第二条
交易习惯的认定

下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：

（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；

（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

【本条主旨】

本条确立了交易习惯的概念和三种类型，并且明确了交易习惯的举证责任。

【关联规定】

《民法典》共有14个条文对交易习惯作出规定。

1.《民法典》第480条

承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

2.《民法典》第509条第2款

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

【理解与适用】

一、交易习惯的概念和适用条件

依据《合同编通则解释》第2条第1款规定，交易习惯（usage of trade）是指交易当事人在交易活动中经常使用的，或者在交易行为当地、某一行业经常采用的且不违反法律和公序良俗的惯常做法。交易习惯是解释合同、填补漏洞的重要依据。在《民法典》的1260个条文中，一共有14个条款规定了交易习惯。与一般的生活习惯不同，交易习惯并不广泛适用于社会关系，其主要适用于商事主体在交易中形成的关系。一些交易习惯，如商业行业习惯是商事主体自己在反复的商业实践中形成的，因此，商事主体对其内容较为熟悉，也愿意自觉遵守该交易习惯的要求。正是因为交易习惯产生于交易关系，因此其与合同法具有密切的联系。合同是交易的产物，合同法主要调整交易关系，交易习惯通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的。

交易习惯应当具备如下条件。

第一，具有期待可适用性。交易习惯的效力来自当事人的知晓和认可。因此，交易习惯应当是当事人知道或者应当知道的做法。 由于商事主体对交易习惯的内容较为熟悉，从内心认同，才能内化于心、外化于行，因此，在订约时熟悉并认同某种交易习惯，便会对其适用具有一定的期待性，其才能成为一种规则并为人们自觉遵守。从这个意义上说，对于交易习惯存在一种内心确信性。当然，如果当事人认为相关的交易习惯不符合其利益，其也可以通过约定排除其适用。需要指出的是，作为调整人们交易活动的交易习惯应当具有现实性，即在合同纠纷发生时，该交易习惯已经客观存在并已被适用，如果相关的交易习惯已经不再适用，则其可能并不为当事人所知悉，或即使知道也不再对其在当下适用具有普遍认同，因而不具有约束当事人的效力。

第二，具有惯常性。交易习惯作为习惯的一种类型，具有惯常性的特点。它是人们在交易过程中反复实践的产物，即通过多次反复的实践，人们认可的规则或做法，才能形成习惯。即使当事人之间的习惯也要通过系列交易认可这种规则，才能逐渐为其所遵循。一般而言，交易习惯都是人们在长期的交易活动中形成的，即使是当事人之间的交易习惯，也要经历多次系列交易才能形成。如果只是在当事人之间发生过一次，比如单次交易中的做法，就无法成为交易习惯。另外，仅仅在一方当事人的交易中经常适用的习惯，除非另一方当事人已经知晓，同样也不构成可以约束双方当事人的交易习惯。 ^[1]

第三，具有合法性。《合同编通则解释》第2条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的’交易习惯’。”依据这一关规定，交易习惯不能违反强行法和公序良俗。但需要注意的是，交易习惯的合法性要求交易习惯不得违反法律和行政法规的强制性规定。对于交易习惯不得与立法目的相悖的要求，主要针对的是强制性规范 ，而任意性规范本身就是以填补当事人意思为目的，因而即便交易习惯与任意性规范相悖，也不导致交易习惯丧失效力。

第四，具有可证明性。交易习惯并不仅限于成文化的记载。事实上，许多交易习惯也常常以口口相传的形式存在，而不具有成文化的特点，但同样可以构成一种事实，可以由当事人举证证明。交易习惯必须具有可证明性，否则，不能作为解决合同纠纷的规则所采用。

在法律地位上，交易习惯低于合同，但高于合同法的任意性规定。一方面，交易习惯毕竟不是合同，不具有优先于合同适用的效力，毕竟合同在当事人之间具有法律约束力，不能把交易习惯凌驾于合同之上。尤其是在解释合同时，应当优先适用合同。只有在合同没有规定或者规定不明确、不清晰时，才能通过交易习惯解释合同，填补合同漏洞。另一方面，交易习惯应优先于任意性规定而适用。有学者认为，交易习惯不能作为独立的法律渊源，其本身不能成为确定当事人之间权利义务关系的依据，在调整合同关系时更不可能发挥超越任意性法律规范的作用。交易习惯只能被辅助用于推断当事人的交易主观意图。 但是合同法作为调整具体交易关系的法，是从生活中产生的，也是从交易实践中发展的，并服务于交易实践。交易习惯“甚至高于制定法” 。当事人在交易时通常都知道存在特定的交易习惯，并且没有明示排斥的事实，而具有适用该商事习惯的意愿，因此交易习惯也更接近当事人的意思。相比之下，法律的任意性规定则是依据合同的典型类型，针对当事人在通常交易中的利益关系而制定的，更着眼于双方权利义务的公平性，也更具有一般性和抽象性，与当事人的真实意思可能相距较远。任意性规范本身只具有补充性，仅在当事人之间没有进行明确的安排时，才有适用的余地。 因此，如果当事人没有明示排斥交易习惯，在合同解释和漏洞填补时，应当优先参酌具体性的交易习惯，再参酌一般性的任意性规定。我国《民法典》的相关规则也确立了商事交易习惯优先于任意法规则适用的效力。《民法典》第510条就规定，当事人发生争议时，首先应当进行协议补充，不能达成补充协议的，则按照合同相关条款或者交易习惯确定。虽然《民法典》第511条作为任意性规范提供了填补合同漏洞的规则，但其适用仍然劣后于第510条所规定的交易习惯。可见，我国法律在适用顺位优先性的安排上将任意性的规定置于交易习惯之后，表明了交易习惯的重要性。

交易习惯也被称为“软法”。交易习惯是解释合同的主要规则：认定合同成立、澄清条款文义、明晰合同内容。交易习惯是填补合同漏洞的重要依据。《民法典》第511条也规定了在存在合同漏洞的情况下，依据第510条规定仍然不能确定的，可以采取的填补合同漏洞的方法。依据《民法典》第510条、第511条填补合同漏洞，应当按照以下程序进行。一是由当事人达成补充协议。二是按照合同条款或者交易习惯来确定，这就是说，要以交易习惯填补合同漏洞。三是根据《民法典》第511条的规定作出解释。在这个过程中可以看出，交易习惯在发挥填补合同漏洞方面的作用时，具有劣后于合同、又优先于合同法的任意性规定的地位，即以交易习惯填补合同漏洞。

二、区别交易习惯与作为法律渊源的习惯

我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规则规定了作为法律渊源的习惯的地位。该条规定既是对我国既有立法经验的总结，也是顺应社会生活现实需要的必然要求。将习惯作为法律渊源也可以有效拉近裁判与社会生活的距离。 在当事人发生商事纠纷之后，如果能够找到法律的明确规定，当然应直接援引该法律规定。但是由于商事活动纷繁复杂，不断出现一些新行业、新业态、新领域，法律难以及时反映各种新情况、新问题，而在找不到法律依据的情况下，法官又不得拒绝裁判，此时当事人可以向法院提供作为法律渊源的习惯，法院也可以主动援引习惯法来裁判案件，填补法律漏洞。这就是说，“法律没有规定的，可以适用习惯”。但在各类习惯中，并不止于通过习惯法这一通道在司法裁判中作为补充法源发挥作用。在没有具体法律规定的情况下，可以以交易习惯为依据。例如，在“曾某龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐某炬拍卖纠纷案”中，最高人民法院认为，“三声报价法”是拍卖行业的惯例，“虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力”。

上述作为法律渊源的习惯与作为交易规则的习惯都属于习惯的范畴，都具有内心确信性，也都可以被法院作为裁判依据或参考标准。在民商事交易领域，习惯的约束力是民商法产生约束力的根本原因。 作为法律渊源的习惯与作为交易规则的习惯都属于“活法”（living law）。基于这一原因，也有观点认为，我国《民法典》关于合同漏洞补充的规则中的交易习惯与作为法律渊源的习惯是相同的。

但在适用习惯的过程中，需要区分作为法律渊源的习惯与作为交易规则的习惯。一些国家的法律和示范法区分了这两种交易习惯，例如，《欧洲示范民法典草案》第2—9：101条区分了惯例与交易习惯。 我国司法解释对上述两种习惯作出了区分。作为法律渊源的习惯被规定在《总则编解释》第2条中，而交易习惯是在《合同编通则解释》第2条中被规定的。司法解释文件之所以分别规定两类习惯，是因为交易习惯与作为法律渊源的习惯并不完全相同，具体而言，二者的区别主要体现为：

第一，地位不同。《总则编解释》第2条第1款规定：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。”据此，习惯作为法律渊源，是一般人从事民事活动的惯常做法，对不特定的、数量众多的主体产生效力。而交易习惯，特别是交易当事人之间的系列交易习惯只是调整特定的市场主体之间的合同关系，其适用范围是受限制的，主要局限于交易领域，即在这些交易主体之间发生效力。交易习惯与一般的生活习惯不同，并不广泛适用于社会关系，其主要适用于交易中的关系。正是因为交易习惯产生于交易关系、适用于交易关系，因此其与合同法具有密切的联系。交易习惯通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的。由于作为法律渊源的习惯已经上升为习惯法，所以直接可以作为裁判依据适用。这种习惯不仅可以适用到民事法律的各个方面，依据《民法典》第10条的规定，习惯可以作为处理民事纠纷的依据。但是交易习惯主要适用于合同关系，大多不具有法律渊源的地位。

第二，是否包括主观习惯不同。作为法律渊源的习惯，是众所周知的，由此，只能限于约束不特定主体、并为其所知道或者应当知道的客观习惯。但作为交易习惯的习惯，却不一定是众所周知的。因为一方面，其仅限于商事交易当事人，是为市场主体知悉的；另一方面，交易习惯还包括了当事人之间的习惯，因此，当事人之间的习惯仅限于当事人之间知道，第三人并不了解。此类习惯常常被称为主观习惯。

第三，适用条件不同。作为法律渊源的习惯必须在制定法没有规定时方可适用，其主要发挥补法作用；而交易习惯具有补法、释法等作用，甚至可以改变法律中的任意性规范。从内心确信性来讲，习惯法具有普遍的内心确信性，其确信的程度要高于商事交易习惯。对习惯法中的习惯而言，由于对其具有确信的人数较多，因而具有了一定的客观性。而当事人之间的系列交易习惯仅存在于交易双方当事人，他人对此并不知悉，因此不具有广泛的约束效力。

第四，从举证来讲，作为法律渊源的习惯，是法院进行裁判的依据，所以法院要对此进行查明，《总则编解释》第2条第2款规定：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。”这就确定人民法院可以依职权查明作为法律渊源的习惯。尤其是在诉讼中，当事人双方由于利益的冲突，可能对于作为依据的习惯也会提出不同的看法，甚至提出不同的习惯要求作为对自己有利的依据。此时，法院可以依据职权查明是否存在习惯，或者查明习惯的具体内容。 而由于交易习惯具有事实性，交易习惯能否作为裁判依据，原则上应当由当事人证明，如果当事人无法举证证明，法院不能依照职权去进行查明。所以，《合同编通则解释》第2条没有规定在当事人不能证明交易习惯存在时，法院是否可以依职权查明交易习惯。

第五，适用范围不同。我国《民法典》第10条所规定的习惯是作为法律渊源的习惯，而合同法中的交易习惯仅适用于交易领域。当然，物权法中也有习惯，如相邻关系的处理规则。但是物权法中的习惯不同于交易习惯，主要是因为物权不能够通过当事人的约定来改变，物权法具有强行法的特点，当事人在涉及物权变动的关系中，不能通过援引交易习惯改变法律的强行性规定，因此，物权法中的习惯解释和填补法律漏洞的功能，其作用空间就比较小。而合同法大多是任意性规范，合同法大量都是来自交易习惯，而且由于合同法的任意性，交易习惯可以优先于任意性规范适用。例如，《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”在具体的功能上，作为法律渊源的习惯的主要作用是补充法律，而交易习惯是解释合同的主要依据，也是填补合同漏洞的依据，其可优先于法律的任意性规定而适用。

三、三种交易习惯的适用顺序

《合同编通则解释》第2条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的‘交易习惯’：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。”

《合同编通则解释》第2条规定了两大类交易习惯：一是当事人之间在交易活动中的惯常做法，此类交易习惯也被称为主观交易习惯。此类习惯一经形成，当事人就应当对此产生合理信赖，并应当按照该习惯履行相关义务。 二是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。此类习惯有称为客观交易习惯。它又分为两种：一是地区习惯，即相对人在交易时知道或者应当知道的交易发生地的惯常做法，其也被称为特定区域的交易习惯。由于我国地域广阔，不同地区的交易习惯存在一定的区别，因此，不能将某地的交易习惯套用到另一个地方去。二是行业习惯，即特定领域或者行业通常采用的习惯，且相对人在订约时知道或者应当知道该习惯的存在。由于交易习惯通常仅适用于特定的行业或者交易关系中，因此，不同的行业可能存在不同的交易习惯。通常来说，当事人之间的系列交易习惯只能为当事人所知悉，而对于地区、行业的交易习惯，当事人可能虽然不一定明确知道，但是处于该地区或从事该行业的当事人通常知道或应当知道这些习惯的存在。对地区习惯和行业习惯，要求交易对方必须在订约时知道或者应当知道，这表明交易对方在订约时已经受到该习惯的拘束，其不能以不同意、不认可为由排斥这种交易习惯的适用。 当然，对这些习惯而言，并不要求当事人在订约时均知道，而要求交易对方在订约时知道或者应当知道。因此，《合同编通则解释》第2条实际上规定了三类交易习惯。

《合同编通则解释》第2条只是平行地列举了三类交易习惯类型，似乎并没有规定适用顺序。但《合同编通则解释》第2条将当事人之间在交易活动中的惯常做法，规定在地区习惯和行业习惯之前，更加突出当事人之间的交易习惯的地位，表明此类交易习惯具有优先适用的地位。

在这三种习惯中确定适用顺位，需要依据各种习惯与当事人真实意思的复合程度进行判断。在存在当事人双方经常使用的系列交易习惯时，这一习惯相较于地域习惯和行业习惯而言，作用的范围更窄更具有针对性，也更接近于当事人之间的合意。因此，在存在多种交易习惯时，系列交易习惯的运用应当优先于其他两种习惯。也就是说，在当事人之间就交易习惯的举证产生争议时，如果一方是按照一般的地域习惯或行业习惯来理解的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来解释的，则应当按照当事人之间在系列交易中形成的习惯进行解释。而就行业习惯与地域习惯而言，则应当遵循特殊习惯优先于一般习惯的原则。也就是说，为交易对方所接受和认同的交易习惯约束的范围越小，就越应当优先得到适用。例如，某一地区的某一行业如果存有特别的交易习惯，那么其应当优先于全国性的行业习惯。

四、交易习惯的举证责任

《合同编通则解释》第2条第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”依据这一规定，一方面，主张适用习惯的当事人须证明是否存在交易习惯及其具体内容。 ^[2] 因为是否存在习惯，以及习惯的内容如何、交易对方在订约时是否知道某种地区习惯和行业习惯存在等，本身既是法律适用问题，也是事实问题。交易习惯是约束外部行为的，是人们在实践中的惯常做法，也是一种客观存在的事实。这种事实存在要能够体现交易当事人的意愿，并且能够规范其行为。正是因为交易习惯是一种事实存在，因此，主张交易习惯存在的一方当事人应当对习惯的存在及其内容以及是否可以约束相关主体负担证明责任 ，否则将承担诉讼上的不利后果。

问题在于，在某些情形下，对同一个交易关系，当事人的证明各不相同，发生了冲突和矛盾，此时是否可以由法院依职权进行认定？《总则编解释》第2条第2款对于习惯的举证责任，表述为：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明”。但是《合同编通则解释》第2条对交易习惯的解释中没有提到“必要时，人民法院可以依职权查明。”由此表明，当事人双方由于利益的冲突，可能对于作为依据的习惯也会提出不同的看法，甚至提出不同的习惯要求作为对自己有利的依据，此时，法官不得适用交易习惯，也不得依据职权进行调查以获取交易习惯。正是因为交易习惯是一种事实存在，因此，在发生争议时，当事人对其负有举证证明的义务，而不像法律规则那样由法官依据职权去查找。

（本条撰写人：王利明）

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[1] H．G．Beale ed．， Chitty on Contracts ，Thomson Reuters，2017，para．14-024.

[2] See H．G．Beale ed．， Chitty on Contracts ，Thomson Reuters，2017，para．13-132. +shS2n4Ld6OFeS+Y+p9W7ZnnNVEdBOz8ZsZbW1QQpzLaz2Htfwol5aMBzLO9iRPt