第四条
以竞价方式订立合同

第四条　采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。

产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。

【本条主旨】

本条对以竞价方式订立合同的规则作出了规定。

【关联规定】

1.《民法典》第4 7 3条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

2.《招标投标法》第1 9条第1款 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

3.《招标投标法》第45条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

4.《招标投标法》第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

5.《拍卖法》第51条 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。

6.《拍卖法》第52条 拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【理解与适用】

一、以竞价方式订立合同的概念和特征

所谓以竞价方式订立合同，是指一方当事人通过一定的方式发布合同订立的相关条件，由特定或者不特定的符合交易条件相对人提出交易的条件，并按照“价格优先”的原则，由发布条件的一方与出价最高者或者出价最低者订约的一种合同订立方式。《合同编通则解释》第4条对各种以竞价方式订立合同的方式作出了规定，具体规定了采取招标方式订立合同，采取现场拍卖、网络拍卖等方式订立合同以及产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易等订约方式。一般而言，以竞价方式订立合同主要具有如下特点。

第一，以竞价方式订立合同仍然是采取要约、承诺的方式订立合同。关于合同的订立方式，《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”依据该规定，合同订立方式包括两类：一是要约、承诺方式；二是其他方式。按照立法者的观点，该条所规定的其他方式主要是指交叉要约、同时表示以及意思实现这三种订约方式 ，而不包括以竞价方式订立合同。事实上，以竞价方式订立合同仍然是以要约、承诺的方式订约，在以竞价方式订立合同的情形下，一方事先发布合同订立的基本条件等信息，通常情况下构成要约邀请，参与竞价的相对人参与报价通常构成要约，而发布订约条件的一方确认成交的行为通常构成承诺。因此，尽管各种以竞价方式订立合同的方式存在一定的差别，但其仍然是采取了要约、承诺的订约方式。

第二，以竞价方式订立合同的订约程序具有特殊性。与一般的订约方式不同，以竞价方式订立合同的订约程序具有一定的特殊性，如发布订约条件的一方通常需要通过特定的方式发布相关订约信息，而参与竞价的主体也需要以特定的方式进行竞价。以竞价方式订立合同的订约程序之所以具有特殊性，一方面是为了满足“竞价”的需要，因为与一般的订约方式不同，以竞价方式订立合同的当事人通常未进行订约前的磋商，而且不论是订约信息的发布，还是参与竞价的主体进行竞价，都需要以特定的方式进行，这也使得此种订约方式的程序具有特殊性。另一方面，以竞价方式订立合同的订约程序具有特殊性的重要目的在于保障订约的公平、公正。因为对以竞价方式订立合同的订约方式而言，参与竞价的一方主体有多人，而且其相互之间存在一定的竞争关系，这就有必要对此种订约方式的订约程序进行特殊要求，以保障各方主体之间竞争关系的公平性。我国立法也专门就某些以竞价方式订立合同的订约程序作出了规定。例如，《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。其目的就在于保障各个投标人之间竞争关系的公平性。再如，该法第44条规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任；同时，评标委员会成员也不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处；此外，评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。该条对评标委员会成员的行为规范作出了规定，其目的同样在于保障招标投标交易的公平、公正。

第三，当事人在订约时通常并不会进行多次磋商。对一般的订约方式而言，当事人虽然也是通过要约、承诺的方式订立合同，但当事人在订约过程中通常会就合同内容进行多次磋商，并最终达成合意。 而对以竞价方式订立合同的订约方式而言，在一方发布订约的相关信息后，虽然参与订约的多个主体需要按照要求提交订约的相关材料，但当事人在订约前通常并不会进行反复磋商，而是由出价最高或者出价最低者获得最终的订约资格。相反，为了保障交易的公平、公正，法律甚至不允许当事人在事先就交易内容进行实质性磋商。例如，依据《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四，以竞价方式订立合同通常遵循价格优先原则。以竞价方式订立合同则遵循价格优先原则，即在保障交易过程公平公正的前提下，发布交易信息的一方应当与出价最高者或者出价最低者订立合同。如前所述，以竞价方式订立合同最为显著的特点是其“竞价”性，即在一方发布订立合同的条件后，多个主体在订立合同方面具有一定的竞争性，而其竞争性又集中体现在其价格的竞争性方面。换言之，以竞价方式订立合同遵循价格优先原则，发布出价方案的一方通常是与出价最高者或者出价最低者订立合同。而对一般的订约方式而言，合同关系通常是在特定的当事人之间订立，而且合同的磋商通常也是在特定的当事人之间进行 ，并不存在价格优先的问题。当然，对一般的订约方式而言，一方当事人虽然也可能向不特定的相对人发出要约邀请，而由不特定的相对人对其发出要约，并由其选择对特定的相对人作出承诺，但此种订约方式中并不存在所谓价格优先的问题，即便一方当事人在发布订约信息时宣称“价高者得”，其仍然享有选择订约相对人的自由，如其仍然可以选择与出价较低的相对人订约。需要指出的是，对以竞价方式订立合同而言，价格优先原则上以价格的高低作为主要判断因素，但在特殊情况下，也可能需要考虑其他交易因素，如付款时间、付款方式等；同时，对某些以竞价方式订立合同的订约方式而言，发布订约条件的一方在选择订约相对人时，也可能会考虑交易价格之外的其他因素，如相对人从事相关交易的资质、相对人的从业时间、从业经历等，以选择最合适的订约相对人。

二、采取招标方式订立合同

（一）采取招标方式订立合同的概念

所谓采取招标方式订立合同，是指一方向特定或者不特定的主体发布招标公告，由相关主体进行投标，并通过招标、投标程序订立合同的一种订约方式。采取招标方式订立合同是一种重要的合同订立方式，为有效规范此种订约方式，我国专门颁行了《招标投标法》，对采取招标方式订立合同的各个程序及相关要求作出了细化规定。 从《招标投标法》的规定来看，采取招标方式订立合同具有严格的程序要求，其具体包括招标、投标、开标、评标和中标等多个程序，而且在中标之后，当事人还需要按照中标通知书的要求订立书面合同。对采取招标方式订立合同这一订约方式而言，要准确认定合同的成立时间、合同的内容等，需要明确招标、投标行为的概念及其性质。

所谓招标，是指提出招标项目、进行招标的主体自己或者通过招标代理机构向特定或者不特定的相对人发布招标公告或者投标邀请书，邀请其进行投标的意思表示。 依据招标人发布招标信息针对的相对人的范围不同，可以将招标分为公开招标与邀请招标，依据《招标投标法》第10条规定，所谓公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；所谓邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。关于招标公告的法律性质，《民法典》第473条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”依据该规定，招标公告通常属于要约邀请，即不论是前述公开招标中对不特定人发出招标公告，还是邀请招标中对特定主体发出的投标邀请书，其原则上都属于要约邀请，换言之，招标人发布招标公告的目的在于邀请相对人对其进行投标，而在投标人投标之后，通常还需要招标人对其发出中标通知书，当事人之间的合同关系才能成立，因此，发布招标公告在性质上应当属于要约邀请。当然，依据《民法典》第473条规定，如果招标公告的内容符合要约条件的，也构成要约。所谓招标公告的内容符合要约条件，主要是指招标公告的内容符合如下两方面条件：一是招标公告的内容具体、确定，包含相关合同的主要条款。只有招标公告的内容具体、确定，在投标人投标之后，才有可能成立合同关系，否则，即便当事人达成合意，该合意也可能因为欠缺合同主要条款而无法成立合同关系。二是招标人发布招标公告有受该公告内容拘束的意思，即招标人在发布招标公告时应当具有如下意思：在投标人按照招标人的要求投标、符合其招标条件时，合同关系即成立。如果招标人并不具有该意思，则即便招标公告的内容具体、确定，其在性质上也仍然只是要约邀请，而非要约。

所谓投标，是指投标人按照招标公告的要求制作投标文件，并向招标人发出的、以订立合同为目的的意思表示。 投标人在投标时应当遵守招标人的要求，招标人可以在招标公告中对投标行为作出要求，也可以在招标公告之外专门对投标行为作出要求。投标人应当按照招标人的要求进行投标，否则无法产生投标的效力。例如，投标人应当在招标人规定的时间内进行投标，即投标人应当在招标文件规定的截止时间之前将投标文件送达投标地点，否则，招标人应当拒收（《招标投标法》第28条）。如前所述，招标公告通常属于要约邀请，投标人的投标行为即应当属于要约，当然，在招标公告构成要约的情形下，投标人的投标行为即构成承诺。在当事人通过招标方式订立合同的情形下，由于投标行为在性质上通常为要约，因此，投标文件的内容要成为合同内容，还需要中标通知书的确认，在当事人正式订立合同之前，当事人还可能会就合同内容进行进一步磋商，这可能会改变投标文件的内容。但如果允许当事人随意改变投标文件的内容，则既可能损害当事人的利益，也可能影响竞价方式的公平公正。对此，《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”依据该条规定，在中标通知书发出后的法定期间内，当事人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同。当然，当事人在按照招标文件和投标文件订立合同时，并不意味着要完全按照招标文件和投标文件的内容订立合同，从该款第二句规定来看，当事人也可以在订立合同时对招标文件和投标文件进行一定的变更。但此种变更不能变更合同实质性内容，此处合同实质性内容是指招标文件和投标文件所规定的内容。关于如何理解此处“合同实质性内容”，有观点认为，此处实质性内容是指合同的主要条款，即当事人不得变更合同的主要条款的内容，因为合同的主要条款对当事人的利益影响较大，当事人擅自变更合同主要条款可能构成实质性变更。 当然，当事人对招标文件和投标文件内容的变更是否构成对实质性内容的变更，还需要看该内容的变更是否会对当事人以及此种竞价订约方式的公平性产生重大影响，如果当事人对相关内容的变更对当事人的利益产生具有重大影响，则即便该内容不属于合同的主要内容，此种变更也应当属于实质性内容的变更；相反，如果当事人对相关内容的变更对当事人的利益并没有重大影响，则即便此种变更涉及合同的主要条款，也不应当认定其为合同内容的实质性变更。

采取招标方式订立合同是一种重要的以竞价方式订立合同的订约方式。在一些特殊领域，为了保护国家利益、社会公共利益，保证项目质量，法律规定必须采取招标方式订立合同。例如，依据《招标投标法》第3条第1款规定，在我国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须采用招标方式订立合同：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对法律明确规定要求采取招标方式订立合同的情形而言，如果当事人没有依法采取招标方式订立合同，可能导致当事人所订立的合同无效或者无法生效。

（二）采取招标方式订立合同情形下合同成立的时间

在当事人采取招标方式订立合同的情形下，需要准确认定合同成立的时间，因为在此种订约方式中，在招标人向中标人发出中标通知书后，当事人还需要订立书面合同，此时，合同究竟是在中标通知书到达中标人时成立？还是在当事人订立书面合同时成立？对此，学理上存在一定的争议。《合同编通则解释》第4条第1款规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”依据该规定，合同成立时间为中标通知书到达中标人时，而非当事人订立书面合同时，此种立场值得赞同，因为一方面，该规定符合中标通知书的法律性质。如前所述，对采取招标方式订立合同的订约方式而言，招标人发布的招标公告通常属于要约邀请，而投标人的投标行为在性质上通常属于要约，而招标人对中标人发出的中标通知书在性质上即应当属于承诺，在中标通知书到达中标人时，应当认定合同关系已经成立。 另一方面，该规定与《招标投标法》的规定具有一致性。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”依据该规定，中标通知书对招标人具有法律效力，此处的法律效力应当是指合同拘束力，即中标通知书到达中标人后，合同关系成立，对双方当事人具有法律拘束力，在合同关系成立后，任何一方当事人擅自改变中标结果的，均应当依法承担违约责任。此外，由于招标公告与投标文件中已经包含了合同的主要条款，在中标通知书到达中标人后，表明当事人已经就合同条款达成了合意，此时，应当认定合同关系已经成立。当然，在中标通知书到达中标人时，只是表明当事人就合同主要条款达成了合意，合同的具体条款仍需要当事人进一步磋商，订立书面合同予以确定。因此，对采取招标方式订立的合同而言，合同成立时间虽然是中标通知书到达中标人时，但当事人的具体权利义务关系仍需要按照书面合同予以确定。

（三）当事人拒绝订立书面合同的法律后果

在中标通知书到达中标人后，当事人应当在法定期限内订立书面合同，如果当事人拒绝订立书面合同，将产生何种法律效果？对此，《合同编通则解释》第4条第1款规定：“合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”依据该规定，在中标通知书到达中标人后，当事人拒绝订立书面合同将产生如下法律后果。

（1）不影响合同的成立。依据该条规定，在中标通知书到达中标人后，当事人之间的合同关系已经成立，因此，即便当事人之间没有订立书面形式的合同，也不影响合同关系的成立。如果当事人既拒绝订立书面形式的合同，又拒绝对方当事人履行合同的请求的，则对方当事人有权依法主张违约责任。

（2）应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。在中标通知书到达中标人后，当事人可能只是就合同的主要条款达成了合意，如果当事人拒绝订立书面合同，则合同的具体内容可能无法确定。依据该规定，在当事人拒绝订立书面合同时，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。该规定具有合理性，因为招标文件、投标文件和中标通知书是当事人订立合同的基本法律文件，也能够最为真实地反映当事人的订约意愿，因此，在当事人拒绝订立书面合同时，应当根据这些法律文件确定合同内容。当然，除这些法律文件外，对于当事人在招标投标过程中所作出的商业宣传、允诺等，也可能成为确定合同内容的依据。此外，人民法院在依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容时，也不能对合同内容进行实质性变更。

三、采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同

（一）采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同的概念

该条第2款对采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同的方式作出了规定，该款规定：“采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。”依据《拍卖法》第3条规定，所谓拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖可以区分为现场拍卖与网络拍卖，现场拍卖是指当事人在线下拍卖场所所进行的拍卖活动，而网络拍卖是指当事人在网络中进行的拍卖活动。与采取招标方式订立合同不同，采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式的订约方式采取的是公开竞价的方式，当事人通过各种形式对相关物品进行公开、公平、公正、择优透明的竞售。而对采取拍卖方式订立合同而言，其并没有采取公开竞价的方式。同时，对采取拍卖方式订立合同而言，其通常实行“价高者得”的交易规则，即由出价最高者获得订约资格，而对采取招标方式订立合同而言，其并不当然践行“价高者得”的交易规则，在综合考虑多种因素的基础上，招标人可能选择出价最低者订立合同。

（二）采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同情形下合同成立的时间

依据该条第2款规定，对于采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同的方式而言，合同成立的时间为拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时。该规则与《拍卖法》的规定保持了一致。《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”依据该规定，对于现场拍卖的情形，如果拍卖师落锤确认了竞买人的最高应价，则拍卖合同成立；对于网络拍卖行为而言，其合同成立时间为电子交易系统确认成交之时。

该款关于拍卖合同成立时间的规定也符合合同订立的过程，即在拍卖交易的情形下，拍卖人发布拍卖公告等行为，在性质上应当属于要约邀请，即邀请各个竞买人参与竞拍。各个竞买人在现场或者网络上进行出价，在性质上应当属于要约，而拍卖人的拍定行为在性质上应当属于承诺。 因此，在拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时，应当认定拍卖合同已经成立。

（三）当事人拒绝签订成交确认书的法律后果

依据《拍卖法》第52条规定，“在拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”。该规则既适用于现场拍卖方式，也适用于网络拍卖方式。但在拍卖成交后，当事人一方可能拒绝签订成交确认书，此时将对合同效力产生何种影响？《合同编通则解释》第4条第2款对此作出了明确规定，依据该款规定，当事人在拍卖成交后拒绝签订成交确认书将产生如下法律后果。

一是不影响合同的成立。从该款规定来看，在拍卖师落槌、电子交易系统确认成交后，拍卖合同已经成立，因此，在此情形下，即便当事人一方拒绝签订成交确认书，也不影响合同的成立。进一步而言，在当事人一方拒绝签订成交确认书并拒绝履行合同时，另一方当事人有权依法请求该方当事人承担违约责任。

二是合同内容的确定。在拍卖合同成立后，如果当事人一方拒绝签订成交确认书，并不影响合同的成立，但如何确定拍卖合同的内容，仍然存在疑问。依据该款规定，在此情形下，应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。该规定具有合理性，拍卖公告中通常会包含拍卖标的物的相关信息，以及价款支付时间、支付方式等详细的交易信息，只是缺乏交易价款，这就需要结合竞买人的报价来确定交易价格。当然，从该款规定来看，除拍卖公告、竞买人的报价外，还可能需要结合其他因素确定合同内容，如拍卖人的相关广告宣传等。

四、产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易情形下合同成立的认定

该条第3款对产权交易所等机构主持拍卖交易情形下合同成立的认定规则作出了规定。该款规定：“产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。”产权交易所是依法设立的、固定从事进行产权交易的场所。不同产权交易所的交易对象存在一定的区别。产权交易所在性质上是产权交易的中介，其本身并非交易当事人，而只是为交易提供交易场所与交易规则，服务于产权交易的进行。挂牌交易是在交易市场的组织下，由买方或者卖方通过交易市场的交易系统，发布交易标的物的相关情况以及交易的相关情况，由符合条件的交易当事人提出交易的请求，从而依法完成交易的一种交易方式。挂牌交易方式与招标方式、拍卖方式订立合同存在相似之处，其交易也具有公开性，也是一种公开竞价的交易方式。

依据该款规定，在产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易的情形下，如果其公布的拍卖公告、交易规则等文件中公开确定了合同成立所需要具备的条件，则当事人有权确认合同自该条件具备时成立。该规则具有合理性，其符合合同成立的一般原理，因为在产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易等情形下，如果相关的公告、交易规则中已经确定了合同成立所需要具备的条件，则其应当构成要约，而交易相对人如果完成了该条件，则应当构成承诺，此时应当认定合同已经成立。当事人在完成相关公告、交易规则中所具备条件的时间，即为作出承诺的时间，依据该规定，此时即可认定合同已经成立，该规定具有合理性。

当然，该规则适用的前提必须是相关的公告、交易规则中已经确定了合同成立所需要具备的条件，即符合《民法典》第472条所规定的要约的“内容具体确定”，即相关的公告、交易规则中包含了合同主要条款。只有在此种情形下，交易相对人才能作出承诺。如果相关的公告、交易规则中并不包含合同的主要条款，不完全包含合同成立所需要具备的条件，则无法成立要约，交易相对人即便完成相关的条件，也不构成承诺，而可能只是构成要约。

（本条撰写人：王叶刚） OzRYp5jCw0uVEtzzrKWOyta5s5E0FpwJP4zdPrlm/5kxBJRodx1p9WEjQM+ea5io