第一节
引言

通常而言，意识形态是具有特定政治色彩的概念，限于阶级，特别是统治阶级的信念体系。但自从卡尔·曼海姆从知识社会学的角度对意识形态进行重新界定之后，其内涵和外延都发生了重要变化。 根据广义的意识形态概念，结合改革开放时代中国社会经济基础发生沧桑巨变的事实以及中国共产党十八届四中全会决定关于“规范和制约公权力”、“提高司法公信力”等重大命题，本章认为：包括统治阶级在内的所有集团、组织用以支持自己的各种诉求的原则、价值观、道德、政治设想乃至与实用目的结合在一起的科学认识都可以称之为意识形态，其覆盖的范围可以延伸到法律职业共同体精神以及法律教义学的原则。

基于上述认识，在这里，法律意识形态是指关于法律的价值体系，由具有一贯性和逻辑性的印象表达和主张所构成，并赋予规范秩序以根本性意义。为了和平而有效地解决不同利益集团之间的冲突，法律意识形态必须采取让争执的各方都能理解并认可的普遍性话语来重新定义利益问题，因而，也就必须相对独立于特定的利益集团本身，并为不同的利益诉求和原理提供表达、竞争、论证、说服、达成共识的机会。一般而言，法律意识形态应该也有可能使人们更加合理地认识法律体系与社会环境以及两者之间的互动关系，也可以通过信念和愿望来激活法律运行的机制，并就具体问题的解决提出妥当的政策和行动纲领。因而，法律意识形态具有实质性和形式性两个不同侧面，在相当程度上也表现出认识论上的特征，因而，应该具有路易·阿尔都塞式结构—过程辩证法的开放性。

当代中国的法律意识形态深受斯大林时代苏联法学家安·杨·维辛斯基阶级司法学说的影响。尽管从1980年代前期开始陆续有零星的批判性文章问世， 但维辛斯基关于法的基本定义仍然支配着我国的法学理论界，这种局面与时代变迁的节奏明显脱节。党的十八届三中全会关于全面深化改革的决定，提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的整体目标和让市场在资源配置中发挥决定性作用的方针，并把以限制公权力为主旨的法治秩序建构作为现阶段的主要任务。 党的十八届四中全会决定进一步把法治提升到“依宪执政”的新高度，强调了“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法”、法律法规应该根据宪法精神“全面反映客观规律和人民意愿”等命题，试图以宪法为核心凝聚制度顶层设计的共识。在这里，意志的共同性、合理性、社会最大公约数以及通过沟通达成合意的公正程序实际上被视为法治的价值取向，国家制度不再被简单地理解为统治阶级镇压被统治阶级的暴力机器。由此可见，对我国既有法律意识形态进行反思和重构的条件正在臻于成熟。

当前在中国考虑法律意识形态的创新，最重要的前提条件是三十余年经济体制改革导致市场的决定性作用，但这并不意味着我们只需简单地接受帕舒卡尼斯立足于商品经济而提出的关于法律的交换构想以及相应的观念体系。 法学研究决不能被经济决定论一叶障目，把对公共秩序的认识局限在商品关系的整体结构里，而必须把市场的非市场性基础（例如行政执行力、公正程序、民主问责机制）、决定交易成本的治理结构和组织规范、司法规范以及政治的、政策的判断等也纳入视野之中，具有更博大、更丰富的内容。不言而喻，市场机制的固有属性要求个人在投资和交易活动享有充分的自由决定权并相应地自负其责（个人主义道德），但同时也要求有利于公平竞争的制度安排（政治经济理论）。表现在整个社会的价值体系层面，就是实质性问题的讨论必然要以“个人自由”与“共同福利”，或者“市场竞争”与“政府规制”，或者“自由主义”与“共同体主义”之间的对立为基本分析框架。表现在法律思维层面，就是司法过程必然要以“权利原则”与“功利政策”，或者“意思自治”与“组织驱动”的区分为推理和判断的立足点。由此可见，市场化在个人与社会、国家之间的关系中引起了深刻变化，形成了主要在权利论、道德论、社会福利论之间互相碰撞和反复组合的局面。

中国共产党十八届三中全会提出的国家治理体系和治理能力现代化的政治目标，则构成法律意识形态创新的另一个基本前提条件。不言而喻，对于国家治理，始终会存在完全不同的理解。有人把国家理解为统治阶级实现专政的暴力机器，或者垄断并行使物理性强制力的集团； 有人把国家理解为公共选择、决策以及执行规范的政治过程和行政过程； 有人把国家理解为多层多样的历史沉淀物和不断传承的既有权力和秩序； 也有人把国家理解为“想象的共同体”以及文化纽带的枢纽； 还有人把国家理解为向公民提供公共物品的服务机构。 不同的国家观，可以决定不同的主体意识、集体归宿感以及政治秩序，也可以塑造不同的意识形态和正统化机制。但是，现代化运动使基于不同意识形态的国家治理工程项目向关于形式性与实质性、合理性与非理性的两根分析轴和四种类型上收敛，并在德国社会理论家马克斯·韦伯提出的著名发展图式中分别定位。 这就为各种各样的政治项目在一个可比较、可沟通、可普遍化的“现代性”的法律意识形态之下并存、共处、竞争、互补以及重新组合提供了具有可选择性的话语空间，或者说，为寻求社会最大公约数提供了必要的思想场域。

本章的目的是要在思想层面重点考察、梳理、分析以及论述自由而公平的市场竞争和国家治理的现代化与中国特色社会主义法治体系之间的关系，为制度创新的顶层设计提供一个认识论的框架。其中与形式理性以及公正程序原则相关的基本内容，特别是法律程序在保障人权、加强执政合法性和正当性方面的功能，笔者已经在二十多年前做了比较全面而深入的阐述， 相关的主张仍然具有理论上和实践上的意义。这里只聚焦于法律规范体系中的实质性价值问题，特别是个人主义（自由主义）与利他主义（社会主义）之间矛盾的扬弃，并试图通过重新认识政治体制现代化的多样性、复杂性、混合性以及规范秩序的正统化机制找出一把能使法律意识形态僵局发生转圜的钥匙。虽然制度改革的实践不必过分纠缠于玄学问题和价值观的“诸神之争”，但是，如果经过三十余年改革开放的实践，在社会结构业已发生深刻的质变之后仍然不澄清法律意识形态的基本原则，那么必不可少的各种制度安排就很难勾画出清晰的、准确的蓝图，既存的秩序也可能因为缺乏共识的基础而渐次分崩离析。

现代化的思想和制度、现代法治主义都充分体现了人类理性能力，也展现了推动历史进步的伟大力量。但是，与此同时我们也不得不注意人类理性能力的局限，不得不指出在“现代性”的深层隐藏着的悖论。例如马克斯·韦伯就做出了现代化过程可能造成“理性铁笼”的预测，对形式理性与实质理性之间矛盾的激化引起文化含义体系的瓦解的前景曾经表现出深刻的忧虑和悲观情绪。 ^[1] 自由、平等、民主参加、权利诉求等重要的现代价值，也都存在如何保持适当的“度”和平衡感的问题，如果没有规范的制约和协调，就会加剧社会的内在紧张和人与人之间的不信任，使得不同阶级和阶层之间利害关系的相互调整变得十分困难，最终导致相对主义和无序的事态。要防止或者解决上述问题，维护社会的稳定和整合，不得不向传统的伦理秩序、固有习俗、团结性等求助，但这又很容易导致文化保守主义的抬头，影响制度改革的进程。

为了摆脱现代性悖论，并在历史进步与社会整合之间保持适当的平衡，必须促使那些以非理性、权威性为特征的既有的价值、规范以及意识形态进行解释性转换，以便与现代化理论和制度相洽。与此同时，还必须认真分析和比较那些贯穿于不同国家观、不同政策论之中的基本原理，根据国家治理体系和治理能力现代化的复杂需要进行甄别、选择以及重新组合。在这个意义上，法治中国的指导思想不得不具有复合性的、弹性的结构，分别对应改革与整合、理性与情感、个人自由与社会团结等不同层面、不同维度，容许不同原理之间的竞争与融合。这就决定了今后的法律意识形态不是把某种特定利益当作绝对真理来固守，而势必带有某种多元共和的特征，促进不同利益诉求及其正当化论证的技术性竞争，从而摒弃决定论和本质主义的思维定式。同时，正是因为价值观的这种多元格局，通过所谓“竞技民主主义（agonistic democracy）” ^[2] 式的交锋和沟通而形成共识的公正程序原则也就具有特别重要的意义。在这个意义上，本书在后半部分论述的价值三分法、原理竞合与法律议论的程序是互相匹配、互相补充的一对概念。 gi+HlNA7wfk2d7S8cGuKqT5qbFnt8RQHLw/A6mRfCU6+XFzOTtihql1SW1raqzqq