古代中国版权制度形成的技术条件已具备,社会对版权制度的需求也已凸显,但这并没有导致古代中国成为现代版权制度的发源地,甚至今天中国已建立的近现代版权制度也很难从古代版权制度中寻找“本土资源”,而“外来因素”的主导则是人们所共知的事实,出现这种错位的原因是一个值得进一步探究的问题。法律是社会文化的另一种展现,从文化的视角对法律制度和法律现象进行分析,有助于对法律现象作出更深层也更加合理的阐释,也必将拓展法律工作者和研究者的视野。
义利观是中国思想史上的一个重要问题。义指社会公义,是体现社会公利的价值准则;利则主要泛指个人私利。在义利关系上,儒家主张重义轻利、呼吁人们追求义,“君子以义为上” 。对于利,虽然可以追求,但必须是有限度的,且必须受义的制约。孔子云,“不义而富且贵,于我如浮云”,“富与贵是人之所欲也,不以其道得之,不处也” 。很明显,孔子对“合义之利”是认可的,对“不义之利”则是否定的。但对于“合义之利”,孔子虽然认可,并不倡导,从一定程度上也是有所轻视的,所以孔子才会把逐利的人称为“小人”。孔子认为,“君子喻于义,小人喻于利” 。孟子同样是仁义的提倡者,他指出:“王何必曰利?亦有仁义而已矣。” 在荀子那里,义的地位同样是重要的,义的内容也更加丰富。他认为虽然义和利都是人的两种基本需要,但相比较而言,义比利更重要、也更根本,因此,他提出了“先义而后利” “以义制利” 和“重义轻利” 三个命题。
先秦儒家在义利观上经过孔子、孟子、荀子三人思想的传承发展,逐步形成了“重义轻利”、“先义后利”的价值准则,并由此在中国思想史上奠定了道义论的传统,即所谓“君子谋道不谋食,君子忧道不忧贫,小人反是” 。总之,在古人那里,“谋道”是比“谋食”更重要的事情。到汉代时,董仲舒对义利之辨的问题再次陈述:“夫仁者正其谊不谋其利,明其道不计其功。” 宋代程颐对董仲舒的看法大加赞赏,他认为这正是“董子所以度越诸子”之处。其实,整体上宋明理学家都比较重视“重义轻利”的思想,并且这种思想在后继时代里仍然起了主导作用,可以说,中国2000多年封建社会都贯穿着这一价值准则。而这一价值准则又内化为中国法律传统的价值导向,并在现实生活中影响着中国人的行为和法律观念。
传统儒家思想在中国古代一直起着支配作用,而儒家对商业是轻视的,士农工商的序列可以明显地说明这一点。而士则是以学为基础的“学而优则仕”。对真正的学儒家则培育了一种轻视商业的理念:真正的学者为启迪教化和道德接续而创作,非为利而作。“藏之名山,传之其人”是古人的崇高境界。隋唐时出现了“润笔”一词。《隋书·郑译传》记载:“译因奉筋上寿。上令内史令李德林立作沼书。高颖戏谓译曰‘笔干’。译答曰‘出为方岳,杖策言归,不得一钱,何以润笔。’”这是文献中最早出现“润笔”一词,它类似今天的稿酬。但即便如此,在浓郁的儒家思想的渗透下,在大多数文人的心目中,写书撰文仍主要是为了抒情达意,表达自己的思想和主张,宣传自己的学说和观点,借此在社会上立言,垂名青史。经济收入并非其立言的主要目的。大多数人在理论上仍然赞同并践行米芾“书画勿论价,士不为财役”的观点。
另外,由于儒家思想在社会中占据主导地位,重教化、尊先贤成为世人的价值准则。著书“立言”的最高目标就是在尊文化先贤的前提下来传播儒家思想和道德。正确理解并发扬文化先贤的文化遗产是有识之士的社会责任,重教化、轻利欲一直以来都是社会正统思想。直至明清,科举取士也以儒家经典为主要考试内容,所以整个中国古代社会都必然受儒家重义轻利思想的影响。浸润在这种文化背景中的知识分子多对以文换钱、卖文为生的行为嗤之以鼻,而以传播知识和弘扬道德为己任。因此,作者一般并不介意自己的作品被抄袭和盗印,他们反而认为这是对自己思想的欣赏,也是自己对社会文化的贡献,自己的作品能够为别人换来财富也是值得高兴的事情。在中国传统文化中,每一个读书人都以作出文化上的贡献为无上的骄傲,他们所从事的社会教化和文化传扬活动也被社会视作义行和善举。社会也普遍认为,文学非为作者一己所专有,文人著述是作者在立言,他追求的是青史留名,并最终获得为后世所效法的最高尊崇。在这种文化氛围下,社会不太可能也不需要滋生作者版权保护的思想观念,当然官府也不需要推行版权保护措施。
在这样的土壤中、在这种思想的指导下,古人不会恶意抄袭、剽窃别人的作品,更不存在通过抄袭、剽窃等手段牟利的情况。相反,他们对自己的作品被仿制普遍采取了一种宽容甚至接受的态度,因为这种仿制既证明了被仿作品的质量,也证明了创作者的大度与雅量。所以,在这种情况下,社会不需要强制的版权规范去约束人们的行为。
今天,著书写作撰文这类脑力劳动应和做工耕田等体力劳动一样得到相应的报酬,甚至更高的报酬,这大概不会令人质疑。这种报酬,今天称之为“稿费”或“稿酬”,人们发表文章、出版书籍应获得一定的报酬被认为是理所当然的。甚至,今天对一部分人来说,稿费已成为其维持生活的必要来源。一些作者会对发表文章、出版书籍不付稿酬的单位行使拒绝权。因为,今天人们著书立说已不再简单的是满足精神需求,大多数情况下还要养家糊口,甚至成了家庭收入的主要来源。社会的评价体系有时候也简单地以论文、著作等的数量来衡量。这迫使一部分人绞尽脑汁去编造文章,自然也避免不了仿造别人的作品了。所以,今天我们在强化著作权立法的同时,是否也应该提倡一下传统的著书立说的文化,放松一下人们的紧张神经,再多一些能平心静气、耐得住寂寞的人创作一些高质量能传之后人的东西。
文化是需要传承的,这是人们的共识。但文化如何传承则是可以讨论的。我国古代的知识分子表达了这样一种观念,即对经典的重复甚至摹写并不是不尊重经典,相反这恰恰表现了对古人知识成果的了解与认可,也是对创造这种知识成果的人的敬重。他们内心坚信,文化的传承必须依靠历史的沉淀、依靠传统。孔子在《论语》中形象地表述了对过去知识的尊重:“述而不作,信而好古,窃比于我老彭。”在中国古诗词创作中,还存在一种普遍使用的技法,谓之“点化”,即将前人诗词中的语句用词消化理解后转化为自己的语言重新写出,或者对其稍加变通,甚至直接拿来插入自己的作品,并且不需要像今天这样标明引文出处等。中国传统文化正是在这种反复借用的过程中传承下来的。所以,在中国复制他人作品并不像在西方那样要受到强烈质疑和谴责,从某种程度上说,它还是很受赞赏和鼓励的行为。
今天有人认为这种述古的创作方式缺乏独创性,这也是他们主张加强版权保护的原因所在。而版权保护的重点即独创性的强调。那么述古的方式是否就缺乏独创性呢?笔者认为不然。这种历史叙述的方式并非历史的简单还原,也不是对历史事件的简单重构,而是对“能够自己说话的史料进行编纂”,而自己说的话正是独创性之所在。正如孔子本人对先圣的重述以及诗歌和其他文学形式大量采用经典中的比喻和引证那样,这种历史研究的方式绝不意味着缺乏独创性。普利布兰克:著作的典型模式是“许多摘录的拼凑,通常是摘引自其他历史学家的资料,但在其他方面没有改动,附以明显独立的个人评论或论断”。就孔子的文化活动而言,他删《诗》《书》,定礼、乐,赞《周易》,修《春秋》等,也是对古代文化典籍编辑和整理,他的活动是“述”而非“作”,但正是这种“述”的工作才得以给后人保存下来许多重要文献资料,这些文献经过他的弟子们整理、发挥,进一步丰富了中国古代文化典籍文献。可以说,在中国古代文化的继承和传播方面,孔子和他的弟子们的贡献之大,在古代哲学家中也是无可比拟的。孔子和他的弟子们整理解释过的“六经”,又经过历代封建学者的注释、发挥,成了封建王朝规定的教材,所有封建时代的知识分子,没有不读“六经”的。孔子的所谓“述而不作”的这些文化产品不一样成了中华文化的经典了么!
怀古可以述新,今天,述他人同样可以自新。如果不是恶意抄袭,而是用心对他人资料的选择与编排,同样可以出新。况且,同样对他人资料的选择与编排一样需要鉴别能力。如果全部用他人资料,梳理出新的问题,有何不可。所以,今天人们大可不必对摘抄过于紧张,当然恶意剽窃另当别论。现在仍有一部分老师坚持认为,学生抄我的东西,我是欢迎的,不然我的东西如何传承呢?
中国传统文化中权利意识淡薄,也缺乏市民身份的文化熏陶,因此,民法在中国古代远没有刑法那么发达。对个体权利、特别是财产权利的强调被认为是与传统道德所倡导的“礼”、“义”观相悖的。“礼”是我国文化史中最重要的概念之一,它的核心内涵是等级有序、“等差”、“中和”等,他们都反映着儒家所期望达到的一种理想社会状态,即平衡、稳定与和谐。“义”字可以用来简单概括这种文化的基本立场,我国古代的道德标准、价值准则大都建立在“义”的基础上。同时,取“义”则意味着对于“私”的否弃。当然,取“义”并不能完全消除人们的私欲,但至少它告诉人们“私”是不可取的,也是不合理的。中国古代的所有制度都渗透了这种取义弃私的精神,也因此将和私有关的活动、事物以及社会关系有效地限制在了一个较低的水平上。
对私利的排斥导致古人对“讼”的活动是持反对立场的,因为道义的内涵及要求与“无讼”的价值取向之间是一致的,它们之间有着内在的逻辑联系。对道义的偏爱与追求必然产生对争讼的排斥与厌恶,在古人看来,“无讼”正是实现“义”的很好的体现。相反,“好讼”则是“好利”与利己的表现,它必然导致社会不安定因素的存在,所以为大多数人所不齿,也为他们尽量拒绝。从官吏的角度看,他们对诉讼也是持排斥态度的。在具体的司法实践中,他们会使用诸如感化、拖延、拒绝甚至设置“教唆词讼”罪等各种方式迫使争执的当事人打消诉讼的念头,而寻求其他方式解决问题。当然这样做的前提条件是,社会大众普遍具有通过教化而形成的宽容大度、不计个人私利、谦和忍让的胸怀,自觉与他人保持团结、和睦、协调的人际关系。因此,“无讼”在实质上已成为古代官方与士人阶层和社会大众的一种理想,也是中国法律传统的价值导向,按徐忠明先生的说法这是中国古代的“文化大传统” 。
中国古代对个人物质财产权利的限制,同样适用于知识财产。正如有的学者所言:“吾国著作权发达甚早,惟保护思想之意多,保护财产之意少。故向来学者著作,往往以刊刻之资,丐助亲朋。而有力者刊印遗书,几视为慈善事业之一种。” 在这样的文化土壤中,很难产生对“知识财产”的独立性认同,对其加以私权保护的意识也不会强烈,出现知识产权制度的可能性自然渺茫。当然中国古代并非完全没有对于知识产权特别是版权的保护,只是从形式上看,这种保护一般是以政府发布榜文、牒文等形式告知社会成员,其规范的层次是较低的,无法与规范八议、十恶等成文律例相提并论,其强制力也是非常有限的。但即便这种保护没有刑杀那样强大的威慑力,这些有限的形式同样体现了对智力劳动者的尊重,对保护、传承我国历史文化遗产也起了重要的作用,所以作为国家管理的一个方面仍是不可缺少的。与此同时,在中国古代著书者、刻印者和读书者中也有了一定的权利自我保护意识,比如出现于书籍上的牌记和印记中警告翻刻、翻印的文字告白。这与官府发布的公据、榜文、牒文等形式一样,都是中国古代有著作权法律文化的体现,只是私人印记的牌记等属于自我保护措施,而政府发布的公据、榜文、牒文等则是公力救济之结果。但总体上说,中国古代对知识产权的保护层次是低的,强制力上也很有限。
中国古代对版权保护的缺乏与今天版权的扩张形成了鲜明的对比。今天版权保护的期限不断被延长、权利客体不断被扩大。过分强劲的知识产权保护的弊端已充分凸显。这与现代意义上的知识产权法自诞生伊始就设定的宗旨——以保护为重心、保护与限制并存——已相去甚远。大多数所谓权利人只关心自己眼前的财产利益,对他人、对文化传承等的社会责任根本不予考虑,整日充斥于耳的是某某对某某的指责或控告其侵犯知识产权。今天的人们是否应冷静下来思考,个体应对社会承担的责任。特别是近年来,互联网技术的发展使得网络版权的纠纷与争议不断涌现,传统著作权法的保护内容与保护方法不断受到挑战,版权滥用问题、合理使用问题等都需要我们重新审视。
版权滥用是一个舶来词。近年来国外版权滥用的相关理论和判例不断被学者引介到我国,版权滥用这一术语逐渐为国内学者和司法工作者所接受。同时,我国《反垄断法》和2008年出台的《国家知识产权战略纲要》中也都使用了“知识产权滥用”的说法,这和“版权滥用”正可呼应。所谓“版权滥用”是指版权人违背版权法的正当目的,超越法律所允许的范围或正当的界限,不公平、不合理地行使版权,构成对版权法、反不正当竞争法及反垄断法等法律的违反,从而损害他人和社会公共利益的行为。
版权滥用首先在美国的司法判例中被确立,但在司法实践中它只能作为一项被控侵权的抗辩事由而存在,用来作为对付原告申请禁令救济或利润清偿的救济手段时的一种应对。被控侵权人不能据此独立进行起诉。版权滥用作为对抗别人侵权诉讼的一面抗辩盾牌逐渐被普遍接受,但版权滥用的可诉性真的不可逾越么?
改革开放以来,我国版权制度逐步确立,也经历了作者权利缺失到矫枉过正的误区这一过程。这促使我们不得不回到事物的源头:版权制度的初衷。版权制度的宗旨在于在充分尊重作者权益的同时,维护作者利益与社会公众利益的平衡,并最终实现社会科技和文化的繁荣发展。而目前我国的版权滥用,特别是网络环境下的版权滥用,使得利益的天平过分地倾向于作者及相关版权人,而忽视了社会的公共利益,距离版权制度的初衷也越来越远。因此学者和社会公众不得不重新重视和反思版权平衡的理念、版权制度的社会性这些版权制度的宏大问题。
如何合理规制版权滥用,是当前版权制度发展面临的新挑战。笔者认为,冲破被动抗辩的藩篱,赋予版权滥用可诉性,使社会公众可依权利人滥用版权而主动提起控诉,严厉打击权利人滥用版权的嚣张气焰,不失为规制版权滥用的新出路。
我国《著作权法》第四节——权利的限制部分规定了合理使用制度。合理使用在传统意义上更倾向于一种静态的存在,即版权人在享有版权法所赋予的专有权利的同时必须负有不得随意干预他人合理使用的义务。行为人在被诉侵犯版权时,可依合理使用为由提出抗辩。所以,目前在司法实践中合理使用只能在个案中适用于被告的抗辩。但从理论上看,义务对应着权利,版权人不得干预他人合理使用的义务,对应的即是社会公众的权利。作为著作权法的一项制度,合理使用同样遵循版权制度的宗旨,即维护作者及相关版权人的利益与社会公众利益的平衡,并促进社会文化的繁荣发展。所以合理使用也应该作为社会公众的一项正当权利而存在,而不仅仅是对作者及相关版权人权利的限制。
在网络环境下传统版权制度原有的利益平衡机制受到严重冲击,重塑版权利益的平衡原则,注重版权人利益与社会公众利益的平衡,是新时期下我国版权制度发展的必然选择。让版权滥用具备可诉性,使合理使用“权利化”,二者双管齐下,为规制网络环境下日益猖獗的版权滥用现象提供了有效路径。
法律文化作为一种文化形式,是人类历史发展过程中的一个文化积累过程,它是历史的延续,不是一代人或几代人所创造的精神财富,而是人类在自身进化发展过程中不断形成并丰富、繁荣的产物。所以,即使中国古代没有出现现代意义的著作权制度,但研究著作权法律的演变与发展同样不应与中国古代所具有的著作权保护形式断然割裂开来。我们应从丰富的传统法律文化知识宝库中汲取营养,以资完善今天的著作权法。