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数字技术及网络的发展给知识产权保护尤其是版权的保护带来了严峻的挑战。版权人起诉网络中的个体版权侵权成本高、困难大，法律允许其通过版权间接侵权责任要求网络服务提供商承担赔偿责任。然而，我国目前没有版权间接侵权责任的直接法律规定，在许多涉及版权间接侵权责任的案件中，法院会或多或少地借鉴美国间接侵权的相关判例。本文拟就美国版权间接侵权责任中的替代责任的认定进行简单的介绍和分析，以期对我国相关问题的研究和相关案件的处理有所裨益。
美国版权成文法中没有关于替代责任的直接规定，版权侵权责任中的替代责任是在普通法中，法官通过判例所创制并逐渐丰富、发展起来的。与帮助侵权责任一样，它是一种间接侵权责任，也是要求被告对第三人的侵权行为承担责任的一种方式。
多数美国法官和学者认为，美国版权侵权替代责任是从“雇主负责”（respondeat superior）和“雇佣规则”（master－servant）理论发展而来的。
“雇主负责”是指，“雇主对雇员在职务范围内和执行职务过程中的行为应承担责任。本人对代理人行为的侵权责任，也是以雇佣关系而不是以代理关系为基础，也适用‘雇主负责’的原则”。
“雇佣规则”与“雇主负责”原则相近，根据“雇佣规则”，“雇主应对雇员在其雇佣或职权范围内的行为负责”
。
出于现实性考虑，美国法院在适用“雇主负责”原则的时候，并没有在代理人及那些独立缔约、授权、租赁之间进行区分，“雇主负责”原则发展过程中逐渐被加入的许多因素，也被作为认定事实的证据，而不仅仅局限于雇主与雇佣者这一关系。从版权侵权来讲，如果业主或管理者有权利和能力对侵权行为进行监督，又从版权利用中明显获得了直接的经济利益，即使实际上不知道版权的独占权性权利被侵犯，也可以要求受益人承担责任，以更好实现版权法的立法目的。
在修订1976年版权法时，曾经有修正案提出应免除类似舞厅、夜总会等营业场所的业主对与其签订合同的独立主体在其场所内实施的侵犯版权表演权的侵权行为承担替代责任，但遭到美国众议院委员会的否决。美国众议院在一份报告中指出，“版权法已经建立起了一个行之有效的原则，即，任何侵犯了版权人独占性权利的人都是侵权人，包括那些被认为是相关的或替代的侵权者。通过在表演权侵权案件中让相关或替代侵权者承担责任，该些人必须积极运作或监督其上从事表演的场地的经营，或者控制侵权节目的内容，以从中获得直接或间接的商业利益。委员会已决定，没有理由改变现有法律而严重侵害公开表演权”。
虽然替代责任同其他版权间接侵权责任一样，没有在美国成文化的版权法中给予规定，但美国法院经过一系列的判例逐渐形成了对版权侵权替代责任的认定标准，即要求被告对他人的版权侵权行为承担替代责任，必须满足以下两个条件：一是被告有权利及能力对侵权行为进行控制和监督；二是被告在侵权活动中获得了明显且直接的经济利益。要判令被告承担替代责任，必须同时满足上述两个条件。
美国法院在认定版权侵权替代责任时，在多数案件尤其是最近十多年发生的案件中，会分别针对每个构成要件根据具体案情进行分析和判定。
在判定第一个构成要件——被告有权利及能力对侵权行为进行控制和监督时，着重考虑被告与直接侵权者之间的关系及被告发现侵权内容的难度。
在Shapiro, Bernstein & Co.诉H.L.Green Co.一案
中，原告是一些音乐作品的版权人。被告有两个：一个是被诉销售盗版唱片的Jalen娱乐公司，一个是其所在的连锁店Green公司。原告在纽约联邦南区法院对两被告提起了版权侵权诉讼。其起诉Jalen娱乐公司生产的唱片复制了原告的唱片并未经许可进行了销售，得到了法院的支持；但关于Green公司的起诉被驳回。于是，原告向第二巡回上诉法院提起上诉。第二巡回上诉法院推翻了一审法院的裁决，认为有权利和能力对租客行为进行监督并且按租客销售额一定的百分率收取租金的业主，应对租客的侵权行为承担替代责任。在判断被告是否有权利及能力对侵权行为进行控制和监督时，法院注意了这样一节事实，Green公司将其业务的一部分授权Jalen娱乐公司经营了十三年，双方协议中约定，Jalen及其雇员必须遵守、履行、服从Green的所有规章制度，Green对Jalen的唱片摊位以及雇员保留最终决定权。法院进一步指出，Green有权利仔细监管Jalen的行为，法院要求它承担替代责任的判决将鼓励它这样做，并要求其承担它能够并且应当有效履行的职责。
在Fonovisa, Inc.诉Cherry Auction一案
中，对于作为跳蚤市场管理者的被告应否对其中一些摊贩销售侵犯版权的录音制品的行为承担替代责任，第九巡回上诉法院在推翻地方法院的判决中指出，从监管能力来看，摊贩承租着市场内的摊位，被告则行使着监控和巡视的职责。被告有权利以任何理由中止商贩的活动，并通过这个权利监控商贩在市场内的活动。此外，被告还为跳蚤市场做广告，并控制着顾客的入场。所有的这些都使得本案的被告与Shapiro一案中的被告相似，即他有权利和能力监管直接侵权者的活动。此外，要在跳蚤市场中发现有些摊位销售三万八千件盗版录音制品是很容易的，作为跳蚤市场的管理者有权利和能力进行控制。而在Adobe诉Canus Prods案
中，法院对比了Fonovisa案发现三万八千件盗版录音制品的容易度，认为要在贸易展上发现100个未经授权的计算机软件，其管理者不具有在经营场所内进行控制和监督的能力。
在Polygram诉Nevada/TIG一案中，Interface出租展位给超过2000名参展商并收取租金费用。Interface的规则和条例规定，为播放的音乐获得版权许可是参展商的责任。法院认为，Interface通过提供电脑业者博览会（COMDEX）规则和条例具有契约上控制侵权行为的能力，并且对贸易参展商以安排雇员的方式施行实际控制来确保规则的遵守，因此Interface的实际控制使其处于制止未授权音乐的使用的有利位置。
在判定替代责任的第二个构成要件——被告在侵权活动中获得了明显且直接的经济利益时，法院经常会根据案件事实考量侵权内容能否构成被告增加收入的“吸引力”。
在前述Fonovisa, Inc.诉Cherry Auction案
中，被告认为，只有在存在特定的来自于侵权物品的佣金时，才符合替代责任中的“从侵权行为中直接获得了经济利益”这一要件。但第二巡回上诉法院认为，这是把对“从侵权行为中直接获得了经济利益”的理解限定在了Shapiro案的情形，即被告从直接侵权人销售侵权物品中获得了10－12%的收益。但是，替代责任的这一构成要件并不局限于Shapiro案的特定案情。在Fonovisa案中，尽管被告每天只向商贩收取很少的摊位费，但被告通过进场费、摊位销售额及停车费，直接从那些想要以低廉的价钱购买盗版录音制品的顾客那里得到了大量的经济收益。法院还特别指出，直接侵权人在跳蚤市场上销售盗版录音制品，这本身就是对一些顾客的吸引之处，就像在舞厅演奏侵权音乐而吸引了观众一样。既然舞厅的主人应当为乐队的侵权演奏承担替代责任，那么本案中的跳蚤市场的主人也应当为其摊位的销售盗版的行为承担替代责任。
在Adobe诉Canus Prods案
中，加州中区法院指出，Fonovisa案的特征在于被告获得的直接经济利益来自于侵权产品的吸引力，而在Adobe诉Canus Prods案中，因为在贸易展上销售侵权软件的摊位仅占全部摊位的2%，而侵权软件仅占全部在销商品的1%，侵权对利润增加的“吸引力”在该案中是不存在的。
在Religious Technology诉Netcom案
中，对于网络接入服务提供者Netcom是否对其接入服务用户经营的BBS上他人张贴侵权作品的行为具有直接经济利益，原告认为，Netcom不对侵权行为采取任何行动的政策，实际上会增加服务本身的吸引力，因为希望通过网络实施侵权的用户会倾向于选择这样的网络服务商。然而，法院认为，这种对侵权用户的吸引力，并不足以构成直接经济利益。Netcom作为网络接入服务提供商仅仅向用户收取固定费用，“也没有证据显示直接侵权人的侵权行为提高了Netcom对其用户的服务价值或者吸引了新的用户”。因此，即使Netcom有权利及能力控制侵权，由于其没有从侵权中直接获利，也不构成替代侵权。据此，法院驳回了原告关于Netcom应当承担替代责任的主张。
在Perfect 10诉Cybernet案
中，原告是一个成人图片的出版商和杂志商，被告开发了一种名叫“成人验证”的系统并经营“成人验证”的年龄确认服务，它与一些网站合作，该些合作网站会将首次访问自己网站的用户引导到“成人验证”的首页（Adult Check family）；为了帮助用户找到能够链接到被告“成人验证”服务的网站，被告在其网站还提供一系列的成人网站的链接，并提供搜索引擎，它也对自己的网站做了一些广告。由于与被告合作的一些成人网站上有侵犯原告版权的图片，原告于是对Cybernet提起诉讼。关于替代侵权中的“直接经济利益”的认定，法院指出，被告的“成人验证”品牌市场不仅基于图片的数量还基于图片的质量。考虑到原告所诉称遭到侵权的1万幅图片的价值，被告基于价格远远低于版权人提供的图片所产生的“吸引力”获得了收益。而且被告从那些带给被告新用户的侵权网站那里得到的经济收益是直接的，因为新用户直接向被告付款。此外，消费者通过向“成人验证”支付会员费可以进入所有合作网站，这对消费者具有附加价值，被告也因此获利。而且，法院发现被告已经与其合作网站利益共生，用户支付的钱到了被告处之后才再由被告以“佣金”的形式支付给这些网站。法院总结到，这些都有力地支持了原告所称的被告获得了直接经济利益的可能性。法院还指出，本案与Religious Technology诉Netcom案不同，因为被告并不仅仅收取固定费用。其从每个网站获得的收入直接基于该网站最初的受欢迎程度，喜欢该些网站网页内容的消费者越多，被告获得的收入就越多，无论该些网站是否尊重版权。此外，被告及“成人验证”都是基于内容来吸引消费者。被告没有给出理由让人相信这些网页不会吸引消费者从而为其带来经济利益。
首先，替代责任与其他版权间接侵权责任一样，都需要有直接侵权行为的发生。由于间接侵权责任是要求被告对第三人实施的侵权行为承担责任，因此，第三人实施了侵权行为是要求被告承担间接责任的前提和基础。如果无法证明存在第三人侵权的事实，即存在直接侵权，则不能要求被告承担间接侵权责任。
其次，替代责任是一种严格责任，不要求被告存在过错或过失。替代侵权强调的是被告与直接侵权人的关系，只要他们之间的关系达到了被告可以对直接侵权进行控制和监督的程度，且被告从侵权中获得了直接利益，被告就应当承担替代责任。不论被告是否实际知道侵权存在，是否具有主观过错。也就是说，被告不能以其主观上不知道侵权、没有过错为由进行抗辩。但在考虑赔偿数额时法院会予以考虑。这样，一方面是为了发现更有经济能力的被告，因为在许多情况下，被告比直接侵权者，例如跳蚤市场的管理者比摊贩，可能更有能力进行赔偿。另一方面是为了督促对侵权有监控能力的被告积极行使监控的权利和职责，法院不希望被告对可能的版权侵权视而不见，却从侵权中获益而无需承担责任。
（原载《中国版权》2011年第5期）