，另一方面又指出其可能存在的偏失，主张赋予公众判意以恰当的地位，尤其是在司法与这种社会监督之间形成良性互动。许霆案已过去多年，并逐步为人们所淡忘，但热点司法案件仍然时有发生，自媒体对这类案件的关注度、影响力也有增无减。因此，“公众判意”这一概念虽未被普遍接受，但有关“公众判意”的分析与探讨仍然不失其意义。
法学界对我国引入判例制度的研究由来已久。最近10余年来对判例的研究主要集中于指导性案例制度及其运用中的一些问题，尤其侧重于在“同案同判”或“类案同判”原则或目标下案例运用的具体方式方法。此外，结合案例研究部门法的具体规则，运用案例对司法活动或司法行为进行分析等，也日益成为法学研究的热点。引发我对司法判例关注与研究的是这些年诉讼活动中律师、法官等主体对判例的自发性运用。因此，我研究的重心在于从宏观上把握判例在我国成文法体制下的功能定位及其实现方式。我对判例研究的主要观点可归结为以下几方面：
第一，判例运用在我国成文法体制下具有突出需求。虽然成文法国家都不同程度地需要运用判例，但基于我国法域过大、规范资源缺失、司法水平不均衡以及法教义学不够成熟等因素，较之其他成文法国家，我国对判例的运用具有更突出的需求。判例运用不仅会在很大程度上改变司法运行方式，而且对提升我国司法水平、推进法治进程乃至对社会生活都具有难以估量的重要意义。
第二，不同法源属性判例的功能定位。判例可分为三类，应依其法源属性相应地确定其功能。作为约束性法源的指导性案例，其功能并不简单在于提供某些裁判规则，而更主要的是完善司法规范体系，在法律法规、立法解释、司法解释、司法文件这几类司法规范中，发挥补缺、释明、协调以及促进规范间相互转换的作用；作为引导性法源的示范性案例，其功能是运用“标杆原理”，通过遴选的示范性案例推动法律的统一适用；作为智识性法源的一般性判例，其功能主要是通过泛在的判例的流动和传播，促进司法经验和智慧的共享。这种判例类型划分及功能定位，大致勾勒出我国成文法体制下判例运用的图景与秩序。
第三，我国判例运用应重在“效用”而不是“效力”。作为成文法国家，不可能把“遵循先例”作为法律适用的原则，因此，我国判例运用的重心并不在于对判例效力的寻求，对判例运用的需求也绝不仅仅是判例中裁判规则的约束或参考，而更主要是吸收和借鉴判例中所蕴含的司法理念、司法经验、司法智慧、司法方式乃至司法技巧等因素。这些因素的借鉴对于推动不同级别、不同地区以及不同法官司法水平的提升具有重要意义。因此，我国判例运用应重在其效用而不应局限于其效力。
第四，判例运用既要重视其建构性也应重视其自发性。以指导性案例制度为基础，最高人民法院相继推出了一系列案例运用制度，体现了判例在我国的建构性运用。然而，从实际情况看，各诉讼主体乃至其他社会主体在诉讼或日常生活中对判例的自发性运用或许是我国判例运用的主体部分。各主体追求在诉讼活动或其他社会事务中利益最大化，成为判例自然运用的重要趋动力。如何利用好这只“看不见的手”，促进建构性运用与自发性恰当融合，是我国判例运用制度建设的重大现实主题。
10余年对当代中国司法的研究中，我最深的感受仍然是对一个浅显常识的理解：司法作为国家政治建构的产物和一种社会存在，其基本特性决定于特定国家的具体条件以及国家治理的要求。简单地说，有什么样的国家，就有什么样的司法；特定国家的社会条件，决定着该国司法的实践逻辑及内在机理。对当代中国司法的认知，固然不可依据达玛什卡对国家与司法类型的划分而“对号入座”，但达玛什卡有关国家与司法之间“面孔”具有一致性或对应性的结论则无疑是符合实际的。因此，对司法的研究以及研究中的司法必定是“地方化”的。由此所引出的思考是：当代中国法学应否、能否摆脱形式主义法治理论所刻画的司法模式的影响，而根据当代中国司法的实然状态及应然要求形成系统化的司法理论？或者说，应否、能否依据自己的理解，运用自己的学术话语讲述当代中国司法自己的故事？在这些年的研究过程中，这种思考时隐时现，在某些主题的研究中，我还曾尝试运用另一种叙事逻辑诠释我自己所理解的司法，试图为观察当代中国司法提供一种新的认识框架，但这种宏大的理论使命，显然应属于一代甚至几代中国法学人的担当。于我个人而言，最大的理论意图也只是希望自己的研究能够为践履这一使命作出些许个人的贡献。不过，如果说历史是残存于经历者记忆或记述中的某种镜像，那么，我仍然奢望我的这些研究和思考，特别是主题相对集中的这些文字能够为更多的人提供有关当代中国司法的一种识别和观照，而不独是我个人的社会感知与社会见解。
10余年司法研究的过程中，我一直都非常感动于从基层法院到最高人民法院的相关领导、法官对我的研究的支持。在此我无法一一列出姓名，但脑海中清晰地印刻着他们的形象。他们对司法现实的认知和判断给了我诸多启示，对研究的建议给了我最实在的指点，对我一些主张的认同则进一步坚定了我的研究自信，成为我研究中的重要激励。此外，这10余年中，我的几届博士生在不同时期相继伴随了我的研究过程。李鑫、刘磊、李振贤从读博到毕业后从教至今，一直参与我对相关主题的研究，从实务调研到资料收集，从观点讨论到文字切磋，我的研究与他们的学习及研究过程完全相融。在这种教与学、师与生的关系中，我们彼此受益，共享收获，在“内卷”的大环境下营造了一种别样的生存空间，用我们自己的方式享受着在小生态中“躺平”的舒适。没有他们，我这一段研究生涯也难以想象。
当下，中国司法的发展与改革仍处于快速推进的区间。虽然受年龄及身体状况所限，我在此领域的研究已很难有更长时段的延续，但我还将对司法发展与改革的现实保持关注和思考。这不仅是基于学人“吾思故吾在”的执念，更是因为，我对自己有关当代中国司法的某些观点与主张能够为实践所印证，有着深深的期待。
顾培东
二〇二二年六月于成都寓所