第三条
合同成立与合同内容

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。

当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

【本条主旨】

本条第1款规定合同的必备条款以界定合同的成立条件。第2款规定合同漏洞的填补方法。第3款规定法院将合同不成立作为诉讼焦点问题进行审理。

【关联规定】

1.《民法典》第470条 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

2.《民法典》第488条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

4.《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》6. 当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照民法典第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。

【理解与适用】

一、司法解释第3条第1款前段是对《民法典》第470条第1款的细化规定

当事人订立合同通常采取要约、承诺方式，合同可以基于当事人双方要约和承诺意思表示一致成立。但“并不是说，所有的合同条款都必须通过合意来完成。现代合同法为了鼓励交易，充分尊重当事人的意志和利益，维护交易的安全和秩序，在合同的部分条款不具备的情况下，法律并不简单地宣告合同不成立或无效，而是通过合同解释的规则来确定合同的条款的意思，或通过漏洞填补的规则填补合同漏洞” 。合同当事人就合同哪些内容通过要约承诺意思表示一致，合同即可成立？《民法典》第470条第1款和《合同编通则解释》第3条第1款前段接续作出回答。《合同编通则解释》第3条第1款前段规定了“合同成立的实质认定标准” ，属于可反驳推翻的合同法律事实推定规范，相关认定标准有利于促成合同成立，符合鼓励和促进交易的合同法立法宗旨。

合同条款是合同权利义务的载体。合同条款是合同权利义务的来源，但非唯一来源。“合同内容与合同条款并不是严格对应的，合同内容在范围上要大于合同条款所确定的当事人的权利义务关系。” 根据《民法典》第470条第1款，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。这些是对合同主要条款的规定。第470条使用了“一般包括”的提法，表明本条所规定的合同的主要条款并不是任何合同都必须具备的条款。 “所谓必要条款，是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。” 《民法典》第470条第1款规定的八项内容中包括了合同的必要条款和非必要条款，其中当事人、标的和数量是合同不可缺少的三项内容，这三项必要条款的欠缺会导致合同的不成立，适用于所有类型的合同。除了这三项必要条款之外，合同质量、价款等都是可以补充的。第470条第1款必要条款之外的其他条款（非必要条款）具有建议性、提示性和示范性，均为倡导性条款 ，当事人在合同制作中应尽可能使条款齐备，有助于预防纠纷的发生。合同必要条款和非必要条款类似于语法规则和修辞规则之间的差异，前者使得合同成其为合同，后者使得合同成其为一份有利于预防纷争的优秀合同。必要条款指引了我们在合同制作中应当注意的底线，使得合同不会因为欠缺必要条款而无法成立。在合同制作中要把握合同订立的底线，确保必要条款的齐备。合同主要条款区分要素、常素和偶素。合同主要条款中的要素是合同必要条款，合同的要素也称为合同必备条款、必要条件、必要之点，欠缺要素的合同不成立。欠缺非必要条款，不影响合同的成立。

哪些合同条款属于合同的要素（必要条款、必备条款、必要条件、必要之点）？《民法典》第470条未明确规定。有学者认为，《民法典》第470条规定的合同条款中，当事人条款和标的条款是合同必须具备的条款。 《合同编通则解释》第3条第1款前段作出回答，包括合同主体、标的和数量。欠缺合同主体、标的或者数量的，合同不成立。例如，买方站在一家包子铺前对卖方反复说“买一些包子”，未明确其数量，该包子买卖合同不成立。反之，当事人就合同主体、标的及数量达成合意的，人民法院一般应当认定合同成立，除非存在法定或者当事人约定的除外情形。“许多合同，只要有了标的和数量，即使对其他内容没有规定，也不妨碍合同的成立与生效。因此，数量是合同的重要条款。” 从逻辑上看，既然当事人已经就合同标的达成合意，那么必定有合同主体，可以不用单独强调合同主体要素。

当然，《合同编通则解释》（征求意见稿）第3条第1款前段所使用的“合同主体、标的及其数量”的表述值得斟酌：标的不同于标的物，标的不见得都存在数量问题，如提供服务类合同。根据《民法典》第596条，买卖合同中标的物的数量属于必备条款。“多数说认为合同关系的标的为给付行为，而《民法典》第470条所规定的标的，时常不是学说所指的标的，而是标的物，于是才有所谓标的的质量、标的的数量等用语。所以，对于《民法典》及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。” 最高人民法院《合同法解释二》第1条“标的和数量”的表述更加妥当。《合同编通则解释》第3条第1款延续使用了“标的和数量”的正确表述。

在起草《合同法解释二》第1条第1款时，最高人民法院坚持数量条款应为合同必备条款。 最高人民法院《合同法解释二》第1条第1款也存在类型化不足之缺陷，“该条是针对买卖合同应当具备的主要条款所作出的规定，并不适用于所有的合同，例如，在劳务合同中，并不以数量作为必要条款。合同的性质不同，其必要条款也存在差别，不可一概而论” 。“数量条款在买卖等合同中应为必备条款，但在提供劳务的合同中，并不一定成为必备条款。”

二、司法解释第3条第1款前段非衡平规定

运用文义解释和历史解释方法，最高人民法院《合同法解释二》第1条第1款、《合同编通则解释》第3条第1款前段均非衡平规定，“一般应当认定合同成立”，消除在法律适用上的不确定性。“衡平规定，主要指就所定法律效力之发生与否及其范围，赋予法院或其他主管机关以裁量余地的法律规定。”

最高人民法院《合同法解释二》第1条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该规定并非衡平规定。“一般应当认定合同成立”的表述并未给予法官过大的自由裁量权，在合同成立条件上没有带来更多不确定性。

《合同编通则解释》第3条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该款非衡平规定，当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院“一般应当认定合同成立”，这就增强了在认定合同成立与否问题上法律适用的确定性。

三、司法解释第3条第1款后段对合同成立条件通过但书条款作了限制性规定和例示规定

（一）司法解释第3条第1款后段但书条款的规范技术

《合同编通则解释》第3条第1款前段对合同成立条件作了细化规定和严格规定，当事人就合同主体、标的和数量达成合意的，人民法院一般应当认定合同成立，但是，也存在除外情形。《合同编通则解释》第3条第1款后段对合同成立条件通过但书条款作了限制性规定和例示规定。

一方面，《合同编通则解释》第3条第1款后段但书条款属于限制性规定。“法律使用之用语涵盖的范围，相对于其规范意旨如果太广，涵盖了其不应涵盖的事项，则必须透过其他要件要素或其他法条对该涵盖太广的用语给予限制，以使其适用可以被限制在适当的范围内。” 从法律适用角度，《合同编通则解释》第3条第1款后段但书条款对应的限制性规定优先于该款前段适用。从举证责任角度，主张存在《合同编通则解释》第3条第1款后段但书条款对应的限制性规定情形之人，须承担举证责任。

另一方面，《合同编通则解释》第3条第1款后段但书条款属于例示规定。最高人民法院《合同法解释二》第1条后段“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”也是例示规定。《合同编通则解释》第3条第1款后段但书条款通过例示规定，增强对法官法律适用的具体指引。“在立法上常常会遭遇到对拟规范之事项难于穷举，或其穷举太烦琐，但却又担心挂一漏万加以规定的难题。这时，立法技术上通常利用适当的例示后，再予概括的方法，以穷尽地涵盖之。”

（二）司法解释第3条第1款后段的除外情形

（1）《合同编通则解释》第3条第1款后段规定“法律另有规定的除外”，是指法律明确规定合同的成立要件时，该成立要件没有得到满足的，则该合同不成立。例如，实践合同以标的物的交付为成立条件。“不同的合同，由于其不同的类型与性质，其主要条款或者必备条款可能是不同的。” 例如，实践合同也称要物合同，在当事人意思表示一致之外，尚须交付标的物等其他现实成分方能成立。《民法典》第586条第1款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”第679条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”第890条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。”根据这些规定，定金合同、自然人之间的借款合同以及保管合同以标的物的实际交付作为合同的成立条件，因此即便当事人姓名或者名称、标的和数量能够确定，也不足以认定合同成立。

（2）《合同编通则解释》第3条第1款后段规定“当事人另有约定的除外”，是指双方当事人已经对合同成立要件作出了约定。根据合同当事人的意思自治，当事人可以将合同非必要条款约定上升为必要条款。“如果当事人就非必要之点已明确要求须达成合意合同始为成立，则当然要尊重当事人的意思，非必要之点未达成合意，合同不成立。” 在订立合同的过程中，若双方明确约定须就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容协商一致合同才能成立，且当事人就这些内容无法达成合意，则即便当事人就合同主体、标的及其数量已经达成合意，人民法院也不应当认定合同成立。“合同应当具备什么条款，应当根据不同的合同来确定，除了依据合同的性质所必须具备的主要条款以外，对其他内容的选择完全由当事人自由约定。” 《国际商事合同通则》第2．1．13条允许合同当事人约定将特别事项达成合意或者采用特定形式作为合同的成立要件。换言之，本着合同自由原则，在订立合同的过程中，若双方明确约定须就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响之外的其他内容协商一致合同才能成立，且当事人就这些内容无法达成合意，则即便当事人就合同主体、标的及其数量已经达成合意，人民法院也不应当认定合同成立。

（3）有偿合同的当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照《民法典》第510条、第511条等有关规定亦无法确定，此时即便当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院也不宜认定合同成立。

价款或者报酬并非对所有合同都是必要条款。一方面，无偿合同中不存在价款或者报酬问题。另一方面，价款或者报酬可以通过《民法典》第510条、第511条第2项进行填补时，欠缺价款或者报酬不会影响合同成立。例外地，如果对合同标的对应的价款或者报酬没有约定，又无法达成补充协议，按照合同相关交易条款或者交易习惯也无法确定，又没有订立合同时履行地的市场价格，也不属于应当执行政府定价或者政府指导价的情形，客观上无法依照《民法典》第510条、第511条有关规定加以填补确定，此时欠缺价款或者报酬的有偿合同不成立。根据《民法典》第511条第2项，能够用于填补合同价款或者报酬漏洞的，不仅限于订立合同时履行地的市场价格，依法应当执行政府定价或者政府指导价时，政府定价或者政府指导价也可发挥填补合同价款或者报酬漏洞的功能。

在“北京恒拓远博高科技发展有限公司与薛某股权转让纠纷上诉案”中，法院认为，股权转让价格的确定是股权转让的重要内容之一，而股权的价值与有形财产不同，其价值由多种因素构成。在当事人提出的证据无法证明双方就股权转让价格达成一致时，人民法院不应依据股东出资额、审计报告、公司净资产额以及《合同法》第61条、第62条的规定确定股权转让价格。股东出资额与股权的价值并非可以简单画等号。股权转让价格不可能按照交易习惯和订立合同时履行地的市场价格来确定。同时，未约定股权转让价格的股权转让合同因欠缺必备条款而不具有可履行性，应认定该类合同未成立。

四、合同成立条件对应的典型案例评析

最高人民法院2016年4月8日发布十起依法平等保护非公有制经济典型案例，之六为“邯郸市金城机电物资有限公司与磁县教育局买卖合同纠纷案”，该案有助于解释说明合同的成立条件。

（一）基本案情

2013年1月，河北省磁县中小学校舍安全工程钢材采购项目采用竞争性谈判的方式对外招标，民营企业邯郸市金城机电物资有限公司（以下简称物资公司）依照《招标文件》投标并中标。2013年2月，河北省磁县教育局（以下简称县教育局）与物资公司签订了《采购合同》。虽然《招标文件》对采购货物的名称、数量、规格、单价等做了约定，但《采购合同》仅对合同金额进行了约定，对采购货物的名称、数量、单价、规格和标准均未约定，交货时间、运输要求、验收事项等亦未载明。合同订立后，县教育局一直未按合同约定向物资公司采购钢材。物资公司诉至法院，认为县中小学校舍安全工程已经竣工，但县教育局未按照合同约定向物资公司采购钢材，也未履行合同约定的任何义务，请求解除《采购合同》，判令县教育局赔偿物资公司经济损失。县教育局同意解除合同，但认为《采购合同》未对采购货物的名称、数量、规格、标准等进行明确约定，合同未能履行的原因不在县教育局，县教育局不应承担违约责任。

（二）争议焦点

本案争议焦点在于物资公司与县教育局之间的《采购合同》是否成立以及县教育局是否应当承担违约责任。

（三）裁判结果

《合同法解释二》第1条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同编通则解释》第3条第1款前段规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案中，物资公司提交的《采购合同》中虽仅约定了合同金额，但运用体系解释和目的解释方法，根据《招标文件》、成交通知书及双方签订《采购合同》的目的，可知采购项目为钢材，数量为906．458吨，合同金额为3639429元，故物资公司与县教育局所签订的《采购合同》已成立。县教育局作为发包人，将相关工程分包给了某建筑公司，且约定其不提供材料、设备，导致物资公司与县教育局所签订的《采购合同》事实上不能履行，县教育局应承担不履行合同的违约责任。根据《合同法》第97条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定（对应《民法典》第566条第1款关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”之规定），判决：“一、解除物资公司与县教育局签订的《采购合同》；二、县教育局于判决生效后十日内支付物资公司相关损失39000元；三、驳回物资公司的其他诉讼请求。”县教育局上诉后，邯郸市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。

（四）案例评析

本案是规范政府机关不履行《采购合同》的典型案例。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，各方当事人都应当按照合同的约定全面履行自己的义务。一方当事人未按照合同约定履行合同，将侵害另一方当事人的合法权益。因此，对于未按照约定履行合同的当事人，应严格依据合同法的规定，依法追究其违约责任。本案中，县教育局通过招投标程序与物资公司签订《采购合同》后，并未按照《采购合同》向物资公司采购钢材，反而以合同未对货物名称、数量等进行约定为由推脱责任，造成物资公司无法实现合同目的。人民法院受理本案后，准确分析本案所涉《采购合同》的效力，依法判决县教育局承担违约责任，有效地保护了作为守约方的物资公司的合法权益。

五、司法解释第3条第2款通过补充解释、补充性任意性规范等填补合同漏洞

（一）合同漏洞不可避免

合同不可能完美无缺。法律解释存在解释和漏洞填补，合同也是如此。《民法典》第510条规定合同漏洞填补对象是“质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的”内容，而第466条第1款规定合同解释的对象是“当事人对合同条款的理解有争议”。合同漏洞填补是从无到有，合同解释是从模糊到清晰。漏洞填补可以称为补充解释，而合同解释是阐明解释。

严格来说合同都是不完全合同，经济学上不完全合同指向信息不对称下的合同，而法律意义上的不完全合同是指对权利义务责任的约定不完备、不明晰的合同。一定程度上，合同制作的产物都难逃不完美的命运。“虽然假定经济主体能够事先进行全面的谈判，当然不无助益而且分析起来也很方便，但有限理性这一条件却使其不可能发生。在现有可行的条件下，所有的合同都是不完备的。因而，事后的合同就具有特别重要的经济意义。在这种情况下，研究哪些结构有利于漏洞填补、争端解决、适时应变等等，就成为经济组织问题的一部分。”

（二）合同漏洞可以被填补

“如果当事人未对非必要之点强调须经合意，只要必要之点已经合意，按照‘鼓励交易’精神，可推定合同成立。对于非必要之点，可通过合同解释，填补合同漏洞。”

对合同欠缺的当事人姓名或者名称、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《民法典》第510条、第511条等规定予以确定。《合同编通则解释》第3条第2款属于引致规定，将合同成立但存在漏洞时的填补方法引入。可以用于填补合同漏洞的不仅仅限于《民法典》第510条、第511条，《合同编通则解释》第3条第2款在引致这两个条文之后还有“等规定”的表述。《民法典》第511条未提供对合同违约责任、解决争议的方法的漏洞填补规定，若当事人对违约责任无法达成协议，人民法院应当依照《民法典》合同编第八章及典型合同中的法定违约责任制度等予以确定。若当事人对解决争议的方法（如仲裁条款、约定管辖法院、涉外合同协议选择适用的法律等）无法达成协议，人民法院应当依照《民事诉讼法》等予以确定。

合同漏洞填补不同于合同解释，与最高人民法院《合同法解释二》第1条第2款不同，《合同编通则解释》第3条第2款不再强调合同解释方法的漏洞填补作用，实现了《合同编通则解释》第1条合同解释细化规则的功能划分。

（三）合同漏洞填补时，合同补充解释优先于补充性任意性规范

《民法典》第510条中质量、价款、报酬、履行地点“等”，是例示规定；第511条6项列举规定，没有“等”。第510条中的“等”不限于第511条中的6项。如果是，立法者就可以直接把第511条的6项写上，而不会在第510条用“等”了。补充解释探求合同当事人假设的意思表示，补充解释的方法主要有体系解释和交易习惯解释。“学界就补充解释与任意性法律规范适用之间究竟处于何种关系的问题存在着争议，换言之，是应当认为补充解释优先于任意性法律规范，还是任意性法律规范优先于补充解释呢？” 解释论上，不论是《合同法》还是《民法典》，都是先根据第510条进行补充解释 ，再适用第511条补充性任意性规范。合同补充解释优先于补充性任意性规范。

但是在立法论上很多学者主张要倒过来——双方协议补充，达不成补充协议，就直接用第511条的补充性任意性规范；第511条再解决不了，才用第510条分号后的第二句话进行补充解释——此时的补充解释仍然可以共享《民法典》第142条第1款阐明解释的解释方法，即采取先协议补充，再补充性任意性规范，最后补充解释的合同漏洞填补模式。“如果行为与法律所规定的某一类型相符，那么应当对其适用法律针对这一类型的法律行为所规定的任意性法律规范。只有当行为不符合法定类型，或涉及某一类型的任意性法律规范针对其所面临的问题没有作出相关规定时，才涉及进行补充解释的问题。” “如果在合同执行过程中出现了当事人未作约定的问题，那么通常而言，他们是想借助任意性规范来实现相互间关系的进一步调整。仅当经由任意性规范的合同补充被排除时，补充性的合同解释才得以适用。”

对于补充解释和补充性任意性规范的适用顺序争论，涉及两个合同法核心法理：第一，多大程度尊重意思自治；第二，立法权和司法权在合同漏洞补充中的适用关系。第510条第二句的补充解释（按照合同相关条款或者交易习惯确定）已是法官、仲裁员的有权解释，而法官、仲裁员并非交易的双方当事人，这种补充解释也只能是一种合同意思的代入，是拟制双方当事人的意思表示。合同漏洞是授权法官予以弥补，还是授权立法结合典型交易情景在第511条中进行弥补，涉及立法和司法边界的划分，交给立法者补充更优。

在解释论的语境下，法官、仲裁员有广泛的自由裁量空间。法官、仲裁员为了做到更加中立，其在适用第510条第二句话的过程中，可以进行形式而非实质的适用，防止司法意志对商业判断的过度介入，然后再适用第511条的补充性任意性规范，以体现司法权在商业判断中的中立性、超然性和谦抑性。对于法官和仲裁员来说，自由裁量权越小，其所承担的裁断风险也越小。立法论和解释论的争议可以通过解释论中的司法技巧予以兼顾和化解。

从《民法典》第510条和第511条的适用顺序上可以看到，能用合同阐明解释方法确定合同内容的，就不要启动合同补充解释方法。与阐明解释相比，补充解释更多体现了立法和司法对合同当事人意思的“代入”。“补充解释并非旨在确定参与法律行为当事人的真实意思。从定义上来看，它所涉及的恰恰是制定法律行为规则的当事人确定没有予以规定的问题。在《合同编通则解释》和理论研究中，人们经常认为，应当按照假使当事人考虑到这一点时他们将会作出的规定来进行补充解释，也即，解释应当按照‘假定的当事人意思’来进行。” 阐明解释与补充解释相对比，前者对合同当事人意思自治尊重程度更高。法官的职能是“让合同说话”，而不是他自己说话，应充分尊重合同当事人的意思自治，保持司法权的克制。法官必须从当事人实际约定的内容出发，并且在与合同目的和当事人利益相一致的前提下使当事人所约定的内容充实起来，并与合同已有内容的精神相一致。没有足够充分且正当的理由，法官不得主动干预合同内容。

补充解释方法要求在合同内容存在漏洞的情况下通过发现当事人的真实意思，从而填补合同的漏洞。通过补充解释方法所确定出来的意思，也并不一定完全是假设的当事人的意思。合同出现漏洞，仍然要体现当事人的真实意思，因而应当首先适用《民法典》第510条的规定进行填补。对于价格波动比较大的商品，在买卖合同双方不能达成补充协议以填补合同漏洞时，不能直接以交易习惯填补，而应当先选择以补充解释的方法填补，更加符合双方订立合同的本意。

六、司法解释第3条第3款将合同成立与否作为案件焦点问题进行审理

当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，此时出现当事人主张与人民法院认定的不一致，法院不应简单驳回当事人的诉讼请求，而应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定处理。

当事人双方对法律关系性质或者民事法律行为效力产生争议时，法院应将法律关系性质或者民事法律行为效力作为法庭调查和辩论的焦点问题予以审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第1款，在当事人主张的法律关系性质或者民事法律行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院将法律关系性质或者民事法律行为效力作为焦点问题进行审理，当事人有权根据法庭审理情况变更诉讼请求。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。法律评价本应由法官进行，但当事人有争议或当事人双方认可的法律关系性质或者民事法律行为效力与法官认定结果不一致的，可以例外作为争点由双方当事人进行攻击防御，以强化对当事人辩论权的程序保障。

当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，是否属于“应当依据”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的情形？最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》未作回答。《合同编通则解释》第3条第3款持肯定说：“应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定”处理，而非“参照适用”第53条。由此，第53条所规定的民事法律行为的效力属于广义概念，不局限于《民法典》总则编第六章第三节“民事法律行为的效力”，而要涵盖民事法律行为不成立及成立后的效力评价问题，涵盖解除合同问题。当然，《合同编通则解释》第3条第3款对民事法律行为的效力作广义界定，这一做法与最高人民法院既往其他司法解释的态度并不完全一致。 类似地，当事人行使合同给付请求权，人民法院认为合同不成立的，也应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定处理。合同不成立与合同无效、被撤销、被解除、请求合同履行的法律效果不同，对当事人存在实质影响，应当将合同成立与否作为案件焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限，以保障当事人相应的程序性权利。

与《合同编通则解释》第3条第3款类似，离婚诉讼中涉及婚姻效力问题时（例如一方起诉离婚，另一方主张婚姻无效的；又如当事人提起离婚的诉讼请求，但经审理确属于无效婚姻的），也应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定处理，将婚姻的效力问题作为焦点问题进行审理，在审理相关案件中要注意依法保障当事人的程序利益，经过当事人充分辩论后依法认定。如果当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第12条规定：“人民法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。”第13条规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。”

（本条撰写人：王　雷） nuXbPwjVcKQHYPd4lm2HJjMPzRbmsayXCh/sgNv6dp6DqwOfAVdEFkjWeXpZzu49