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序论

宪法精神可谓是中国共产党十八届四中全会决定之魂。

正如习近平总书记在关于这个政治纲领性文件起草的说明中所指出的那样:“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政。”他还强调:“宪法是国家的根本法。法治权威能不能树立起来,首先要看宪法有没有权威。”如此推崇宪法,在中国共产党执政的历史上是没有先例的。根据这个思路,决定提议将每年12月4日定为国家宪法日,建立重要公职人员宪法宣誓制度,并主张采取其他制度化的举措展示宪法的尊严,保障宪法的实施。

什么是宪法精神?

按照党的十八届四中全会的表述,宪法是党和人民意志的集中体现,是通过科学民主程序形成的根本法。从中可以解读出三种基本内涵:(1)宪法是党和人民双方意志的浓缩形态,反映了一个国家的基本共识和整体框架。在这个意义上,宪法精神必然与某种性质的社会契约或者政治承诺联系在一起。(2)宪法通过科学的、民主的程序而制定,也必然受到这种程序的保障。在这个意义上,宪法精神必然与国家秩序的合理化和正当化联系在一起,主要是指不同主体之间的沟通理性和反思理性。(3)根本法具有至高无上的效力,为此要“坚持宪法的最高法律地位和最高法律效力”,形成一个以宪法为顶点的法律规范体系。在这个意义上,宪法精神必然与反特权、“规范和约束公权力”、“把权力关进制度的笼子里”等命题联系在一起。换言之,宪法精神就是保障人权以及公民基本权利,并在这个前提下实现法制统一和国家权力运作的实效性。

不言而喻,全面深化改革需要顶层设计,而顶层设计以社会的基本共识为前提条件。在现阶段的中国,基本共识只能到宪法中寻求,因此,可以推而论之,宪法精神也应该理解为整个社会的最大公约数。唯其如此,宪法具有包容性,构成国家的整体框架;唯其如此,宪法具有正当性,规定主权和人权的存在方式;唯其如此,宪法具有操作性,成为全民的行动纲领。显而易见,只有当所有法律规范都奉宪法为圭臬时,才能实现法制统一,才能把国家秩序建立在普遍承认的基础上。没有这样的宪法精神,法治就不可能成为落实党的十八届三中全会关于深化改革顶层设计的可靠保障。

怎样弘扬宪法精神?

党的十八届四中全会决定实际上是把宪法作为了判断良法还是劣法(恶法),善治还是庸政(苛政)的主要尺度。为此,《决定》特别强调要提高立法质量,“使每一项立法都符合宪法精神”,并且要求“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”。鉴于我国目前存在的“以言代法、以权压法”的陋习怪相,党的十八届四中全会《决定》还重申“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权”,“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。从有关叙述还可以合乎逻辑地推演出这样的结论:为了切实维护宪法精神,必须建立适合中国现实需要的宪法实施监督机制或者说违宪审查制度。

如何通过宪法精神寻找社会的最大公约数?

要夯实宪法作为社会基本共识和根本规范的实质内容,就不得不进一步开展价值观讨论,并通过统一的计算得出最大公约数,从而重构法律意识形态。也就是说,在全面深化改革和制度顶层设计背景下,“问题”的研究仍然很重要,但“主义”的探讨也无从回避。因为解决“问题”的技术化操作无法形成价值体系上的基本共识。没有这种共识,顶层设计无法做,宪法实施也无法得到可靠的保障。

为此,有必要提倡一种共和主义精神。它可以与中国传统价值体系中“和而不同”的原则相对接,可以与国家治理体系现代化过程中的理性设计和可继承的共同性相对接,可以与历史唯物论相对接,同时也能凸显程序本位的现代法治原理。这种共和主义必须包括市场(个人自由)、国家(行政规制)、社会(共同体自治)这样三种最基本的元素。实际上,在全球性的国家治理体系现代化过程中,法治秩序的形成和发展以及正当化根据,本来就包含两个不同的维度:一是从零开始的理性设计,也就是社会契约型的国家观;另一个是尊崇事实、利益以及传统的继承原理,也就是历史传承型的国家观。因此,现代化的价值体系并非通常理解的那样单纯,它的内部存在张力。以此来反观中国现代化过程,价值体系也并非所断言的那样一元绝对化。马克思主义法学其实包括丰富的内涵,一些思想宝藏有待发掘和重新认识。

以什么方式迎接依宪执政的新时代?

现在,我们面临的问题状况是:在全球资本主义大潮的冲击下,大量个体以原子化的形态游离于既有的社会结构之外,新的权威或者制度性权威的替代品已经失落,政治体制改革的方向应该是扩大个体自发结合和自治的空间、防止权力的滥用。由此可见,在确保有效整合的前提下适当放权和分权就是题中应有之义。在某种程度上这意味着权力结构的多元化,会诱发整合困境,因而政治体制改革的任务绝不是仅仅放开规制那么简单。为了兼顾多元和整合这两个方面,需要进行顶层设计,通过合理的制度安排解决中国现代政治中始终存在的所谓“一放就乱、一统就死”的问题。另外还有一项重要任务,就是树立一个真正能得到人民内心认同、自愿遵循的权威体系,防止出现各行其是、无法合成公共选择的乱象。能把限制权力与加强权威、保障自由与维护统一有机联系在一起的正是现代法治秩序。

概括地说,重新塑造权力结构和权威体系的作业可以分为两个步骤:

第一,通过激活现行宪法的方式,把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的现行政府权力结合起来,在加强法律规则的执行力和确立司法权独立原则的基础上实现权力的合理化、效率化、正当化,建构一个依宪执政的法治国家。在这里,现代文明的普遍性价值构成了权力的正当性基础,而在启蒙体制下形成的高度集中的权力则能够突破既有利益格局的限制,在大转型的过程中确保社会的整合性。当然,普遍性的现代价值与高度集中的国家权力之间会存在这样或那样的紧张和冲突。所以,在这个阶段的顶层设计应该以“矛盾的制度化”和程序公正为基础,并通过司法权独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾,保持不同构成部分之间的衔接和平衡。如果权力过于集中甚至绝对化,就会践踏现代文明的普遍性价值。如果权力过于分散甚至弱势化,就会导致整合机制失灵,现代的价值体系也就失去了现实的制度载体。

第二,在法律共同体已经形成和巩固的基础上,回过头来改造高度集中的权力结构,把普遍性价值与互相制衡的权力关系进行合乎宪治理念的重新组合,更准确地说是精心选择不同的宪法设计。其中非常重要的一个举措就是加强人民代表大会的功能(特别是预算审议功能)、修改选举制度、落实民主主义政治原则。与此同时,导入对违宪法规、违法行政举措的司法审查制度,以加强法院系统的权威和功能,真正落实司法权独立原则。这种司法性的违宪审查制可以防止可变的力量对比关系不断干扰立法,造成制度解构,从而维护国家秩序的稳定性和连贯性。换言之,司法机关的审查、推理以及判断在制约立法权、行政权的同时,也发挥着整合和正当化的功能。在上述意义上,民主选举以及不同层面、不同方式的分权制衡会造就一种新型权力结构,而充分反映民意的法律秩序,特别是值得信赖和期待的公正司法则构成一种新型权威体系。

从这样的视角来考察现阶段中国的宪法设计,不妨提出一个所谓“三审制”方案。这里所说的“三审制”,包括政治体制改革的以下三项重大举措:(1)加强人民代表大会的“预算审议”功能,通过全面的、严格的预算制度来决定政策的优先劣后顺位,改善治理的绩效;(2)扩大审计局的职责和权限,使政府的内部监察机制与人大的预算、决算审议通过等外部系统以及问责机制联动起来,把“问责审计”作为杠杆推动比较彻底的行政改革,达到重组事权与财权之间关系、精简机构和编制等目标;(3)通过对违宪法规和违法行政举措等“司法审查”来提高法院以及整个法律体系的权威,并按照司法审查的现实需要来倒逼司法体制改革的深化。

所谓“预算议会”的制度设计,是要切实贯彻和加强宪法和法律中规定的人民代表大会的预算审议职能,进而有步骤地把各级人大转化成主要对税收、拨款、各种津贴以及财政再分配的预算进行实质性审议的公开论坛。要以预算审议作为突破口来切实改变所谓“议会不议”的现状。所谓预算,就是资源分配方案,也是政策的货币表现形态。而根据政策目标分配资源正是政治的中心工作。换个表述,也就是要让作为国家权力机关的人民代表大会的制度改革以实施“财税民主”作为出发点,通过刷新资源管理方式来重塑政治生态。这样的财税民主不妨首先从直观性较强、与群众利害的相关性也较强的地方开始,自下而上地逐步推行。

行政改革的基本宗旨是建立法治政府。关于法治政府的制度设计,最基本的宗旨是通过公务员系统的专业化和行政过程透明化来防止公共决策偏袒某个利益集团,防止出现选择性执法的流弊,防止公器的私用和滥用。因而在通过反腐败的举措重振纲纪、刷新吏治的同时,必须加强对行政权的制度制约和监督,严格追究并惩治一切违法行为,在审判独立的前提下,健全行政诉讼制度具有非常重要的意义。这一切最终都将落实到行政问责机制的形成和健全上。

行政问责的意图不仅仅是限制行政权力,还要最大限度地提高行政效率,使公务员的人数、能力、经费、设施、权限、责任都能充分动员起来用于政策目标的实现。为此,需要特别留意合理的评价标准和行之有效的监督方法,以避免“预算制约的松弛”。市场化、多元化、风险化使行政内部的评价标准更加复杂了,而全球化则促进国际通用标准的采用,这一切都要求加强预算编制工作的计划理性和技术理性,并促进审计制度、程序、规则的改革。在决定政策或举措的优劣顺位以及对不同部门的利益和活动进行统筹、调整的意义上,预算和审计是现代政府进行有效治理的重要方式,也是加强行政可预测性和首脑领导力的关键。审计是提高预算执行效率和加强行政内部监察的一种手段。如果要通过审计进行问责并放大问责的效应,就必须把审计与人大的决算和监督程序更密切地结合起来。

一般认为,审计只是会计检查上的技术问题,这种观点如果不是错误的,至少也是过时的。实际上,作为预算与决算的中间环节的审计制度既涉及技术问题,也涉及政治问题,甚至可以说镶嵌在财政之中的政治因素其实更加重要。正是基于这样的认识,一些发达国家导入了根据不同政策目的编制预算并对有关成果分别进行指标化评价的政策预算制,与此同时,重新认识决算在财政监管中的作用,特别是出现了让参议院在决算审议中发挥更大作用的提案。在财政监管方面还出现了从政治监管到法律监管的变化,例如,法国通过预算法律和决算法律规定财政的原则,确立了公务员在财政方面的个人责任制,通过财政裁判和宪法诉讼对有关规则或举措的合法性进行审查和追究相应的责任。实际上,所有行政活动中都渗透了预算和会计的因素,因而,不妨参照审计程序来重构行政程序体系,并以这种兼有会计检查、政策评价以及目标管理等不同侧面的“大审计”模式为抓手推动行政改革。

英美法系国家规定审计署是国会的附属机构。在法国,审计署本来是直属国王的。日本受法国影响,在第二次世界大战之前,曾经把会计监查院定位为天皇的直属单位,现行宪法虽然仍然规定会计监查院的监查报告必须通过内阁提交国会,但却切断了它与元首的关系,成为一个独立性很强的行政机关。然而,法国近年来的制度演变趋势是重视审计署作为国会“辅助机关”或者“信息提供机关”的定位和作用,并加强审计署在政策评价等方面的管理活动。没有审计署的帮助,民意代表的预算审议活动很难深入和具体化,在这个意义上说,财税民主的本质在于一种基于信息的统治。因此,“预算议会”与“问责审计”是紧密联系在一起,需要作为政治体制改革的配套措施一并提出。与此相应,重新梳理事权和财权关系的行政改革其实在很大程度上也可以通过复式簿记和财务报表的法制化的方式来推进。

法治政府是否真正形成,可以把审判权的存在方式,特别是“民告官”的程序公正和胜诉率作为标准来进行检测。通过审判权来制衡行政权,防止强制手段被滥用、公民权利被侵犯,使政府和个人在法律面前地位平等,这是宪治的一项关键性制度设计。为此,需要采取对法规和行政行为的合宪性以及合法性进行司法审查的制度设计。如果没有这样的司法审查活动,审判权就很难真正落实,审判独立原则就很难真正确立,法治政府的建设以及宪法的权威也就无从谈起。

落实依宪执政、依法治国的上述设想,需要强大的驱动力。以人民代表大会为平台的地方法治竞争机制,能否产生出必要的、充分的能量?

托克维尔早就注意到乡镇自治、地方自治对社会发育的重要性,并把这样的社区规模的自由作为健全的民主政治的前提。财税民主更应该从人民有兴趣,也有能力参与的乡镇、县、市层面开始。因此,加强人民代表大会的“预算审议”功能以及对政府的“问责审计”功能,不妨从基层开始。不言而喻,涉及立法权和行政权的改革是触动体制根本的,影响制度设计的变数非常多,非常复杂,采取自下而上推动的方式和步骤,就可以增加试错、创新的空间以及各种政策选项,降低失误的风险,还有利于群众参与。

从二十世纪八十年代开始,政府的权力向地方下放以及加强居民自治成为世界的普遍趋势,即便以中央集权和官僚机构著称的法国也从1982年起开始采取地方分权的举措。1985年7月27日通过、1988年9月1日生效的国际公约《欧洲地方自治宪章》是西欧和北欧地方化运动的一个标志性成果。以此为背景,国际地方自治体联盟(IULA)在1985年9月也通过了《世界地方自治宣言》,修改后在1993年6月又重新公布。从1987年开始,联合国社会经济理事会开始审议《世界地方自治宪章》草案。这些国际文件认为,迄今为止的各种类型都没有全面表述的地方自治原则是当代民主政治不可或缺的组成部分,包括如下基本内容:(1)地方政府的法定权限原则上是排他性、不受限制的;(2)除了地方政府自治之外,还应强调当地居民的自治;(3)有必要在公共事务分配上采取乡、镇、市优先的原则;(4)确保地方政府有足够的财源行使权限,对贫困地区的财政要通过中央政府调整功能进行扶助;(5)要承认地方政府的自主征税权;(6)要保障地方政府之间就共同事务建立联合组织的权力;(7)除了明文规定除外的事项,地方政府应该享有全权;(8)地方政府为确保自治有权寻求司法救济。上述与联邦制不同的地方自治制度的基本设计所提示的政治改革方向对中国也有相当程度的借鉴意义。

在行政权过强、司法权过弱的现阶段中国,能够有力撬动政治体制改革并迅速推进的杠杆是立法权,更准确地说是在人民代表大会制度中开展的中央和地方权力关系的重构,并围绕“预算审议”、“问责审计”以及“司法审查”等法治化举措促进地方政府之间的改革竞争。为了提供适当的诱因,可以把新一轮税制改革(税源重新分配)和分权化与地方政府的法治进度挂钩,允许已经具备制度条件的地方享有一定程度自主征税权及其他种类的政府自治权和居民自治权。在这里,非常关键的举措是让地方行政首长也接受当地居民选举的洗礼,使群众的声音直接反映到地方政治过程中,减少中央政府监管的成本。

当地方人民代表和地方行政首长都由直接选举产生时,只要把立法权与行政权严格区分开,首长的决定可以直接以民意为后盾,因权力制衡而产生的“扯皮”现象会减少,政府的效率以及正当性、合法性会提高。所以,地方立法一定要杜绝行政主导方式,坚决采取所有议案、法案都只能由人民代表提出的制度安排。这样的状况势必导致地方人民代表大会的议决权越来越重要,从而形成一个自下而上改变中国政治生态的机会结构。

当前的形势很有利于地方民主的推进。在房地产政策调整导致持续了二十年左右的“土地财政”发生巨变之后,地方政府债务危机正在迫近。新一届中央领导人势必像二十世纪九十年代大刀阔斧清理国营企业“三角债”、“连环债”那样,集中精力解决地方政府的债务问题。可以说,处理地方债务就是推动地方民主的最佳切入点。通过“预算审议”和“问责审计”彻底梳理地方政府的事权与财权之间关系,把公共事务优先分配到离人民群众更近的地方,可以加强预算制约、推行“精兵简政”的政策,进而实施全面的、根本性的地方行政改革。严格的财政预算审议、审计以及问责还是防止地方官员腐败的重要手段,并且,可以顺理成章地把治标的惩罚举措与治本的信息公开、官员财产申报等一系列制度建设结合起来。

在地方分权的思路中考虑地方政府之间的法治竞争机制的形成和发展,首先需要重视浙江、江苏、上海等省市的“法治指数”、“法治白皮书”等富有创新意识的实践活动。这些地方政府在追求善治的过程中围绕地方法治的理论和实践进行探索,一方面,是根据当地的特殊条件和需求,在与选举、地方人大立法、行政审批事项、行政复议、行政诉讼、民事侵权诉讼、刑事诉讼、廉政举措、法律职业、院外解纷机制、社会保障、环境保护、消费者保护相关的制度安排上表现出差异;另一方面,又反过来通过“法治政府”的各种举措改变了当地的条件和需求,形成了在国内的制度竞争优势,使不同地方之间在经济和社会发展上的差异性更进一步显露出来。由此可见,通过改革释放红利的命题,应该也完全可能通过地方法治竞争来落实和验证。如果把地方自治和税源再分配的政策与法治政府建设的绩效挂钩,将会有力促进自下而上的制度创新,并能把分权与整合有机地结合起来,实现政治体制改革软着陆。

根据上述问题意识和思路,本书除序论和展望之外,共分为六章。第一章“当代中国宪法秩序的变迁”,以1954年以来六十年间的四个宪法文本和1982年宪法的四个修正案为线索,考察财产权结构和国家权力结构演化的过程以及内在的逻辑关系。第二章“法律价值观的解释性转换”在市场发挥决定性作用和国家治理体系现代化的背景下,探讨作为社会最大公约数的宪法共识之重构,提出用理性个人的自由、社群共同性的道德、政府调控和再分配的正义,这三种基本元素所构成的共和主义框架作为制度顶层设计之价值内核的主张。因为,宪法共识是以法制权威乃至法治信仰为前提条件的,所以,本章还着重分析了权威得以形成和维持的条件。第三章“中央与地方关系改革的宪法议题”,分别从单一制、分权以及央地关系转换等角度分析宪法发展的一个重要杠杆或者驱动装置,涉及主权理论的思考。第四章“依宪执政的关键:税收法定原则”聚焦保障财产权以及个人自由的根本制度安排,并试图以税收法定原则为基础重新界定政府的角色。第五章“宪法实施的监督:司法审查制度”比较了宪法监督的不同制度设计,特别强调导入司法性质违宪审查制度的重要意义,并提出了关于路径选择的建议。第六章“依宪治国语境中的人权与社会福利”通过各种学说的梳理和具体经验素材的研析,从不同角度推敲关于公民基本权利的宪法规定,试图在自由主义与功利主义之间寻找制度安排的最佳组合。其中第三章的作者是程金华教授,第四章由许多奇教授执笔,第六章出自郑戈教授之手。另外,第五章还以附录的形式收入了上海交通大学凯原法学院博士后流动站的青年研究者杨帆博士关于法国的宪法委员会从政治性机构逐步司法化的经验考察。季卫东教授负责其余所有篇章(序论、第一章、第二章、第五章、展望)的撰写或改写,以及整体规划协调。 ToMw/lAQz+gbbHxwfAe7NIQXeSywO2HrpB0cplKtDRvdhQQDarZ9lmoUxKQIrCUd

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