随着互联网技术的飞速发展,传统的纸质期刊正不断向数字化转型。然而,传统纸质期刊在适应人们传播信息、获取信息的变化过程中,面临着不少知识产权误区,其中容易被忽视的便是用“投稿须知”或类似的“声明”来替代与著作权人签订的著作权合同的问题。
自1991年我国《著作权法》及《著作权法实施条例》施行以来,绝大多数期刊社对作者的著作权都有一定的认识,不存在主观故意去侵害作者的权利。但是,随着网络技术的发展,新的情况越来越多,尤其是期刊全文数据库平台的出现使得情况越来越复杂,期刊社在自顾不暇之时往往容易只聚焦自身的利益,而忽略作者的利益。
目前,我国大大小小的期刊全文数据库平台不计其数,其中影响力较大的就有“中国期刊全文数据库(中国知网)”、“万方数据-数字化期刊群”、“中文科技期刊数据库(维普全文电子期刊)”等。这些全文数据库平台或以传统纸质期刊整体原刊数字化形式呈现,或将原刊中的作品与其收录的其他作品重新分类排列组合呈现给读者/客户。其商业利益的实现主要有两个渠道,一是通过互联网向从全文数据库平台中下载或浏览作品的个人读者收取费用;二是向单位用户直接销售全文数据库使用权,以年费或其他方式收取。显然,这样的使用方式已经不是《著作权法》里的“合理使用”和“法定许可”所能覆盖的。
期刊全文数据库平台的建立为读者/客户提供信息、查找资料给予了极大的便捷,但其合法运营必须要解决的著作权问题至少有两个:如果收录数据库平台的全文作品是原刊中的特定作品,数据库平台运营者应当事先取得作者/著作权人的许可;如果收录数据库平台的全文作品是整体原刊,则不仅应当事先取得作者/著作权人的许可,还应取得原刊的许可。
然而,面对海量的作品如果要逐一经过许可是一个复杂的工作,许可主要来源于作者,有些还可能要来源于继承人等其他权利人,这些作者/著作权人可能来自全国各地乃至世界各地,作者/著作权人的难以确定以及联系方式的不掌握,使得全文数据库平台运营者的时间成本和经济成本大大增加,因此不可能也不愿意去一一寻找并通过个别谈判来取得作者/著作权人的授权,往往愿意与期刊社签订整体合约,通过期刊社来取得作者/著作权人的授权,将期刊中的作品全文收录数据库平台供使用会更为便捷。
这样,期刊社能否提供合法的授权便成了关键。通常,期刊社采用的办法是在期刊的特定部位,如版权页或投/约稿须知页上刊登声明:“本刊已被×××、×××数据库全文收录,稿件一经录用,视为作者同意文章被收录。作者文章著作权使用费和本刊稿酬一次性给付。如作者不同意文章被收录,请在来稿时向本刊声明,本刊将做适当处理。”、“如无特别约定,向本刊投稿即被视为作者将该稿的信息传播权授予了本刊”、“凡向本刊投稿,如未注明非专有许可,将视为专有许可,本刊对刊登的稿件拥有专有使用权”等,即便是在知识产权领域的专业期刊或曾获得过中国出版政府奖的期刊也有如此操作。
那么,这种做法是否存在法律风险?
《著作权法》第二十四条第一款规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。”同时,《著作权法实施条例》第二十三条规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外。” 所谓著作权人,根据《著作权法》第九条规定,首先是作者。因此,传统纸质期刊接受作者投稿并不需要与作者签订书面著作权许可合同,作者的投稿行为本身就是许可期刊社在期刊上刊登其作品的一种法定授权方式。
由此,许多期刊社便产生或故意产生一个误解:既然只要作者有投稿这个动作就是把刊登作品的权利许可给了期刊社使用,尤其是,即使取得这种权利的专有使用权也无需与作者签订书面著作权许可合同,那么,作者向本刊投稿如果不作特别说明的话,似乎也就可以顺理成章地被理解为同意将该作品收录本刊已经加入的期刊数字化网络数据库平台了。
事实上,这是两种完全不同的作品使用方式,涉及作者不同的著作权权利,需要获得不同的权利使用许可。期刊社在这里混淆或故意混淆了这两种不同的使用方式。
作者向基于印刷技术的传统纸质期刊投稿,主要涉及的是对作品的纸质复制和发行,与此相对应,期刊社要解决的主要著作权问题是取得作者的复制权和发行权。复制权和发行权是作者著作权的核心内容,无论是在《著作权法》的两次修正之前还是修正之后,基本概念都未发生根本改变:复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。 也就是说,作者向期刊社投稿,就是许可期刊社可以以期刊的形式用印刷等方法复制其作品并向公众出售或赠与。这就是《著作权法实施条例》第二十三条所规定的只特定为报社、期刊社刊登作品所设的除外情形。
然而,期刊社将作者的作品数字化后上网或由期刊数据库平台将作品数字化后通过互联网供个人读者或单位用户下载或浏览,则是与以纸质期刊的形式进行复制并发行不太相同的使用方式,与此相对应期刊社要解决的主要著作权问题也不太相同。之所以说不太相同是因为如果说其中还有某些相同之处的话,那就是同样要取得作者的复制权,但是这里所说的复制权所指向的复制方式不是对纸质期刊所刊登作品的印刷,而是对作品进行数字化,即需要取得对作品数字化的复制权。
当然,正如前文所分析的,作者的投稿行为已经把复制权许可给了期刊社,而这里的复制权是否仅指对期刊刊登作品的纸质印刷,还是已经包括了对作品进行数字化,学界仍有争论。一种认为,这里的复制权当然包括了数字化的权利,早在1999年12月国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条就明确规定了:“将已有作品制成数字化作品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条(一)所指的复制行为,也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”既然作者投稿的行为就是把复制权许可给了期刊社,其中自然包含数字化的复制方式;另一种认为,既然作者向纸质期刊投稿,纸质期刊取得的权利当然只限于在纸质载体上进行复制,要对作品进行数字化需要取得作者的另外许可,若作者向数字期刊投稿,数字期刊取得的才是数字化复制权。实际上在这里,不管这两种争议的结果如何,对于数据库平台来说差别不大,因为即便期刊社取得了作者对作品进行数字化复制权的许可,也只能由期刊社自己进行数字化,期刊社不能擅自转许可给数据库平台使用,即不管期刊社有没有获得作者的数字化复制权,数据库平台若要对作品进行数字化都需要另外取得作者的许可。
作品数字化后,根据期刊全文数据库平台的商业模式,需要将数字化的作品上传到互联网上才能实现其商业利益,这样就还涉及作者的另一项重要权利——信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利, 这是与复制权、发行权并列的一项独立的财产权。无论是期刊社还是期刊全文数据库平台,将作品上网供读者/客户下载或浏览都是以有线或者无线的方式向公众提供作品,这显然不是《著作权法实施条例》第二十三条所规定的除外情形。因此,作者许可期刊社可以复制和发行其作品,并不自然等同于授权可以将该作品上网传播。作者同意期刊社以期刊的形式复制和发行其作品并获得报酬,与作者同意让数据库平台将其作品通过互联网提供给公众并获得报酬更是两件不同的事,应当取得著作权法意义上不同的许可。
因为期刊社在期刊上刊登作者投稿作品所需要解决的著作权问题,与期刊社将所刊登的作者投稿作品上网或将所刊登的作者投稿作品给数据库平台上网供公众浏览或下载不同,所以要取得的作者著作权许可的方式也有所不同。
1.期刊社将所刊登的作者投稿作品上网,不属于《著作权法实施条例》第二十三条所规定的除外范围,即期刊社将所刊登的作者投稿作品上网应当事先同作者订立信息网络传播权的许可使用合同。
其中,如果许可使用的这个信息网络传播权是专有的,应当采取书面形式。专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品;除合同另有约定外,被许可人许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可 。也就是说,如果期刊社从作者那里取得的是专有的信息网络传播权,那么只有期刊社有权将所刊登的作者投稿作品上网,作者或其他任何个人或组织都无权将该作品上网传播;虽然期刊社取得了该作品的专有信息网络传播权,但是如果要许可数据库平台运营者将该作品上网的话,还必须取得作者的同意,期刊社不能越俎代庖擅自决定将作者的信息网络传播权许可给数据库平台。
2.期刊社如果要向数据库平台提供所刊登的特定的作品全文使其能合法地让读者/客户下载或浏览,一方面需要与作者订立著作权许可使用合同,取得作者同意其将信息网络传播权的使用权转许可给期刊社所加入的数据库平台;另一方面需要同数据库平台签订合同,将作者同意转许可的信息网络传播权转许可给全文数据库平台使用。在这一环节中,期刊社本身没有任何著作权,所有的著作权都是作者的。
3.如果数据库平台是以期刊整体原刊数字化的形式提供给读者/客户的,那么期刊社在这里可以主张自己的著作权,因为期刊本身可构成汇编作品,期刊社对这一汇编作品享有整体著作权 。但是,并不因为期刊社对期刊享有整体著作权,就可以随意处分作者享有的著作权了,所以在与数据库平台签订的著作权许可合同中应包括两部分许可内容:一是期刊社自己的信息网络传播权;二是作者同意转许可的信息网络传播权。
4.当然,期刊社除了取得作者许可以外,还有一种更彻底的方法可以使自己成为拥有作者信息网络传播权的著作权人直接许可数据库平台将作品通过互联网提供给读者/客户,即通过与作者签订著作权转让合同将作者的信息网络传播权转让给期刊社。所谓“转让”与“许可使用”的不同之处在于,“转让”后的受让人(期刊社)成为了权利的主体,作者丧失了信息网络传播权的所有权,在著作权保护期内期刊社不仅享有使用权,还享有处分权,包括可以许可或再转让信息网络传播权给数据库平台,并由此获得相应的收益;而“许可使用”并不发生权利归属的改变,被许可人(期刊社)获得的只是在一定时间、一定范围内的使用权,所有权仍然属于许可人(作者)所有。与“专有许可使用合同”相似之处在于,根据《著作权法》第二十五条的规定订立“转让合同”也应当采取书面形式。
综上所述,期刊社用“投稿须知”或类似的“声明”究竟是否可以替代与作者/著作权人签订的书面著作权合同?
第一,期刊社刊登作者投稿作品。依据《著作权法实施条例》第二十三条的规定无论期刊社是否要取得专有使用权都不必与作者签订书面合同。因此,“凡向本刊投稿,如未注明非专有许可,将视为专有许可,本刊对刊登的稿件拥有专有使用权”这样的“投稿须知”或“声明”仅对期刊社“刊登”这一使用方式有效,取得这一专有权的意义在于排除作者一稿多投,但不涉及上网。
第二,期刊社自己将所刊登的作品全文上网。这是与期刊社刊登作者投稿作品不同的使用方式,涉及作者不同的著作权权利,如果期刊社要取得作品的专有信息网络传播权,依据《著作权法实施条例》第二十三条的规定,要与作者签订书面许可合同。如果要取得作者转让的完整的信息网络传播权,依据《著作权法》第二十五条的规定应当与作者签订书面转让合同。仅根据“如无特别约定,向本刊投稿即被视为作者将该稿的信息传播权授予了本刊”这样的“投稿须知”或“声明”并不能取得作者专有的或转让的信息网络传播权。
如果说在实践中认为这样的“投稿须知”或“声明”可以视作订立合同的一种“要约”,作者的投稿行为可以视作一种“承诺”,使非书面的著作权普通许可使用合同可以成立的话,那么这也是一份有缺陷的合同,《著作权法》第二十四条规定,许可使用合同内容除包括许可使用的权利种类、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权外,还应包括许可使用的地域范围、期间、付酬标准和办法、违约责任、双方认为需要约定的其他内容。显然,用这样的“投稿须知”或“声明”来替代与作者的书面合同去取得非专有信息网络传播权是有风险的。
第三,期刊社将所刊登的作者投稿作品全文给第三方(如,期刊全文数据库平台)上网。这里的关键是期刊社是否有权许可第三方。期刊社取得权利的方法有两种:一是取得作者转让的完整的信息网络传播权;另一种是取得作者的转许可授权。要取得作者转让的完整的信息网络传播权,依据《著作权法》第二十五条的规定应当与作者签订书面转让合同,权利转让合同至少包括作品的名称,转让的权利种类,地域范围,转让价金,交付转让价金的日期和方式,违约责任,双方认为需要约定的其他内容。而要取得作者同意转许可的专有信息网络传播权,依据《著作权法实施条例》第二十三条的规定同样应当与作者签订书面合同。仅根据“本刊已被×××、×××数据库全文收录,稿件一经录用,均视为作者同意文章被收录。作者文章著作权使用费和本刊稿酬一次性给付。如作者不同意文章被收录,请在来稿时向本刊声明,本刊将做适当处理。”这样的“投稿须知”或“声明”是不能取得作者专有的或转让的信息网络传播权的。用这样的“投稿须知”或“声明”来替代与作者的书面合同去取得著作权非专有的普通许可同样是有风险的。
第四,在实践中推行书面合同其实是一种很好的做法。国外多数期刊和国内有些期刊就在“投稿须知”中载明:“凡向本刊投稿,作者需要在投稿时与本刊签订书面《著作权许可使用合同》(或《著作权转让合同》),将信息网络传播权许可(或转让)本刊使用/或同意本刊可以转许可给所加入的×××、×××数据库使用。”这样,既尊重了作者的著作权,又最大限度地保护了期刊社的利益,也方便将来举证,可以避免许多不必要的纠纷。